臺灣高等法院103年度重上字第956號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第956號

上訴人

陸介康

訴訟代理人

魏憶龍律師

複代理人

王政凱律師

複代理人

何謹言律師

被上訴人

建新興業股份有限公司

被上訴人

清 算 人 鄭信煌

訴訟代理人

呂思家律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第430號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項分別定有明文。查被上訴人於民國93年5月12日經臺北市政府廢止登記，進行清算程序，尚未終結，上訴人提起本件上訴，被上訴人經本院裁定由施陳秀春為特別代理人應訴（見本院卷一第138-139頁），嗣被上訴人股東會選任鄭信煌為清算人，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）備查在案，有臺北地院104年12月30日北民宣99年度司司字第210號函在卷足稽（見本院卷二第100頁），而被上訴人之清算程序尚未終結，其法人人格於清算範圍內，依然存續，應以清算人鄭信煌為其法定代理人進行本件訴訟，而鄭信煌已於105年3月10日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷二第106頁），核無不合，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：原審共同被告陳堃以被上訴人於80年12月19日，以其所有如原審附表所示之不動產（下稱系爭不動產）作為擔保，向華懋大飯店股份有限公司（下稱華懋飯店）借款，設定新臺幣（下同）4,400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自80年12月19日起至81年12月18日止。被上訴人於80年12月30日向華懋飯店借款3,500萬元，約定借款期間自80年12月30日起至81年3月31日止，詎被上訴人逾期迄未清償，依約應清償全部債務，華懋飯店於84年3月20日將系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭債權）移轉登記予伊及上訴人為由，向原法院聲請拍賣系爭抵押物。經原法院裁定准許，由原法院民事執行處以102年度司執字第24911號事件（下稱系爭強制執行事件）執行中。惟被上訴人與華懋飯店間並無金錢借貸之情事，且伊之資產負債表經簽證會計師查核在案，亦無系爭債務之記載，伊否認系爭債務，陳堃所提出之借據、本票、支票（下稱系爭借據、系爭本票、系爭支票）均不能證明系爭債務之存在，上訴人未就系爭債權即華懋飯店與被上訴人間存在3,500萬元之金錢借貸之事實負舉證責任，足見被上訴人與華懋飯店間並無該金錢借貸之情事，故系爭抵押權之存在對伊之所有權有所妨害，伊自得訴請上訴人將系爭抵押權登記塗銷，並請求將系爭執行程序撤銷等語，爰依民法第767條及強制執行法第14條第2項等規定，求為：㈠確認上訴人就系爭不動產於新北市新店地政事務所（下稱新店地政所）以101新登字第079280號收件，101年6月7日登記，權利人為上訴人，債權比例各為2分之1，設定權利範圍均為所有權全部，擔保債權總金額為本金最高限額4,400萬元，存續期間自80年12月19日至81年12月18日，債務清償日期依照各個契約約定，利息及遲延利息依照中央銀行放款利率，違約金依照各個契約約定，債務人及設定義務人均為被上訴人之抵押權不存在。

㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。

二、上訴人則以：系爭借據上載明被上訴人借款3,500萬元之旨及攤還辦法、利率、違約金等約定，並經被上訴人前後任之代表人高金發、林恩生之印署，足證借貸關係存在。至被上訴人登記之資本額，與其成立後之營業額或資金融通無關。系爭本票發票人欄手寫「代表人林恩生」，並蓋有被上訴人公司章戳及原代表人高金發之章戳，是系爭本票為被上訴人簽發無誤。又上訴人於84年受讓系爭抵押權後，曾於87年向原法院聲請拍賣抵押物裁定，嗣因土地價值有限，恐無法受償，而未立即聲請強制執行程序，非遲至99年或100年始進行系爭抵押物之拍賣程序。依被上訴人公司登記資料所示，高金發係於79年8月3日至82年8月2日間登記為被上訴人之董事長；林恩生自80年12月17日起即經被上訴人聘為總經理；81年4月10日股東臨時會被推選為董事，於81年4月15日被推選為董事長，系爭借據、系爭本票及系爭支票，既由高金發、林恩生簽署、用印，自屬有效。依系爭支票所示，被上訴人承諾借款延至支票屆期之83年12月31日為清償，自該日起算上訴人聲請本票裁定及聲請強制執行之時點，未逾借款請求權及抵押權行使合計20年之期間，是被上訴人之主張顯無理由。至於高金發、林恩生以被上訴人名義向華懋飯店借得款項後，資金如何運用，係高金發、林恩生與被上訴人間之內部關係，與系爭借款債務之存在無涉。依林恩生設於華泰商業銀行（下稱華泰銀行）大安分行之1771-5支票存款帳戶（下稱華泰銀行林恩生帳戶）自81年至83年間往來明細，可知被上訴人經由高金發及林恩生代表公司向華懋飯店抵押借款後，因無法償還該3,500萬元之借款金額，因而在82年至83年間陸續由林恩生簽發該帳戶之支票，交予華懋飯店之總經理即上訴人，由上訴人存入其世華聯合商業銀行之帳戶，用為支付被上訴人向華懋飯店抵押借款之利息，可知被上訴人確曾向華懋飯店抵押借款。足證被上訴人確曾於80年、81年間，以系爭不動產設定系爭抵押權向華懋飯店借款3,500萬元。上訴人既曾前後先後兩次聲請裁准拍賣抵押物，向原法院聲請強制執行，並曾於84年3月24日以寄存證信函予被上訴人，均係以債權受讓人身分，對於被上訴人主張受讓之事實行使債權，兼已發生債權轉讓通知之效力等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、經查：被上訴人將其所有之系爭不動產於80年12月19日設定本金最高限額抵押權4,400萬元予華懋飯店。嗣系爭抵押權經多次轉讓，最後於101年6月7日轉讓予上訴人及陳堃，陳堃聲請拍賣系爭抵押物，經原法院裁定准許拍賣，由原法院民事執行處以系爭強制執行事件執行，並於102年3月13日發函新店地政所為查封登記。系爭本票記載發票日為80年12月30日，到期日為81年3月31日，金額為3,500萬元，發票人欄記載被上訴人，蓋有被上訴人大小章之印文，其旁手寫「代表人林恩生」，並蓋有林恩生之印文。系爭支票上記載發票日為83年12月31日，金額3,500萬元等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、原法院民事執行處102年3月13日北院木102司執乙字第24911號函、系爭借據、系爭本票、系爭支票等件附卷可稽（見原審卷二第68-107頁，卷一第9-11、14、15頁），此部分事實自堪信為真實。被上訴人主張其與華懋飯店間並無系爭借款3,500萬元之債權債務關係存在，系爭抵押權應予塗銷，系爭執行程序應予撤銷等語；上訴人則辯稱：林恩生於80年12月17日起擔任被上訴人總經理，與華懋飯店為系爭借款之商議，外觀上足以使第三人信其有代理權，且系爭本票上有被上訴人之大小章，並簽立系爭借據予華懋飯店，又設有系爭抵押權，顯見被上訴人確有向華懋飯店借款云云。是兩造間之主要爭點為：

㈠被上訴人與華懋飯店間有無系爭抵押權所擔保之債權關係存在？

㈡被上訴人提起本件訴訟，有無理由？茲分述如下。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）；又「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在」、「票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任」（（最高法院98年度台上字第1045號、76年度台上字第15號判決意旨參照）。被上訴人主張其與華懋飯店間並無借貸之事實，系爭債權關係並不存在等語；上訴人則抗辯：華懋飯店確實借款3,500萬元予被上訴人等語，則上訴人自應就華懋飯店有交付借款3,500萬元予被上訴人之事實，先負舉證之責任。經查：

（一）系爭借據僅記載借款金額、借款期間、攤還辦法、利率、違約金，而未記載借款人為何人，有系爭借據附卷可稽（見原審卷一第14頁），顯難依系爭借據認定借款人為何人。又系爭抵押權之存續期間為80年12月19日至81年12月18日；系爭支票所載之發票日為83年12月31日，二者並不相符，亦有疑義。另上訴人陳稱：被上訴人向華懋飯店借款時約定之利息為月息2.1%云云，惟系爭借據所載「利率：本借款按中央銀行放款利率，有關違約金之約定：本息遲付，除按第四項約定利率計付利息外，照第四項之約定利率百分之二十加付違約金」等文句（見原審卷一第14頁），依此記載，系爭借款利息之利率係按中央銀行放款利率即年息7.35%計算；而違約金則依借款利息加計20%，亦即1.47%（計算式：0.0735×0.2=0.0147），可知上訴人所稱之利息與系爭借據記載之內容不符。況票據具有無因性，是系爭本票、系爭支票並不能證明與系爭抵押權有何關聯性，亦無從證明被上訴人與華懋飯店間有系爭借款關係存在。

（二）上訴人抗辯被上訴人於80年12月19日，以系爭不動產設定系爭抵押權，並於80年12月30日向華懋大飯店借款3,500萬元，系爭支票上有被上訴人及林恩生之大小章，並簽立系爭借據，外觀上足以使第三人信其有代理權云云。惟按「代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力（最高法院82年度台上字第2860號判決意旨參照）。經本院向臺北市政府函調被上訴人登記案卷，該登記案卷㈣記載，林恩生於上訴人所稱之系爭借款期間，僅係被上訴人之董事，而非被上訴人之董事長，則其對外並無代表被上訴人之權限。縱林恩生代理被上訴人向華懋飯店借款及設定抵押權，亦因系爭借款行為及系爭抵押權之設定行為非屬被上訴人營業上之事務，非經被上訴人承認，對被上訴人不生效力。茲被上訴人已表明否認之意思，上訴人又未能提出林恩生之行為曾經被上訴人承認之證據以實其說，依民法第170條第1項規定及上開實務見解，系爭本票、系爭支票均對被上訴人不生效力。且無上訴人所稱足以構成表見代理之情形，是上訴人此部分辯解委無足取。

（三）證人即華懋飯店76年至84年間之會計童麗珠雖到庭證稱：系爭借據、本票、支票上所載3,500萬元係華懋飯店於80年12月30日借予被上訴人，非借予林恩生個人；系爭抵押權先設定，付款時遇到年底資金調度，所以慢一點撥款；利息係前三個月按中央銀行規定之利率，三個月後未還款，即加計違約金年息20%，所以就是兩分；系爭借款係由伊與被上訴人之會計接洽，手續完成後，伊即撥款，係匯至被上訴人指定之銀行帳戶，伊不記得係何銀行等語（見本院卷一第168-17 0頁），然系爭借款之金額高達3,500萬元，童麗珠身為華懋飯店會計，負責撥款，對此高額借款，卻僅記得利息之計算方式，而不記得本金係如何付款，顯與常情有違。又其所述之利息及違約金，經核與系爭借據之記載亦有不符，是童麗珠之證詞顯難為上訴人有利之認定。

（四）又被上訴人及華懋飯店均係股份有限公司，若華懋飯店確有借款3,500萬元予被上訴人，何以未與被上訴人簽立載明借款人為被上訴人之旨之借款契約；何以均無相關會議紀錄、內部傳票、會計科目等相關紀錄及會計憑證存在（見本院卷一第171頁童麗珠之證詞），亦無華懋飯店以匯款或以票據交付系爭借款予被上訴人之證據資料，以供查考，在在均與常情不合。又被上訴人於81年11月18日委託會計師為增資變更登記，依會計師於辦理查核簽證時所提出被上訴人之資產負債表之記載，並無有關系爭借款之記載，有被上訴人資產負債表附卷可稽（見原審卷一第110頁），再經本院向臺北市政府調取華懋飯店及被上訴人之全部登記案卷，均查無有關系爭借款之相關資料，綜上堪認華懋飯店與被上訴人間並無系爭借款之債權債務關係存在。

（五）上訴人雖提出林恩生支票存款帳戶明細，與上訴人自己製作之附表32筆往來明細為證（見原審卷二第28-43、44頁），抗辯該等金額係林恩生為被上訴人支付予華懋飯店系爭借款之利息云云。惟林恩生設於華泰銀行之支票存款帳戶係其個人之支票存款帳戶，並無證據足以證明係由華懋飯店在使用。再自華泰銀行函覆原法院林恩生該支票存款帳戶於81年至83年間之明細觀之（見原審卷一第252-261頁），其中雖有與上訴人間之往來資料，惟此僅能證明林恩生與上訴人間有金錢往來，並不能證明林恩生係為被上訴人支付系爭借款之利息，而由上訴人收受轉付予華懋飯店。至上訴人製作之附表32筆往來明細，係其自己製作之私文書，為被上訴人所否認，上訴人未證明其內容為真正，自不能作為林恩生係為被上訴人支付系爭借款之利息之證據。況上開明細之各筆金額若係利息，其起迄期間為何，利息金額如何計算等均無從得知，自難據為林恩生係為被上訴人支付系爭借款之利息之證據。

（六）被上訴人曾於82年12月1日至83年5月31間簽發票據號碼000000號、金額9萬6,000元，票據號碼461724號、金額6萬元，票據號碼為454549號、金額為9萬6,000元之支票3紙，有被上訴人之支票帳戶往來明細足稽（見原審卷一第255頁第12筆、第256頁第7筆、第257頁第4筆），惟該3筆支票，流向不明，至多僅能證明被上訴人與上訴人間有該3筆金錢往來，而不能證明被上訴人向華懋飯店借款3,500萬元或係支付利息。亦無從為上訴人有利之認定。

（七）至上訴人所辯其係信賴系爭抵押權登記之善意第三人乙節，按系爭抵押權為最高限額抵押權，抵押權登記所載之債權金額4,400萬元，僅為該抵押權之擔保範圍，至於事實上債權是否存在及其金額為何，仍須依實際狀況而定。上訴人於受讓系爭抵押權時，自應查明，而不得以信賴抵押權登記等語，諉為不知，是其所辯，不足採信。

（八）基上，上訴人並未舉證證明華懋飯店有交付系爭3,500萬元借款與被上訴人，上訴人自無從受讓系爭債權，是上訴人抗辯其對被上訴人有系爭抵押權所擔保之3,500萬元債權存在云云，核無足採。

六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

（一）執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。

（二）經查，上訴人之執行名義即原法院101年度司拍字第531號民事裁定，該執行名義無確定判決同一之效力，上訴人對被上訴人就系爭借款債權既未舉證證明，則系爭抵押權所擔保之債權不成立。被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權，及請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬有據，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人對其並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權失所附麗等語，堪以採信；上訴人抗辯其對被上訴人有3,500萬元之借款債權，並不足採。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，以及系爭強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。