103年度上字第1159號｜民事：履行契約等｜裁判日期：104 年 07 月 01 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1159號上　訴　人　徐蕙莉訴訟代理人　鄧敏雄律師許智超律師吳誌銘律師上　訴　人　兆益地產股份有限公司兼　上一人法定代理人　簡秀玲上　訴　人　方清祥上三人共同訴訟代理人　李保祿律師鄭錦堂律師被　上訴人　中國建築經理股份有限公司法定代理人　鄭　重訴訟代理人　彭小芬上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第66號第一審判決，各自提起上訴，經本院於104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命㈠上訴人兆益地產股份有限公司應給付上訴人徐蕙莉新臺幣參拾玖萬陸仟陸佰貳拾貳元，及自民國102年1月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡上訴人簡秀玲、方清祥應給付上訴人徐蕙莉新臺幣壹佰陸拾玖萬伍仟伍佰零捌元，及自民國102年2月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。上開廢棄部分，上訴人徐蕙莉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人徐蕙莉之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，均由上訴人徐蕙莉負擔。事實及理由一、上訴人徐蕙莉主張： (一)伊於民國94年10月31日，分別與上訴人兆益地產股份有限公司（原名為兆益資產管理股份有限公司，下稱兆益公司)及上訴人簡秀玲、方清祥，簽訂A棟預定房屋買賣契約書(下稱系爭房屋買賣契約)及簽訂A棟預定土地買賣契約(下稱系爭土地買賣契約)，約定以房屋總價新臺幣(下同)242萬元，土地總價366萬元，房地合計總價608萬元，買受兆益公司擬於新北市○○區○○段000地號土地上所興建之「海帝花漾區」(即「海帝A棟或A區」)住宅大樓(建築執照號碼：臺北縣政府工務局淡建字第992號，共地上14層、地下2層，下稱系爭建案)1樓編號A11之房屋(面積約26.23坪)與應分攤之土地(下稱系爭房地)，伊已繳付訂金、簽約金及工程款合計53萬元。兆益公司當時並委託被上訴人中國建築經理股份有限公司(下稱被上訴人)出具「續建完工承諾書」(下稱系爭承諾書)予伊，約明其受兆益公司委託辦理續建完工承諾，本案開工後，除因不可抗力事由或主管機關勒令停工外，施工中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經催告7日仍未復工時，被上訴人應負責興建完工，故被上訴人於兆益公司無正當理由不續建系爭建案時，負有擔保續建完成義務。兆益公司並依其與被上訴人間之契約關係，將系爭建案之起造人名義信託登記予被上訴人。 (二)詎兆益公司、簡秀玲、方清祥(下稱兆益公司等3人)忽於95 年11月15日通知伊：因其遇有內部情事變更，非當時所得預料，對雙方簽訂之買賣契約，已有不能履行之事實，爰依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及土地買賣契約第11條第2 、3款解除買賣契約等語，至就其所謂「內部情事變更，非當時所得預料」之事由，究竟為何，則無任何片語說明。伊因認兆益公司、簡秀玲及方清祥之解除契約並非合法，多次函請繼續履約，兆益公司無正當理由仍拒絕續建，另依系爭承諾書請求被上訴人履行承諾續為興建，亦遭拒絕。按兆益公司、簡秀玲、方清祥之前開解除契約並不合法，而被上訴人有續建完工後移轉所有權及交付之義務，其等故意或過失不履行債務之行為，造成伊之損害，應由兆益公司等3人及被上訴人賠償。本件經鑑定結果，系爭房地於起訴時之總價，依報告中之「比較法」計算，應為931萬1,650元，按兩造不爭執之土地65.37％、房屋34.63％比例計算，即土地價值為608萬7,026元、房屋價值為322萬4,625元。上開金額扣除買賣價額後，系爭土地之增值利益為242萬7,026元、房屋為80萬4,624元，合計伊之所失利益金額為322萬1,650元，加上伊所繳付「訂金及簽約金」51萬元(其中土地部分32萬元、房屋部分為19萬元）及付予億發設計工程有限公司(下稱億發公司)之工程款2萬元，兆益公司應賠償予伊之款項為101萬4,624元(即804624+190000+20000=0000000)，簡秀玲、方清祥二人應賠償伊之款項為274萬7,026元(0000000+320000=0000000)，被上訴人應賠償予伊之款項則為376萬1,650 元(即所生利益322萬1,650元加上伊所繳付之款項51萬元及工程款2萬元)。爰依民法第226條第1項規定請求兆益公司等3人給付，依系爭承諾書之約定請求被上訴人給付，兆益公司與被上訴人間、及簡秀玲、方清祥2人與被上訴人間，就前開給付之關係分別為不真正連帶關係等語。二、兆益公司等3人則以： (一)兆益公司等3人因僅售出徐蕙莉所買受之系爭房地乙戶，其餘房屋均無售出，無法繼續興建房屋，不得已而違約未興建不賣。且兆益公司於97年將系爭建案之建造權利無償讓與訴外人鴻寬國際開發股份有限公司(下稱鴻寬公司)，並於97年5月13日將系爭建案之起造人變更為鴻寬公司，兆益公司等3人就系爭買賣契約確有可歸責之事由致給付不能，然損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，兩造就違約損害賠償已另約定，應依約定處理之。 (二)依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定，兆益公司等3人倘違約不賣，徐蕙莉得解除契約，兆益公司等3人並應將所收房地價款及遲延利息退還徐蕙莉，並應同時賠償房地總價款20％違約金，但該賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限。兩造顯已就違約情事發生時，損害賠償應如何計算以及損害賠償額之上限達成合意，並特別約定，上開約定既無顯失公平之處，亦無違反公序良俗之情，依私法自治之精神，上開約定自屬有效，則兩造請求損害賠償自應依前開之約定為之，不得另行請求其他之損害賠償。 (三)徐蕙莉得請求賠償之違約金上限依約定應為房地總價款20% ，即為121萬6,000元，然依系爭買賣契約約定賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限，而徐蕙莉共計繳付價款為51萬元，則該賠償金之金額121萬6000元已超過繳付價款，則兆益公司等3人應賠償金額以51萬元為限，加上應返還已繳價款51萬元，總計應僅給付102萬元即已足，並於96 年4月25日提存現金102萬元，徐蕙莉再行請求即屬無據。 (四)又損害賠償以回復債權人「應有」之狀態為準，所謂應有之狀態於契約而言，自指該契約能圓滿履行時，債權人可得之利益，或該契約有債務不履行時，債權人得主張債務不履行時之損害賠償請求權之時點，此二時點，方屬債權人得主張契約履行時或無債務不履行時，其能獲得契約履行利益之時點，除此二時點以外之價格變動，均非兩造於訂約時所能預見，無論事後價格之「漲」或「跌」，其數額均應排除於計算損害賠償之範圍外，方符合損害賠償以賠償債權人「應有」之狀態為準；關於系爭房地之工程期限，依系爭房屋買賣契約第10條約定為「本戶房屋建築工程乙方應自開工日起 910日曆天完成，並以使用執照核准日期為完工日期」，完工日應為97年5月30日，此為倘系爭買賣契約能順利履行時，徐蕙莉可取得系爭房地之時點，惟因系爭房屋所坐落之基地，業於96年11月12日出售他人，兆益公司等3人陷於給付不能，則徐蕙莉得請求損害賠償之時點應為96年11年12日，則縱認前述兩造就損害賠償上限之約定無效，徐蕙莉得請求損害賠償，應係系爭房屋於「97年5月30日」完工日或「96 年11月12日」債務不履行時之市價，而非徐蕙莉所主張起訴時之市價等語置辯。三、被上訴人則以： (一)徐蕙莉於94年10月間向兆益公司等3人買受系爭房地，兆益公司就系爭建案之興建與被上訴人簽訂信託契約書，將起造人名義依信託法律關係變更為被上訴人名義，實質上所有權人仍為兆益公司等3人，被上訴人僅為形式上之所有權人。徐蕙莉與兆益公司等3人間之系爭房地買賣契約，其買賣關係僅拘束徐蕙莉與兆益公司等3人，而與被上訴人無關。 (二)依系爭承諾書第1條約定：承諾內容：「本案開工後，（略），『施工』中途連續停止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時，本公司即逕行接管，並負責興建完工」、第2條承諾期限：「自開工日起」，即可知被上訴人之承諾義務，僅限於系爭建案「開工」後因故停工，則由被上訴人逕行接管，並負責興建完工。系爭房地之最原始之起造人為訴外人國棟建設股份有限公司(下稱國棟公司)，領照日期為87年11月18日，國棟公司雖於88 年8月17日申報開工，但並未實質動土開工，依「臺北縣建築管理規則」第20條規定：「本法（建築法）第54條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程」，第21條第1款規定：「建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理『放樣勘驗』」，建築法規謂「放樣勘驗」乃指申請「放樣勘驗」時，承造廠商應依建築圖說於建築基地上以木樁及準線標示開挖範圍，報請主管機關派員至現場檢查與圖說一致且未超基地範圍時，方准予實際開挖，進行連續壁或安全擋土措施之施工，其工程始進入實質開工之程序。兆益公司所投資興建之『海帝』案，共分成3張執造執照，分別為「花漾區」、「賞悅區」、「晶宴區」，「海帝」案其中「賞悅區」最早動工興建，大約於 95年7月辦理動工前之「放樣勘驗」；其次動工興建的則為「晶宴區」，大約於96年5月17日辦理「放樣勘驗」；至於「花漾區」即系爭建案則因全案僅銷售出1戶予徐蕙莉，其全案工程進度從最原始之起造人國棟公司『本工程完成1％』，至94年10月4日將起造人變更為兆益公司，最後再由兆益公司於97年5月13日將起造人變更為鴻寬公司，有關建照「變更概要」仍然記載「工程進度：放樣勘驗，本工程完成1％」，可證兆益公司於其為起造人期間，根本無任何「開工」之行為。 (三)依系爭房地買賣契約附件2、附件1、「付款明細表」所列房屋開工款5萬元、土地開工款8萬元，前述房地「開工款」共計13萬元，依照預售屋之買賣慣例，假設兆益公司已「開工」，則依買賣契約第4條第1款約定，徐蕙莉自應交付「開工款」13萬元予兆益公司，但徐蕙莉並未交付開工款，足證系爭建案尚未達「開工」進度，不論系爭承諾書係附「始期」之法律行為抑或係附「停止條件」之法律行為，就系爭承諾書第1條「承諾內容」所約定之真意，本案倘無實質「開工」之行為，因其為附「始期」之法律行為，故在該「開工」行為期限屆至前，承諾之內容即不發生效力。且系爭承諾書係指必先有「開工」後，在「施工」中途停工，始有所謂「續建完工」之責任問題等語。四、徐蕙莉於原審請求：兆益公司等3人及被上訴人應給付其500萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務。原判決命㈠兆益公司應給付徐蕙莉39萬6,622元本息。㈡簡秀玲、方清祥應給付徐蕙莉169萬5,508元本息。㈢徐蕙莉其餘之訴駁回。徐蕙莉之上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3、4項之訴部分廢棄。㈡兆益公司應再給付徐蕙莉61萬8,002元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡簡秀玲、方清祥應再給付徐蕙莉105萬1,518元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付徐蕙莉376萬1,650元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣前開兆益公司與被上訴人就前開61萬8,002元給付部分，簡秀玲、方清祥及被上訴人就105萬1,518元給付部分，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務。㈤兆益公司等3人之上訴駁回。(徐蕙莉請求總金額逾376萬1,650元本息部分，未據上訴，不在本院審理範圍內)。兆益公司等3人之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於兆益公司等3人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢徐蕙莉之上訴駁回。被上訴人答辯聲明：徐蕙莉之上訴駁回。五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)徐蕙莉於94年10月31日與兆益公司簽訂系爭房屋買賣契約，與簡秀玲、方清祥簽訂系爭土地買賣契約，約定以總價608 萬元買受兆益公司擬興建系爭建案之系爭房地，房屋部分價金為242萬元，土地部分價金為366萬元，徐蕙莉已給付兆益公司等3人51萬元。 (二)兆益公司委託被上訴人出具系爭承諾書予徐蕙莉。 (三)兆益公司等3人於95年11月15日以臺北民權郵局第2727號存證信函通知徐蕙莉，稱有不能履約情事，依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定解除契約等語。 (四)兆益公司等3人以徐蕙莉受領遲延為由，於96年4月25日向臺灣士林地方法院(下稱士林地院)辦理清償提存102萬元(案號：96年度存字第1285號)，目前業已領取提存金含利息合計為103萬4,412元(見本院卷第167頁)。 (五)徐蕙莉主張兆益公司等3人之解除契約主張不合法，乃請求兆益公司等3人及被上訴人繼續履約，惟均遭拒絕。 (六)簡秀玲、方清祥於96年11月12日以買賣為由，將系爭建案所坐落之土地，移轉登記予訴外人中國開發資產管理股份有限公司(下稱中國開發公司)，而系爭建案之建築執照權利（即臺北縣政府工務局(87)淡建字第992號），則於97年5月13日起造人變更為鴻寬公司。 (七)兩造於103年11月4日成立如下簡化協議： ⒈兆益公司等3人願意聲請塗銷提存提領條件，由徐蕙莉領取士林地院96年度存字第1285號提存款102萬元。 ⒉徐蕙莉領取上開提存款不影響本件兩造的權利主張及攻防，將來本件訴訟如認定徐蕙莉得請求賠償之金額逾102萬元者，且徐蕙莉已實際領到款項後作為賠償金額之一部給付，若法院認定的賠償金額未逾102萬元，兆益公司等3人願意不另向徐蕙莉請求返還逾損害賠償額部分。六、兩造間之爭點如下： (一)兆益公司3人主張在可歸責於其等之事由致給付不能者，徐蕙莉得請求之損害賠償，應受系爭房屋買賣契約書第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款規定之限制，是否有理由？ (二)關於所失利益之計算，應以何時為其基準時點？徐蕙莉主張其得請求賠償之損害項目包括所失利益322萬1,650元、已繳付價金51萬元及給付予訴外人億發公司工程款2萬元，是否有理？ (三)徐蕙莉主張被上訴人依系爭承諾書，應負興建系爭建案之義務而未履行，現契約給付不能，被上訴人應負損害賠償責任，是否有理？若屬肯定，徐蕙莉主張其得請求被上訴人賠償之損害額為376萬1,650元(含所失利益322萬1,650元、訂金及簽約金51萬元及工程款2萬元)，是否有理？七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下： (一)兆益公司3人主張在可歸責於其等之事由致給付不能者，徐蕙莉得請求之損害賠償，應受系爭房屋買賣契約書第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款規定之限制，是否有理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查：本件兆益公司等3人於95年11月15日以臺北民權郵局第2727號存證信函通知徐蕙莉，稱有不能履約情事，簡秀玲、方清祥並於96年11月12日以買賣為由，將系爭建案所坐落之土地，移轉登記予訴外人中國開發公司，而系爭建案之建築執照權利，則於97年5月13日起造人變更為鴻寬公司等情，業如前述，則系爭土地買賣及系爭房屋買賣契約於97年5月13日即已陷於給付不能，且其給付不能之情形係兆益公司等3人之行為所致，是該給付不能之情形，自屬可歸責於兆益公司等3人，其等3人於95年11月15日所為解約自與法不合，且徐蕙莉得請求兆益公司等3人賠償損害，應無疑問。 ⒉次依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款約定，倘兆益公司等3人違約不賣，徐蕙莉得解除契約，兆益公司等3人並應將所收房地價款及遲延利息退還徐蕙莉，並應同時賠償房地總價款20％違約金，但該賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限等語，有系爭房屋買賣契約書及系爭土地買賣契約書在卷可稽(見原審卷㈠第7-18頁)，上開約定係以兆益公司等3人具可歸責性而違約不賣並經徐蕙莉解除契約為前提，此觀其內容甚明。惟本件徐蕙莉並未因兆益公司等3人給付不能而為解約之意思表示，復為兩造所不爭執，則系爭房屋買賣及系爭土地買賣契約均尚存在甚明，則徐蕙莉所得請求之損害賠償，自不受前開條款約定之限制。兆益公司3人主張在可歸責於其等3人之事由致給付不能之情形下，徐蕙莉縱未解除契約，其所得請求之損害賠償，仍應受系爭房屋買賣契約書第20條第2 、3款及系爭土地買賣契約第11條第2、3款規定之限制，因該約定不以契約經徐蕙莉解除為必要云云，尚與前揭約定內容不符，並無可採。 (二)關於所失利益之計算，應以何時為其基準時點？徐蕙莉主張其得請求賠償之損害項目包括所失利益322萬1,650元、已繳付價金51萬元及給付予訴外人億發公司工程款2萬元，是否有理？ ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。準此，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因損害賠償責任原因事實之發生，致不能取得者，即為債權人之所失利益，應由債務人賠償。再者，損害賠償之目的，既在於填補債權人之損害，非僅在回復原有狀態，而係應有狀態，故於計算損害額時應將損害事故發生後之狀況一併考量。經查：本件徐蕙莉與兆益公司等3人成立系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約後，因兆益公司等3人無故拒絕履行，後甚因可歸責於己事由陷於給付不能情形，苟兆益公司等3人依約建築系爭建案，徐蕙莉本可於系爭建築執照所定工程竣工日期即98年9月17日(見原審卷第33-34頁)取得系爭房地，則若系爭房地於系爭建案建築完成時，有增值之利益，自可認為係徐蕙莉之所失利益，應由兆益公司等3人賠償，故而關於徐蕙莉可取得系爭房地之所失利益，自應以98年9月間之市價為據，蓋此時徐蕙莉所可取得房地價值即可確定，自應以此為準，即以系爭房地於98年9月間之市價與買賣價格相比較，如有增值情形，其增值部分即為徐蕙莉之所生利益。徐蕙莉雖主張應以起訴時即102年1月間之市價為據，惟按徐蕙莉依約原可於98年9月間取得系爭房地，則斯時即所可得獲取之利益即可確定，業如前述，至於徐蕙莉取得系爭房地後，其價值之漲跌即與兆益公司等3人是否履約無涉，關於本件損害賠償之計算基準時點，自不得考量徐蕙莉依約可取得系爭房地後之事由，應甚明確。況徐蕙莉提起損害賠償訴訟時間，可由其自行選擇，其損害有無及損害額多寡，均會因起訴時間之不同而有差異，自有不當。故徐蕙莉此部分之主張，並無可採。至於兆益公司等3人主張應以96年11月12日簡秀玲、方清祥將土地出售他人時或97年5月30日之預定完工時之市價為憑云云，未將損害故發生後確定前之變動狀況列入考慮，亦有未洽，尚難採信。 ⒉次按本件徐蕙莉關於系爭房屋之買賣價格為242萬元、系爭土地之買賣價格為366萬元，二者合計為608萬元等情，為有系爭房屋買賣契約書及系爭土地買賣契約書在卷可參，復為兩造所不爭執。而本院送請社團法人新北市不動產估價師公會鑑定結果，系爭房地如依約建築，於98年9月15日左右時之正常價格為566萬5,680元等情，有該公會104年4月22日( 104)公字第0000000號函及所附估價報告書在卷可憑(見本院卷第117頁及外放估價報告書)，該估價報告係以勘估系爭房地產權、考量一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及系爭房地最有效使用之情況進行分析，並採用比較法、收益法估價方法進行評估而得系爭房地之正常價格，其鑑價過程極為嚴謹，應屬可採。經依前開說明，兩相比較，徐蕙莉之買價顯高於預期可取得系爭房地時間時之市價，足見系爭房地並無漲價情事，自難認徐蕙莉因兆益公司等3人給付不能而受有系爭房地漲價差額之損害。故而，徐蕙莉主張其因給付不能受有系爭房地市價與買價之差額即所失利益322萬 1,650元之損害，自難認為有據。 ⒊徐蕙利另主張受有支付「訂金及簽約金」51萬元及於94年10月31日與億發公司簽訂工程委託書，支付工程款2萬元之損害等語。按兆益公司等3人就前開51萬元部分業已表明同意返還，且向士林法院辦理清償提存102萬元在案，且經徐蕙莉領取等情，業如前述，則其主張關於51萬元部分，自因清償而消滅，其再為請求，要屬無據。至於前開2萬元部分，其數額尚在徐蕙莉所受領提存款之總額範圍內，且徐蕙莉所主張之之其他損害，業經本院認定無可採信等情，業如前述，縱認其此部分主張屬實，亦因清償而消滅，徐蕙莉自不得再為請求。故而，徐蕙莉此部分之主張，亦均無可取。 (三)徐蕙莉主張被上訴人依系爭承諾書，應負興建系爭建案之義務而未履行，現契約給付不能，被上訴人應負損害賠償責任，是否有理？若屬肯定，徐蕙莉主張其得請求被上訴人賠償之損害額為376萬1,650元(含所失利益322萬1,650元、訂金及簽約金51萬元及工程款2萬元)，是否有理？ ⒈本件徐蕙莉因兆益公司等3人陷於給付不能所受之損害，業因兆益公司等3人清償提存並據徐蕙莉領取而受償等情，業如前述，則徐蕙莉業已無任何損害存在，則徐蕙莉主張其得請求被上訴人賠償之損害額為376萬1,650元(含所失利益322萬1,650元、訂金及簽約金51萬元及工程款2萬元)，於法自嫌無據。 ⒉徐蕙莉業已無損害存在，其對被上訴人並無損害賠償請求權等情，業如前述，則關於被上訴人依系爭承諾書是否負有擔保續建責任、系爭承諾書是否失效等其他相關爭點，即與本爭點之結論無影響，爰不另予以論述，併予說明。八、綜上所述，徐蕙莉依民法第226條第1項規定，請求兆益公司應給付101萬4,624元，簡秀玲、方清祥應給付274萬7,026元及被上訴人應給付376萬,1650元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免給付義務部分，於法核屬無據，不應准許。原審判決就此判命兆益公司應給付徐蕙莉39萬6,622元本息及命簡秀玲、方清祥應給付徐蕙莉169萬5,508元本息，並就徐蕙莉勝訴部分分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，非屬正當，兆益公司等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分，原判決為徐蕙莉敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，徐蕙莉上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，兆益公司等3人之上訴為有理由，徐蕙莉之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 1 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 7 月 1 日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上字第1159號

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