臺灣高等法院103年度上字第1209號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1209號上　訴　人　大鼎公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人　高敏瀞訴訟代理人　劉興業律師複　代理人　沈宏裕律師視同上訴人　林涔君被　上訴人　新歐洲社區管理委員會法定代理人　廖碧雲訴訟代理人　羅興章律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年8月21日臺灣新北地方法院103年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於民國105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人及視同上訴人連帶給付逾新臺幣壹佰捌拾玖萬零伍佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審及第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人大鼎公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱大鼎公司）及原審共同被告林涔君連帶負損害賠償責任，經原審判決大鼎公司與林涔君（以下合稱為上訴人）應連帶負損害賠償責任。大鼎公司以非基於其個人關係之抗辯事由提起本件上訴，其訴訟標的對於林涔君即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，大鼎公司上訴之效力應及於未提起上訴之林涔君，爰將林涔君列為視同上訴人，合先敘明。二、次按言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始，民事訴訟法第192條定有明文。又言詞辯論因一次期日而終結者，固應以當事人為應受判決事項之聲明（下稱訴之聲明）為始，如審判長依同法第159第2項延展期日者，法院、當事人及其他訴訟關係人於延展後之期日所為之訴訟行為，係前之期日言詞辯論之延續，前後期日之言詞辯論實為一體，除參與言詞辯論之法官變更者（同法第221條第2項參照）外，無須當事人於後之期日，更為訴之聲明，以節省法院及當事人不必要之勞費（最高法院76年度台上字第965號裁判亦同上旨）。查原審於民國103年6月5日上午10時17分行言詞辯論時，兩造已分別為訴之聲明及事實上之陳述，嗣審判長諭知改於同年7月28日上午10時15分續行辯論（見原審卷第177頁），此項改期辯論，實為期日之延展，前後言詞辯論程序實為一體，兩造於最後言詞辯論期日，雖均未為訴之聲明之陳述，然兩造在前次言詞辯論期日，既已為聲明及陳述，此項聲明及陳述，於最後言詞辯論期日行言詞辯論時繼續有效，不能認兩造於第一審言詞辯論期日未為應受判決事項之聲明及事實上之陳述，是大鼎公司抗辯：兩造於言詞辯論期日均未為訴之聲明，原審未經合法辯論即予判決為違法云云，委不足採。三、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人法定代理人原為劉雲仙，嗣變更為鍾光華，再變更為廖碧雲，有新北市中和區公所104年6月9日新北中工字第 0000000000號函、104年10月27日新北中工字第0000000000 號函等可參，茲據鍾光華、廖碧雲先後聲明承受訴訟（見本院卷第101-102頁），核無不合，應予准許。四、林涔君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。五、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人於本院提出上證3-6（見本院卷第118-125頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，均應准其提出。貳、實體部分：一、被上訴人起訴主張：伊與大鼎公司簽訂委任管理維護業務契約（下稱系爭契約），於100年10月1日起至102年12月31日止委任大鼎公司負責管理維護伊之共用及約定共用部分。林涔君受僱於大鼎公司，自101年3月9日起至102年10月間止，經大鼎公司派駐至伊擔任行政祕書，負責為伊代收保管伊住戶繳交之管理費等費用及處理轉交應付帳款，與系爭契約約定相關代收、代存、代付等事務。然林涔君於上開任職期間，自101年9月間起至102年10月15日止之期間內，將其業務上所持有合計新臺幣（下同）2,018,791元款項，予以侵占入己，不法侵害伊之財產權，應負損害賠償責任。大鼎公司為林涔君之僱用人，未盡善良管理人之注意，任林涔君收取伊款項侵占入己，已違反民法第541條第1項之規定而有過失，應與林涔君連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第544條、第188條第1項本文等之規定及系爭契約第 10條之約定，求為命林涔君、大鼎公司連帶如數給付，及林涔君自103年2月28日起、大鼎公司自103年3月4日起，均至清償日止，林涔君按年息5%、大鼎公司按年息10%計算之利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人方面：㈠大鼎公司則以：林涔君侵占之金額僅為85萬元，被上訴人請求2,018,791元實屬無稽。且伊有指派稽核人員，稽核由林涔君製作、經被上訴人財務委員查核簽證之帳冊，嗣伊發現林涔君有遭法院扣款不宜從事收款職務時亦曾向被上訴人提出更換人員之要求，然遭被上訴人拒絕，是伊對林涔君之選任及職務監督實已盡相當注意，被上訴人要求伊與林涔君連帶負責即為無據。縱伊就被上訴人之損害應連帶負責，然被上訴人之財務委員平日亦未善盡財務稽核作業甚或有隱瞞之嫌，被上訴人就其損害亦應認與有過失。且有兩筆定存單據係林涔君受被上訴人財務委員委託、未依約與伊協議即存入，此兩筆款項伊自無須負責。又被上訴人積欠102年10、11 月總幹事及行政祕書之實際執勤服務費用共127,617元未給付，伊主張抵銷等語，資為抗辯。㈡林涔君未於言詞辯論期日到場，據其於原審陳述略以：同意被上訴人訴之聲明全部請求等語。三、原審命林涔君、大鼎公司連帶給付被上訴人2,018,791元，暨林涔君自103年2月28日起、大鼎公司自103年3月4日起，均至清償日止，林涔君按年息5%、大鼎公司按年息10%計算之利息。前開利息部分，林涔君或大鼎公司向被上訴人清償，另一人於清償範圍內免給付之義務，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與大鼎公司簽訂委任管理維護業務契約即系爭契約，其中約定： ⒈第10條、損害賠償：乙方（即大鼎公司，下同）未能善盡善良管理人之注意義務或洩漏應保守之秘密致甲方（即被上訴人，下同）權益受侵害或共用部分及約定共用部分內各項設施及財物遭受損害者，乙方應負損害賠償責任。 ⒉第13條約定：……於合約內容範圍內，乙方人員應注意可注意而未注意者，致甲方權益或甲方住戶、區分所有權人權益受侵害或甲方共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，由乙方負責損害賠償之責，並於書面協商改善或回復日期，逾期甲方得依年息10%加計遲延利息。 ⒊另依系爭契約第2條第1項第3款約定，大鼎公司應提供被上訴人有關財務會計作業之約定： ⑴乙方依甲方特性提供社區「財務管理辦法」建議供甲方決議，另依標準財會作業程序提供制式之管控作業與表單，以明確清晰表達，以利甲方審核。 ⑵乙方：現場執行代收、代存、代付業務，相關表單及彙總各項憑證，每月底由現場主管或會計作帳。 ⑶乙方應將製作相關之財務帳冊、報表於次月10日左右交由甲方審核與公佈之。 ⑷乙方幹部不定時到現場檢核收支作業並填具「財務檢核表」如有異常狀況需立即追查與懲處。 ⑸乙方代管甲方財務如有發生損失，追索雙方所約定財務作業規定之異常原因，經查證如歸究為乙方未盡善良管理責任，得負起賠償之義務（見原審卷第26-32頁）。㈡林涔君係受雇大鼎公司，並自101年3月9日起至102年10月間止，經大鼎公司派駐至被上訴人擔任行政秘書，負責為被上訴人代收保管該社區住戶所繳交之管理費等費用及處理轉交應付帳款等，與系爭契約約定相關代收、代存、代付等事務。㈢大鼎公司襄理陳奕丞於102年10月18日簽立切結書，載明：本人陳奕丞僅代表大鼎公司承諾有關本公司派任被上訴人管理中心行政秘書林涔君擅自挪用公款行為負連帶賠償責任，恐口無憑，特立切結書等字（見原審卷第134頁）。㈣大鼎公司於102年10月22日寄發存證信函予被上訴人謂：原派駐貴社區財務祕書林涔君，利用職務之便，擅自挪用社區公款一事，造成社區財務上之損害，本公司對人員管理之疏失，深感抱歉!自10月19日起，由林涔君與財務委員並派員配合清查帳務，由於部分款項尚未完全釐清，待清查完畢，釐清責任歸屬，本公司亦負起該負之賠償責任並循法律途徑追討相關人員之法律責任（見原審卷第135頁）。㈤被上訴人於102年11月12日寄發存證信函予大鼎公司，催告大鼎公司應於文到7日內賠償2,068,177元（見原審卷第138 頁）。㈥被上訴人尚積欠上訴人102年10月份、11月份總幹事與行政秘書之實際值勤服務費用計127,617元未付。㈦臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）檢察官以林涔君於上開擔任被上訴人行政秘書期間，為償還個人債務，竟意圖為自己不法所有，於101年9月間某日至102年10月15日之期間內，接續將其業務上所持有如附表所示合計2,018,191 元款項，均予以侵占入己等行為，涉犯業務侵占罪嫌，因而向原法院提起公訴，經原法院於103年12月5日以103年度審易字第3480號刑事判決，判處林涔君有期徒刑1年6月，並經本院刑事庭於104年3月4日以104年度上易字第344號刑事判決，駁回林涔君之上訴確定（下稱相關刑案）。五、被上訴人主張其與大鼎公司簽訂系爭契約，委任大鼎公司負責管理維護被上訴人之共用及約定共用部分。林涔君受僱於大鼎公司，經大鼎公司派駐至伊擔任行政祕書，執行相關事宜。然林涔君於擔任行政祕書期間，接續將其業務上所持有合計2,01 8,791元款項，均予以侵占入己，不法侵害伊之財產權。而大鼎公司為林涔君之僱用人，未盡其善良管理人之注意義務，任憑林涔君收取伊之金錢後未交付伊反侵占入己，大鼎公司亦已違反民法第541條第1項規定而有過失，應與林涔君連帶負損害賠償責任。爰依侵權行為、委任法律關係及系爭契約之約定，請求上訴人連帶如數給付等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠林涔君侵占之金額為何？㈡被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求林涔君賠償侵占之款項，是否有理由？㈢被上訴人依民法第188條第1項規定，請求大鼎公司連帶賠償，是否有理由？㈣被上訴人依民法第544條、系爭契約第10條、切結書之法律關係，請求大鼎公司連帶賠償，是否有理由？㈤大鼎公司以被上訴人積欠之服務費用12 7,617元，為抵銷是否有理由？㈥被上訴人就本件損害的發生是否與有過失？如有，其過失比例為何？茲分述如下：㈠林涔君侵占之金額為2,018,191元： ⒈查林涔君於派駐至被上訴人擔任行政秘書期間，自101年9月間起至102年10月15日止之期間內，將其業務上所持有如附表所示合計2,018,191元款項，予以侵占入己之事實，業據被上訴人提出林涔君收取管理費及其他收入後所分別出具之繳費憑證及估價單、未入帳挪用其它收入（磁扣）明細表、新歐洲社區（財務類）單位財產清冊、合庫金庫銀行漳和分行取款憑條、2萬元零用金費用報銷/請款單、汽車臨停收費分配81748元費用報銷/請款單、提供臨時停車登記表、釋出機車位退費報銷/請款單、退費明細表、102年7月至9月電梯保養費報銷/請款單、取款憑條、中天企業社收據（中元普渡帳棚費用15000元）、八興商號收據（中元普渡供桌費用 5400元）、中天企業社收據（舞台搭設費用8500元）、信彥商行收據（遙控器費用8000元）、電信室電力費1550元、回饋金1萬元收據、新視波公司補貼電費12000元、退裝潢保證金及清潔費3萬元報銷/請款單（210號8樓之1住戶）、退裝潢保證金及清潔費3萬元報銷/請款單（204號4樓之3住戶）、退裝潢保證金及清潔費3萬元報銷/請款單（208號15樓之1住戶）、機車位租金1673元收據、陳奕丞代理大鼎公司簽立之切結書、大鼎公司102年10月22日存證信函、102年10月25日會議記錄、被上訴人102年11月12日存證信函、林涔君於 102年10月中旬使用手機LINE通訊軟體對話內容等為證，並為林涔君所不爭執（見原審卷第34-142、177頁），自堪信為真實。又被上訴人雖主張林涔君另有侵占如起訴狀所載遭林涔君侵占金額明細及對應之證據中第19項次之機車位租金102/11-103/3之600元之款項，並以原證3之19為證云云，然原證3之19係林涔君收取102年7月28日管理費1,673元之資料，此僅得作為林涔君有侵占如附表編號19號款項之證明，尚無從作為林涔君有侵占機車位租金600元之依據，是被上訴人此部分主張，自不足採。 ⒉大鼎公司固抗辯：林涔君侵占之金額僅85萬元云云。惟查，林涔君於相關刑案偵查中供稱：「（對於新歐洲社區在民事訴訟提及你所侵占之金額，係201萬8791元，有無意見？）我手上已經沒有單據可以查證，基本上我沒有意見，我到職之後，社區的錢都是我經手。只是我的侵占行為是從101年9月開始，（你從侵占款項到離職為止，還地下錢莊多少錢？）大約170幾萬，已經還清了。（你在上開社區任職期間，你的薪資多少？）28,000元，而且我還要獨立扶養6個小孩 ……我覺得以我償還金額及我獨力扶養6個小孩花費，社區管委會所指我侵占之金額，應該沒有不合理之情形。我會再回去看可能寄到我老家之繕本，如有意見會再陳報鈞署」等情（見本院卷第123-124頁），核與被上訴人主張其侵占上開款項計2,018,191元之事實大致相符。且大鼎公司於相關刑案偵查中，亦主張引用被上訴人所提之前揭證據作為告訴林涔君侵占款項之證據等情（見本院卷第125頁、新北地檢 103年度偵緝字第1410號卷第154 -156頁），則大鼎公司於本件否認前揭證據之形式上真正，顯與誠信原則有違。參以林涔君被訴侵占罪嫌，亦經相關刑案偵審後，認其侵占2,018,191元款項，而判處其罪刑確定，堪信林涔君確係侵占上開款項，大鼎公司前揭抗辯，尚不足採。㈡被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求林涔君及大鼎公司連帶賠償2,018,191元，為有理由： ⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188 條第1項前段分別定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院86年度台上字第1497號判決要旨參照）。 ⒉承前所述，林涔君為大鼎公司之受雇人，經派駐至被上訴人擔任行政秘書，負責為被上訴人代收保管住戶所繳交之管理費等費用及處理轉交應付帳款等相關事務，其於101年9月間至102年10月15日之期間內，接續將其業務上所持有如附表所示合計2,018,191元款項，予以侵占入己，是林涔君利用執行職務之際，不法侵占上揭款項，已構成故意侵權行為而應負損害賠償責任。又大鼎公司為林涔君之僱用人，依照上揭規定，自應與林涔君連帶負損害賠償責任。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求林涔君及大鼎公司連帶賠償2,018,191元，洵屬有據，至逾上開範圍則乏所據。㈢大鼎公司以被上訴人積欠之服務費127,617元為抵銷之抗辯，經抵銷後，大鼎公司、林涔君應連帶賠償被上訴人1,890,574元一節，為可採： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判例參照）。查被上訴人尚積欠大鼎公司102年10月份、11月份總幹事與行政秘書之實際值勤服務費用計127,617元未付，業如前述，是以，被上訴人因積欠上開服務費而對大鼎公司負有債務，大鼎公司亦因為林涔君之僱用人而應就林涔君侵占之前揭款項連帶負損害賠償責任，而對被上訴人負有債務，是其雙方所負之債務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則大鼎公司抗辯：其以上訴人積欠之上開服務費與系爭損害賠償債務為抵銷一節，應屬可採。 ⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 項參照。查大鼎公司應賠償上訴人2,018,191元，而上訴人積欠大鼎公司服務費計127,617元，大鼎公司已行使抵銷之意思表示，業如前述，則溯及最初得為抵銷時，大鼎公司應賠償上訴人之上開債權已於抵銷之數額內消滅。從而，經抵銷後，大鼎公司、林涔君應連帶賠償1,890,574元（計算式：2,018,191－127,617＝1,890,574），為有理由，至逾此範圍之請求，即乏所據。 ⒊雖被上訴人主張大鼎公司之給付未依債之本旨提出，其給付不生效力，且為同時履行之抗辯，故大鼎公司為抵銷之抗辯無理由云云。然查，大鼎公司依系爭契約所提供之勞務，已經被上訴人受領完畢，其已無從行使同時履行之抗辯權。且大鼎公司之受僱人林涔君固有侵占被上訴人前揭款項之情形，惟此屬被上訴人得否依有關債務不履行責任等法律關係請求其等賠償損害，而非大鼎公司所提供之勞務不生給付之效力，是被上訴人前揭主張，尚不足採。㈣被上訴人請求林涔君應自103年2月28日起、大鼎公司應自103年3月4日起，各按年息5%、10%計算之利息，如其中一人已為給付，他人於同額範圍內免其給付義務部分，為有理由：⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，並無確定期限，林涔君於103年2月27日收受起訴狀繕本（見原審卷第50-51頁之送達證書），是其於起訴狀繕本送達時起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金錢為標的，則依上開規定，被上訴人請求林涔君自103年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。 ⒉又按系爭契約第13條約定：……於合約內容範圍內，大鼎公司人員應注意可注意而未注意者，致被上訴人權益或被上訴人住戶、區分所有權人權益受侵害或被上訴人共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，由大鼎公司負責損害賠償之責，並於書面協商改善或回復日期，逾期被上訴人得依年息10%加計遲延利息。查大鼎公司之受僱人林涔君因故意之侵權行為而侵占被上訴人之前揭款項，大鼎公司應與林涔君負連帶賠償責任，業如前述，又被上訴人於102年11月12 日寄發存證信函予大鼎公司，催告大鼎公司應於文到7日內賠償2,068,177元，亦如前述，是大鼎公司於收受被上訴人書面請求賠償之催告後，逾期仍未賠償，則被上訴人依前揭約定請求大鼎公司應自起訴狀繕本送達翌日即103年3月4日（見原審卷第102頁之送達證書）起，至清償日止，按年息 10%計算之利息，為有理由，應予准許。 ⒊次查，林涔君應自103年2月28日起、大鼎公司應自103年3月4日起，各按年息5%、10%計算之利息，係分別基於法律規定或當事人約定之不同原因，對於被上訴人各負有關利息部分之全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他人即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務（最高法院86年度台上字第2656號判例參照）。職是，被上訴人此部分利息之請求，如大鼎公司、林涔君其中一人已為給付，他人於同額範圍內則免其給付義務部分，應堪認定。㈤被上訴人就本件損害的發生並無與有過失： ⒈大鼎公司抗辯：被上訴人財務委員對被上訴人財務有稽核義務，依原證8，林涔君與財務委員之line通訊寫「因為未來還有很多指摘或難聽的話加在妳我身上，我們要有心理準備」，及其他對話可知，林涔君與財務委員非一般稽核與會計作業關係，且依一般社會通念，受任人之僱員發生侵占事件，財務委員仍與侵占之嫌犯對話，而非與受任人一同對嫌犯做立即處分，有違常理。且林涔君已於數週前先行向被上訴人坦承侵占，而被上訴人卻容忍林涔君仍執行財務數週後才由林涔君回報大鼎公司。可知該財委平日未善盡財務稽核作業甚或有隱瞞之嫌，自與有過失之責無疑云云。然觀之大鼎公司截取之原證8之內容（見原審卷第139頁背面），其上下文仍係希望林涔君以後要答應說出口的話都是真誠的可以實現的不能再說謊等語，是由該原證8之對話內容，尚難推論被上訴人或其財務委員有何未善盡財務稽核作業或有何隱瞞之情事，是大鼎公司上開抗辯，自不足採。 ⒉又大鼎公司辯稱：依雙方簽定之財務會計作業約定書：甲方權益與義務第1項明定「甲方如對財務金錢有必要交辦乙方現場人員，需經甲乙雙方共同協議。」林涔君受財委之委託，存兩筆不在約定執行勤務範圍內之定存單據，管委會未與公司協議，依該約定書可認公司對上開款項，無須負責。同條第2項載明甲方財務委員不定期每周至少一次核對每日收款日報表金額和銀行存摺金額是否相符，並在該表押日期。林涔君侵占管委會管理費期間從101年6月30日至102年8月25日止，長達一年多時間，發生現金存額與單據不符之情事，被上訴人財務委員若能落實每週稽核，豈有如此巨大金額短絀，被上訴人之財務委員自難脫過失責任云云。惟查，證人即擔任被上訴人第4屆財務委員吳宣儀到庭證稱：「我是第4屆財委，印象中從101年6月1日至102年5月31日，（依照合約，你們每週至少一次的查帳，你們如何施作？）我們所有系統都是物業提供的，我們是根據秘書依照系統所印製出來的書面資料來核對。（根據原審原證3-1，依估價單來收繳管理費、機車停車費等諸多費用，當時你身為財委，你是否知悉？）這是秘書提供的資料，我沒有看過，是發現錢被Ａ走後去翻秘書的資料才發現這些資料，秘書做了兩套資料，我並沒有看過這些東西。（每月的財報如何製作？）這是秘書製作的。（是否看過原審卷原證3-8這3張支票？）這是第5屆，我並不清楚，（關於定存單的保管，轉存業務是否都由你負責查核？）我們的轉存及財務入銀行都是秘書做的，只有最後定存單放置在我這邊。帳是林涔君做的，他提供的假帳與定存單是吻合的，（林涔君侵占款項的查核，最後是誰在查核？）主要是由第5屆的財委來主導，因為爆發時間點是在第5屆，財委有找我協助查核，找到了那些資料再調銀行的入帳資料核對。（平常的查核，是否會附憑證？）不會，我們是核對她所列印出的帳冊核對銀行的資料無誤，但她收的帳沒有入到銀行，就不會發現。（原證3-1是否都是事發之後找出的資料？）是的，因為平時她是不附這些資料。因為發生之後上訴人都沒有配合協助查核，在我任內，上訴人不曾派員協助查核，包括電腦出問題，也沒有派員到管委會協助。（原證3-2除了你們所製作的報表外，是否也是事發後找出來的？）不是我任內，無法確認，另外資料太零散，無法確認是否看過。（在貴社區要向住戶收費時，是否會開立繳費憑證？）原則上有要求秘書要開立單據，但秘書有無開立，我們不清楚。（住戶是否知道繳費要拿憑證？）我不知道，住戶是否知道。（上訴人除了秘書在社區，是否還有派駐總幹事？）有，有總幹事和副總幹事。（秘書的財務報表，總幹事是否會看？）有無看不曉得，但是他都有蓋章。（總幹事在你任內，有無反應過秘書的帳有問題？）總幹事從來沒有說這個秘書有問題，上訴人公司也沒有一通電話來表示秘書有問題。（你看秘書的財務報表，總幹事有無蓋章，對你來說有無影響？）有，都是他們公司的人，他們每天在一起，所以他蓋章我就相信」等語（見本院卷第73 -75頁），是依證人吳宣儀前開所述，被上訴人使用之系統係由大鼎公司提供，林涔君於擔任秘書期間係依照該系統印製出書面資料，並經總幹事核章，吳宣儀僅核對該書面資料，且帳係林涔君製作，其提供的帳冊與定存單相吻合，總幹事未發現林涔君有何問題，上訴人公司亦不曾表示秘書有問題等情，尚難認被上訴人之財務委員有何義務之違反，參以，大鼎公司亦未能舉證證明被上訴人有何違反兩造財務會計作業約定應負之義務，自難認被上訴人就上開損害之發生與有過失。 ⒊再大鼎公司抗辯：依被上訴人之社區規約(上證3)第9條第6 項財務委員掌管公共基金、管理及維護分擔費用(以下簡稱管理費)、使用償金等之收取、保管、運用及支出等事務及規約第19條財務運作之監督規定第4項財務報表應經主任委員、副主委員、財務委員簽認後始可公佈，以昭公信，等相關規定觀之。查被上訴人於財務會計作業方面確有主動查核並用印之法定義務此已如前所述，且被上訴人之查核係屬第一階段且最重要之關卡，倘被上訴人確實查核，當可即時發現林涔君之犯行，被上訴人亦不致受有損害。而大鼎公司稽核林涔君所做之帳冊，俱屬經被上訴人簽核無誤之帳冊，顯見被上訴人確已查核而認為林涔君當時所做之帳冊係屬真實無誤，大鼎公司亦當然信賴被上訴人所為之查核與簽證，現因被上訴人之查核失當，長達一年多未確實查核、勾稽存摺內容與報表明細之正確性，未盡到監督之責任，任由損害累積數百萬元而未察覺，導致系爭損害發生，被上訴人反要求大鼎公司須付全部之責任，實無道理！本院103度年上更㈠字第36號判決亦認管委會倘有未盡到督導責任，亦應負相當比例責任。遑論，大鼎公司於發現林涔君有遭法院扣款不宜從事收款職務時，亦迅向被上訴人提出更換人員之要求，竟遭被上訴人拒絕，顯然，被上訴人對於系爭損害之發生不可謂無過失，因認雙方過失比例各有百分之五十云云。惟查：⑴按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。另所謂相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。 ⑵經查： ①依系爭契約第2條第1項第3款約定，大鼎公司應提供被上訴人有關財務會計作業之約定：⑴乙方依甲方特性提供社區「財務管理辦法」建議供甲方決議，另依標準財會作業程序提供制式之管控作業與表單，以明確清晰表達，以利甲方審核。⑵乙方：現場執行代收、代存、代付業務，相關表單及彙總各項憑證，每月底由現場主管或會計作帳。⑶乙方應將製作相關之財務帳冊、報表於次月10日左右交由甲方審核與公佈之。⑷乙方幹部不定時到現場檢核收支作業並填具「財務檢核表」如有異常狀況需立即追查與懲處。⑸乙方代管甲方財務如有發生損失，追索雙方所約定財務作業規定之異常原因，經查證如歸究為乙方未盡善良管理責任，得負起賠償之義務，業如前述，是以被上訴人既支付大鼎公司費用，而將有關代收保管住戶所繳交之管理費等費用及處理轉交應付帳款等相關事務，委由大鼎公司負責，大鼎公司並應每月將製作相關之財務帳冊、報表交由被上訴人審核與公佈之，大鼎公司亦應不定時到現場檢核收支作業並填具「財務檢核表」如有異常狀況需立即追查與懲處，則依一般人之智識經驗判斷，於此情形下，在大鼎公司派任之秘書、總幹事等人所製作之相關財務帳冊，既無帳目不符之情事，被上訴人之管理委員因此信任該相關財務帳冊，通常未必發生被上訴人之款項為他人侵占之結果，且被上訴人之社區規約係其內容之規範，縱有違反，與林涔君侵占上開款項之間，至多止於「條件關係」或「事實上因果關係」，顯不具有相當性，實難認有相當因果關係存在。是被上訴人管理委員縱有違反社區規約，與林涔君因侵占款項所生損害之間，應無相當因果關係，自無適用過失相抵原則之餘地。 ②又本院103度年上更㈠字第36號判決認定之事實係以管理委員會為貪圖方便，將存摺正本放任他人保管，從未查核，勾稽存摺正本內容興趣表明細之正確性，長達數年之久，因而認管理委員會就損害之發生與有過失等情，然本件上訴人並未舉證證明被上訴人有將存摺或定期存單交林涔君保管之事實，亦未舉證證明林涔君製作之相關財務帳冊有何錯誤，且此錯誤係被上訴人應可查知而未查知之情形，因此，本件之事實顯與上開判決認定之事實不同，自無比附援引之餘地。 ③至林涔君縱有遭法院扣款之情事，依一般人之智識經驗判斷，通常未必發生其侵占被上訴人款項之結果，且依林涔君前述，其係因遭地下錢莊討債，並威脅小孩之安全，始挺而走險，此亦均為大鼎公司或被上訴人所不知，則林涔君遭法院扣款縱認屬實，亦與其侵占上開款項之間，至多止於「條件關係」或「事實上因果關係」，顯不具有相當性，實難認有相當因果關係存在。是被上訴人此部分抗辯，亦不足採。六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定及系爭契約第13條之約定請求林涔君及大鼎公司連帶賠償2,018,191元，及大鼎公司以被上訴人積欠之之服務費 127,617元，與其對被上訴人所負之前揭債務互為抵銷，既均有理由，則經抵銷後，被上訴人請求林涔君及大鼎公司連帶給付1,890, 574元，及林涔君自103年2月28日起、大鼎公司自103年3月4日起，均至清償日止，各按年息百分之5、百分10計算之利息，利息部分，如其中一人已為給付，他人於同額範圍內免其給付義務部分，核屬有據，應予准許。又被上訴人另本於民法第54 4條、系爭契約第10條、切結書之法律關係，請求大鼎公司連帶賠償等語，因被上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就被上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依民法第184 條第1項前段、第188條第1項規定及系爭契約第13條之訴訟標的為有理由，自可即為被上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至其超過此範圍依民法第544條、系爭契約第10條、切結書之法律關係，均無理由，不應准許，被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審關於命林涔君、大鼎公司給付本息就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命林涔君、大鼎公司給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 4 月 26 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 4 月 26 日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表： ┌──┬───────────┬─────────┬─────────┐ │編號│侵占款項項目 │侵占時間 │侵占金額（新臺幣）│ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │1 │管理費 │101 年9 月間某日起│1,037,767元 │ │ │ │至102 年10月12日止│ │ ├──┼─┬─────────┼─────────┼─────────┤ │2 │ │磁扣費用收入 │101 年9 月間某日起│21,380元 │ │ │ │ │至102 年9 月22日止│ │ │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┤ │ │其│韻律教室收入 │101 年9 月間某日起│20,500元 │ │ │ │ │至102 年10月4 日止│ │ │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┤ │ │他│機車停車費收入 │102 年9 月30日起至│6,300元 │ │ │ │ │102 年10月7 日止 │ │ │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┤ │ │收│遙控器費用收入 │101 年11月20日起至│11,500元 │ │ │ │ │102 年10月2 日止 │ │ │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┤ │ │入│仲介清潔費收入 │102 年10月2 日起至│3,300元 │ │ │ │ │102 年10月13日止 │ │ ├──┼─┴─────────┼─────────┼─────────┤ │3 │房屋稅退稅金 │101 年9 月間某日至│17,773元 │ │ │ │102 年10月15日間之│ │ │ │ │某日 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │4 │公共基金 │101 年12月17日 │230,000元 │ │ │ ├─────────┼─────────┤ │ │ │102 年1 月29日 │230,000元 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │5 │零用金 │102 年10月1 日至同│20,000元 │ │ │ │年月15日間之某日 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │6 │汽車臨時停車費 │101 年9 月間某日起│81,748元 │ │ │ │至102 年10月間某日│ │ │ │ │止 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │7 │住戶釋出機車位應退費予│102 年1 月間 │23,800元 │ │ │住戶之費用 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │8 │大同奧的斯電梯股份有限│102 年5 月31日、10│162,000元 │ │ │公司102 年7 月份至9 月│2 年8 月1 日、102 │ │ │ │份電梯維修保養費之應付│年9 月1 日 │ │ │ │帳款 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │9 │中元普渡搭棚之應付帳款│102 年8 月17日 │15,000元 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │10 │租用中元普渡供桌之應付│102 年8 月17日 │5,400元 │ │ │帳款 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │11 │搭設中秋節活動舞台之應│102 年9 月16日 │8,500元 │ │ │付帳款 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │12 │購買遙控器之應付帳款 │102 年9 月7 日 │8,000元 │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │13 │華偉科技有限公司（起訴│102 年10月2 日 │1,550元 │ │ │書誤載為龍偉科技有限公│ │ │ │ │司）支付之電費補貼 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │14 │華偉科技有限公司支付之│102 年9 月4 日 │10,000元 │ │ │社區回饋金 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │15 │新視波有線電視股份有限│102 年8 月20日 │12,000元 │ │ │公司支付之電費補貼 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │16 │住戶龔惠安繳納之裝潢保│102 年9 月間某日 │30,000元 │ │ │證金 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │17 │住戶張仕寅繳納之裝潢保│102 月10月1 日至同│30,000元 │ │ │證金 │年月15日間之某日 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │18 │住戶陳奕帆繳納之裝潢保│102 年8 月間某日 │30,000元 │ │ │證金 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┼─────────┤ │19 │102 年7 月份管理費 │102 年7 月28日 │1,673元 │ ├──┴───────────┴─────────┼─────────┤ │ 合計 │2,018,191元 │ └────────────────────────┴─────────┘

臺灣高等法院103年度上字第1209號

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