臺灣高等法院103年度上字第1446號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1446號

上訴人

林素卿

上訴人

柯春富

共同訴訟代理人

葉志飛律師

共同訴訟代理人

楊時綱律師

被上訴人

曹錦垞

訴訟代理人

陳建宏律師

複代理人

潘怡學律師

上列當事人間請求給付和解金事件，上訴人對於中華民國103 年9 月30日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第818 號第一審判決提起上訴，本院於104 年1 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴主張：

㈠伊家族自民國（下同）57年間即開始使用坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並於系爭土地上興建與門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷00號建物相連之鐵皮搭建棚架及貨櫃屋（棚架及貨櫃屋部分下稱系爭建物）。上訴人林素卿於97年4 月22日以買賣方式取得系爭土地所有權，竟不顧伊家族使用系爭土地已達40餘年之事實，於101 年1 月6 日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）訴請伊拆屋還地，經該院以101 年訴字第277 號民事判決（下稱系爭判決，就該事件稱系爭事件）上訴人林素卿勝訴後，伊隨即提出上訴。詎上訴人林素卿與其夫上訴人柯春富不顧系爭事件尚未終結，竟於102 年2 月1 日上午自行雇工拆除系爭建物，伊發現後隨即向新北市警察局三重分局永福派出所報案。上訴人為規避其毀損、竊盜等刑事責任，及達到提早拆除系爭建物取得系爭土地使用權，取回先前為系爭事件供擔保提存之擔保金203 萬元，以給付伊新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭和解金）為和解條件，兩造於102 年2 月2日在訴外人即里長黃冬茂居中調解見證下，由上訴人柯春富擔任上訴人林素卿之代理人與伊簽立和解書（下稱系爭甲和解書，和解書上102 年2 月1 日之日期倒填），及上訴人應簽發面額150 萬元之支票以支付上開和解金。上訴人柯春富依約簽發發票日為102 年2 月13日，面額150 萬元，票據號碼EA0000000 之支票一紙（下稱系爭支票）交伊收執，並將之作為另行簽訂和解書（下稱系爭乙和解書，和解書上102年2 月1 日之日期亦倒填）之附件，同意擔任上訴人林素卿之連帶保證人，而簽訂系爭乙和解書。系爭乙和解書第3 條後段原記載倘上訴人林素卿未依約給付和解金150 萬元，上訴人柯春富即應賠償伊違約金300 萬元，因上訴人柯春富表示上開違約金條款未在上訴人林素卿授權和解範圍內，且一再力保系爭支票會如期兌現，且願意擔任上訴人林素卿之連帶保證人，要求將違約金改為12萬元，在黃冬茂居中協調下，伊遂同意由上訴人柯春富擔任連帶保證人，並由上訴人柯春富將違約金修改為12萬元（下稱系爭違約金）。伊依上開和解書約定之和解條件履行後，於102 年2 月18日提示系爭支票，竟遭「發票人簽章不符」為由退票，伊於同年2 月21日要求上訴人給付未果，爰依系爭甲、乙和解書（下稱系爭2 和解書）請求上訴人連帶給付系爭和解金，及依系爭乙和解書請求上訴人柯春富給付系爭違約金，並聲明：①上訴人應連帶給付被上訴人150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人柯春富應給付被上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。

㈡上訴人因出售系爭土地予第三人而有遲延給付違約金之壓力，始由上訴人柯春富代理上訴人林素卿與伊簽立系爭甲和解書，上訴人柯春富再自行與伊簽立系爭乙和解書，並無何通謀虛偽意思表示之情事。

㈢系爭甲、乙和解書分別為上訴人柯春富與伊於102 年2 月2日於里長黃冬茂處協調時各自所提之版本，系爭甲和解書對上訴人林素卿較有利，系爭乙和解書對伊較有利，伊與上訴人柯春富協調時，上訴人柯春富表示系爭乙和解書所載之300 萬元違約金超過上訴人林素卿之授權，經協商後始同意由上訴人柯春富代理上訴人林素卿簽立系爭甲和解書，上訴人柯春富擔任上訴人林素卿之連帶保證人，自行負擔系爭支票未兌現之違約責任，違約金則降為12萬元。系爭2 和解書之契約主體不同，內容與條件亦不同，乃各自獨立且並存之2 契約，僅系爭乙和解書具有補充系爭甲和解書之性質，並無上訴人所稱系爭乙和解書取代系爭甲和解書之可能。

㈣系爭乙和解書違約金之約定，屬上訴人柯春富與伊之獨立違約金契約，於系爭支票未獲兌付時，伊除得請求上訴人林素卿給付150 萬元和解金外，上訴人柯春富須另行單獨給付12萬元之違約金。系爭乙和解書給付違約金之義務人為上訴人柯春富並非上訴人林素卿，自無可能為林素卿和解債務不履行時之損害賠償總額預定性質，而係督促上訴人柯春富須使其簽發之系爭支票兌現，具有強制上訴人柯春富履行系爭支票給付義務之目的，當屬懲罰性違約金之性質。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人於系爭事件審理期間一方面委託背景複雜之訴外人李銘鏐向上訴人索取高額和解利益，一方面非法拖延訴訟逼使上訴人柯春富就範。然被上訴人慮及系爭判決如敗訴確定，將無法請上訴人林素卿支付拆遷補償費，亦擔心如放棄拆遷補償費請求，將引起李銘鏐猜疑其動機及私下與上訴人和解，遂與伊等基於通謀虛偽意思表示，形式上由上訴人林素卿支付系爭和解金150 萬元予被上訴人，被上訴人收受後即撤回對系爭判決之上訴，以此取信李銘鏐，避免李銘鏐對此案和解事宜有期待利益把持不放，實際上則係上訴人自行負責拆遷，並免除被上訴人不當得利債務及利息，故上訴人柯春富亦虛偽簽發系爭支票，並刻意以非原始留存於銀行之印章充當發票人之印鑑，約定禁止背書轉讓，並在發票日上僅填載102 年，形成未載明發票年月日之無效支票，並搭配由李銘鏐提供予被上訴人之系爭乙解書為基礎，修正系爭甲和解書以取信李銘鏐，使其介入調解卻未朋分利益之情形下，不得不中止介入和解處理。故系爭2 和解書因通謀虛偽之意思表示而無效，被上訴人自不得以此請求上訴人給付和解金或違約金。被上訴人於上訴人柯春富完成系爭支票發票日前即已撤回系爭拆屋還地事件之上訴，顯見被上訴人並無依系爭甲和解書領得系爭票款150 萬元之真意。

㈡系爭甲和解書係在里長黃冬茂處見證簽立後，始由李銘謬唆使小弟執系爭乙和解書至里長處加簽，系爭甲、乙和解書內容並不一致，無法併存，益徵係通謀虛偽所訂。證人黃冬茂於原審所為之證詞係受被上訴人之唆使誘導，證人曹中河所為證述亦與事實不符，均不可採。

㈢縱認系爭2 和解並非通謀虛偽之意思表示，然系爭甲和解書之當事人僅有被上訴人與上訴人林素卿，效力不及於上訴人柯春富。系爭乙和解書之當事人則為被上訴人與上訴人柯春富，上訴人林素卿並未於該和解書上簽名，是上訴人林素卿僅就系爭甲和解書負責，上訴人柯春富僅就系爭乙和解書負責。又系爭乙和解書並無連帶保證人放棄先訴抗辯權之約定，是被上訴人於尚未對上訴人林素卿之財產執行無效果前，不得請求上訴人柯春富給付。系爭乙和解書既未經上訴人林素卿簽名及追認，對上訴人林素卿自不生效力。而上訴人柯春富並非系爭甲和解書之連帶保證人，自無由就系爭甲和解書負連帶給付之責。

㈣縱認系爭2 和解書均有效，然系爭乙和解書簽訂在後，自應取代系爭甲和解書，故至多應僅認系爭乙和解書有效。

㈤又主債務人林素卿之債務既未經確認而成立，則僅附從性質之連帶保證人之保證人責任同屬未成立。縱認系爭乙和解書在上訴人柯春富與被上訴人間有效，所約定之違約金亦僅係因不履行而生損害之賠償總額等語置辯。

三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均廢棄。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人林素卿於97年4 月22 日取得系爭土地所有權，於101年1 月6 日向新北地院訴請被上訴人拆除系爭建物後返還系爭土地，並返還不當得利，經新北地院於101 年11月16日以系爭判決判命被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用之系爭土地返還上訴人林素卿及共有人，及被上訴人應給付上訴人林素卿8 萬2,702 元及法定遲延利息，並自101 年1 月1 日起至返還占用之系爭土地止按月給付3 萬3,217 元。嗣被上訴人不服，提起上訴，經本院102 年度重上字第17號受理在案，被上訴人於102 年2 月5 日撤回上訴。

㈡被上訴人與上訴人林素卿簽訂系爭甲和解書，和解書上載明簽訂日為102 年2 月1 日，上訴人柯春富為上訴人林素卿之代理人。上訴人柯春富則於系爭乙和解書之「乙方連帶保證人」後方簽名用印。上訴人柯春富另簽發未載發票日之系爭支票交被上訴人收執。被上訴人提示系爭支票後，遭臺灣票據交換所以「發票人簽章不符」為由退票。

㈢上訴人柯春富迄未給付系爭違約金。

㈣上訴人柯春富於102 年2 月6 日在提存所於系爭支票上填載發票日為102 年2 月13日。

五、本件之爭點：㈠被上訴人得否依系爭2 和解書請求上訴人連帶給付和解金？金額若干？㈡被上訴人得否依系爭乙和解書請求上訴人柯春富給付違約金？金額若干？茲析述如下：

㈠被上訴人得否依系爭2 和解書請求上訴人連帶給付和解金？金額若干？

①按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。

②上訴人林素卿於97 年4 月22 日取得系爭土地所有權，於101 年1 月6 日向新北地院訴請被上訴人拆除系爭建物後返還系爭土地，並返還不當得利，經新北地院於101 年11月16日以系爭判決判命被上訴人應將系爭建物拆除返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利。被上訴人不服，提起上訴。上訴人柯春富代理上訴人林素卿與上訴人簽訂系爭甲和解書，和解書上載明簽訂日為102 年2 月1 日。上訴人柯春富另於系爭乙和解書之「乙方連帶保證人」後方簽名用印，並簽發未載發票日之系爭支票交被上訴人收執。被上訴人則於102 年2 月5 日撤回系爭事件之上訴，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人柯春富既於上訴人林素卿於系爭事件獲一審勝訴判決，被上訴人上訴程序中，以上訴人林素卿代理人自居，與被上訴人簽訂系爭甲和解書，上訴人林素卿亦未否認授權上訴人柯春富代為簽訂系爭甲和解書，揆諸上開規定，系爭甲和解書自對上訴人林素卿發生效力，自堪認定。

③又觀諸系爭乙和解書，其上雖載明甲方為被上訴人，乙方為上訴人林素卿，然僅被上訴人於甲方欄位下簽名、用印，上訴人柯春富則係於乙方連帶保證人欄下簽名用印，上訴人林素卿並未於其上簽名、用印，上訴人柯春富亦未以上訴人林素卿代理人身分自居，是系爭乙和解書係上訴人柯春富以上訴人林素卿連帶保證人身分與被上訴人所訂立，效力不及於上訴人林素卿，亦堪認定。

④至上訴人辯稱系爭2 和解書乃兩造通謀虛偽所為，自屬無效云云，為被上訴人所否認。經查：

⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年臺上字第215 號判例意旨參照）。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院86年度臺上字第3865號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是上訴人主張系爭2 和解書乃兩造通謀而為虛偽意思表示，自應就此負舉證之責。

⑵上訴人林素卿於101 年11月16日已就系爭事件獲第一審之勝訴判決，已如上述，且細繹系爭判決並宣告上訴人林素卿以203 萬元供擔保後得假執行（見原審卷第55頁）。參以證人即上訴人柯春富友人王憲仁於原審證稱：「…我第一次到系爭土地現場是被告柯春富跟我調1 台小型吊車，要我幫他拆屋，但是到現場之後，當時有很多原告（按即被上訴人）的人在現場，所以無法拆。之後原告跟被告柯春富在執行處那邊有約定一個拆除期限，但期限過了原告還是沒有拆，而且有上訴，所以被告柯春富就拿了系爭土地的相關判決及土地所有權狀資料，經過我研判，認為被告柯春富是有權可以拆屋的，所以我就開始著手準備拆屋的事情，期間我有去跟原告談，我是告訴他因為被告已經將系爭土地賣掉，如果沒有辦法把土地移轉給建商，每天要被罰6 、7 萬元，一個月就要1 、200 萬元，將來如果被告跟原告求償，原告賠不起，被告現在不跟他請求租金，請他儘快搬走就可以了，當時原告就有要求要補償金，但是金額一直跟被告談不攏，之後我出國，仍然有跟原告協調和解金的事，但他們簽和解書時我不在場，也沒有介入拆屋的事情」等語（見原審卷第100 頁），堪認上訴人林素卿雖就系爭事件已獲得一審勝訴判決，並已供擔保請求法院假執行，然因其已將系爭土地出售建商，如未如期履約恐致違約賠償，而多次與被上訴人商談和解之事，希被上訴人能盡速拆屋還地。如兩造均無簽訂系爭2 和解書之真意，上訴人林素卿如何解除其無法將系爭土地依約交付第三人所負遲延給付賠償之壓力？復參以被上訴人已就系爭判決提起上訴，復於102 年2 月1 日尚就其於系爭土地上之貨櫃屋遭王憲仁移至他處一事，至新北市警察局三重分局永福派出所請求員警協助處理，有新北市政府警察局員警工作紀錄簿及公務電話紀錄簿在卷可參（見原審卷第136-137 頁），益見被上訴人本無自動拆屋還地之意願，且多次與上訴人協商補償金，已難認兩造均無簽訂系爭2 和解書之真意。

⑶參以上訴人亦自認系爭甲和解書之第1 條至4 條，及系爭乙和解書之第2 、4 條均已履行等情（見本院卷第104 頁反面），亦即被上訴人同意拆屋還地、撤回系爭事件之上訴，上訴人林素卿捨棄相當於租金之不當得利及損害賠償之請求，上訴人林素卿已因被上訴人之同意而領回因系爭判決假執行所提存之擔保金203 萬元，則兩造就系爭2 和解書之上開和解內容亦依約履行，更難認系爭2和解書為兩造通謀虛偽所訂立，而無為系爭2和解書拘束之意。又上訴人經本院質以如系爭2 和解書為兩造通謀虛偽所訂，何以已履行其中部分約定，始改稱僅系爭甲和解書第5 條、系爭乙和解書第1 條之約定為通謀虛偽之意思表示云云，先後所辯不同已啟人疑竇，且查兩造雖就系爭甲、乙和解書之簽訂日期究為102 年2 月1 日或2 日有所爭執，然均陳稱系爭2 和解書乃同一日所簽訂，先簽訂系爭甲和解書，再簽系爭乙和解書，系爭甲和解書為上訴人所提出，系爭乙和解書則非上訴人所提出等情（見本院卷第104 頁反面、第105 頁、第77-78 頁、第120 頁反面），然觀諸系爭甲、乙和解書，就被上訴人同意拆屋還地，並撤回上訴，上訴人林素卿同意捨棄相當於租金之不當得利及損害賠償之請求，並無不同，且系爭乙和解書雖未提及被上訴人同意上訴人林素卿領回系爭判決假執行所供之擔保金，然被上訴人確於102 年2 月6 日赴提存所，使上訴人林素卿領回上開擔保金，上訴人柯春富並於同日於提存所完成系爭支票發票日為102 年2 月13日之填載，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，果如上訴人所辯兩造就系爭甲和解書第5 條、系爭乙和解書第1 條所載之和解金給付均無履行之真意，則兩造何以於簽訂系爭甲和解書之同日，再由上訴人柯春富與被上訴人簽訂系爭乙和解書，約定系爭支票不獲兌現之違約金約款？上訴人柯春富又何以於102 年2 月6 日完成系爭支票發票日之填載？益徵上訴人所辯系爭和解書就補償金150 萬元之給付為兩造通謀虛偽之意思表示，僅為取信於第三人李銘謬云云，與事實不符，不足採信。

⑤系爭甲和解書有效成立，且效力及於上訴人林素卿，系爭甲和解書之第1 條至第4 條均已履行，已如上述，則上訴人林素卿自應依系爭甲和解書給付和解金150 萬元予被上訴人。

⑥至上訴人辯稱系爭甲和解書已為系爭乙和解書所取代，被上訴人無從依系爭甲和解書請求上訴人履行云云，為被上訴人所否認。經查：

⑴系爭甲、乙和解書既為同一日所簽訂，先簽訂系爭甲和解書後，再簽訂系爭乙和解書，為兩造所不爭執，已如上述，然上訴人林素卿並未簽訂系爭乙和解書，亦如上述，且系爭乙和解書並未約明系爭甲和解書因系爭乙和解書之簽訂而失效，則系爭甲和解書自不因系爭乙和解書之簽訂而當然失其效力。被上訴人雖於上訴人柯春富另案被訴詐欺之偵查案件中，陳稱系爭乙和解書係取代系爭甲和解書之履行條件，然亦同時陳稱系爭支票仍應履行等情（見本院卷第48頁），且已成立生效之系爭甲和解書之效力是否因系爭乙和解書之簽訂而失其效力，當依相關法律之規定而為認定，而非專以當事人之陳述為斷，自已難逕憑被上訴人上開於另案偵查中之陳述，即逕認系爭甲和解書已因系爭乙和解書之簽訂而失其效力。參以被上訴人於另案偵查中乃稱系爭甲和解書係上訴人所提出，系爭乙和解書書則為其所提出，因其擔心上訴人不履行給付和解金150 萬元，其要求如果違約，應給付違約金300 萬元，經里長斡旋後，其始同意將違約金降為12萬元等情（見本院卷第77-78 頁），顯見系爭甲、乙和解書並非均為上訴人所提出，系爭2 和解書就被上訴人同意拆屋還地，上訴人林素卿願給付被上訴人和解金150 萬元，並同意捨棄系爭事件相當於租金之不當得利、損害賠償等和解內容之主軸，大致並無不同，系爭甲和解書則提及系爭判決假執行擔保金之返還，系爭乙和解書則係載明上訴人柯春富願就上訴人林素卿給付150 萬和解金部分擔任連帶保證人，另於第3 條約定違約金給付義務。是系爭2 和解書之內容並無抵觸而無法併存之處，且觀諸系爭2 和解書之內容，上訴人林素卿依系爭甲和解書所負給付150 萬元和解金之義務，並未因系爭乙和解書之簽訂而失其效力，反上訴人柯春富以上訴人林素卿上開系爭150 萬元和解金債務之連帶保證人自居，而與被上訴人簽訂系爭乙和解書，並開宗明義及於第1 條約定重申上訴人林素卿依系爭甲和解書所負給付150 萬元和解金之義務，上訴人柯春富更明示就該150 萬元和解金債務與上訴人林素卿負連帶給付之責。故上開所述上訴人林素卿依系爭甲和解書對被上訴人所負給付150 萬元和解金之義務，非僅未因系爭乙和解書之訂立而失其效力，反被上訴人得依系爭乙和解書請求上訴人柯春富與上訴人林素卿連帶給付150 萬元和解金。上訴人辯稱系爭甲和解書業經系爭乙和解書所取代，且其等並未明示亦無法律規定其等就上開和解金應負連帶給付之責，被上訴人上開請求與民法第272 條規定有違云云，與事實不符，自不足採。

⑵至證人黃冬茂、曹中和於原審就黃冬茂於系爭乙和解書簽訂時有無在場，系爭乙和解書之所載之違約金數額是否經黃冬茂斡旋而達成合意一節，所為證述雖有不同，然兩造就上訴人柯春富確以上訴人林素卿代理人身分與被上訴人簽訂系爭甲和解書，同日再以上訴人林素卿連帶保證人身分與被上訴人簽訂系爭乙和解書，既不爭執，已如上述，則上開證人就此證述之齟齬，並不影響本院就上開事實之認定，併此敘明。

㈡被上訴人得否依系爭乙和解書請求上訴人柯春富給付違約金？金額若干？

①上訴人柯春富確以上訴人林素卿連帶保證人之身分與被上訴人簽訂系爭乙和解書，且系爭乙和解書並非通謀虛偽之意思表示，然上訴人林素卿並未簽訂系爭乙和解書，系爭乙和解書對上訴人林素卿自不生效力，均如上述。

②觀諸系爭乙和解書第3 條雖約明：「乙方交付之上開支票如不獲兌現，甲方得繼續占有上開A 、B 建物之土地，並請求『甲方』給付之12萬元之違約金」等情（見原審卷第12頁），然參諸系爭乙和解書開宗明義所載，甲方為被上訴人，乙方為上訴人林素卿，上訴人柯春富則係乙方之連帶保證人，參酌上開被上訴人所稱該違約金條款之訂立，係恐上訴人不給付和解金所訂，則該約款所載之「甲方」，依當事人之真意當係「乙方」之誤，然上訴人林素卿既未於系爭乙和解書簽名、用印，系爭乙和解書對其並不生拘束力，已如上述，且系爭甲和解書並無上開違約金之約定，則上訴人林素卿對被上訴人並無何給付違約金之義務，上訴人柯春富既以「乙方之連帶保證人」地位簽訂系爭乙和解書，而非「乙方」，即依系爭乙和解書第3 條所載，應負給付違約金之責者為上訴人林素卿，然上訴人林素卿並未簽訂系爭乙和解書，且前亦無給付被上訴人違約金之義務存在，則上訴人柯春富即無從就「不存在之債務」負連帶保證之責。是被上訴人依系爭乙和解書請求上訴人柯春富給付違約金12萬元，並無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭2 和解書，請求上訴人連帶給付150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年2 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人依系爭乙和解書，請求上訴人柯春富給付12萬元本息部分，則為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人柯春富敗訴之判決，並宣告假執行，自有未洽，上訴人柯春富上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第十五庭