臺灣高等法院103年度上字第433號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第433號

上訴人

WUNI日式健康鍋物即林大為

訴訟代理人

蔡文玉律師

被上訴人

張美英

訴訟代理人

王棟樑律師

上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國103 年1 月27日臺灣士林地方法院102 年度訴字第994 號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於103 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：原判決命上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街00號之房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人，並自民國102 年7 月1 日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）10萬元，並准被上訴人於供擔保96萬元後，得假執行。惟上訴人於原審未受合法通知，未及應訴，致無法於原審提出願供擔保准予免為假執行之聲請，因被上訴人已聲請假執行，而上訴人就系爭房屋已支付400 多萬元之裝潢、設備費用，為免將來受有不能回復之損害，爰聲請就假執行部分先為辯論判決等語。並聲明：請准供擔保，就原判決所命給付免為假執行。（另名上訴人萬事通商行即溫成尉〈下稱溫成尉〉於原審同受敗訴判決，業經原審宣告得於供擔保後免為假執行，附此敘明）

二、被上訴人則以：原審認定上訴人及溫成尉無權占有使用系爭房屋，判命上訴人及溫成尉應返還房屋、給付金錢，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，並無不當。且上訴人自102年1 月起即占有使用系爭房屋，而未支付被上訴人任何相當於租金之賠償金，如認上訴人得供擔保後免為假執行，請從寬請訂定擔保金數額，以維被上訴人之權益等語，資為抗辯。

三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第455 條、第392 條第2 項分別定有明文。本件被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經原審酌定其供擔保96萬元後，得假執行（原審判決主文第4 項，本院卷第3 頁）；而上訴人主張被上訴人現已聲請假執行乙節，亦據其提出原法院103年5 月13日士院俊103 司執速字第14459 號執行命令為證（本院卷第45頁），堪予信實。上訴人經由溫成尉輾轉承租系爭房屋經營鍋物生意，如於判決確定前即遷讓返還系爭房屋予被上訴人，當可能受有裝潢設備遭拆除，及未能繼續經營鍋物生意之損害，從而上訴人所稱如不准其供擔保免為假執行，恐受有難以回復之損害等情，應堪採信。是上訴人於本院聲請宣告准其供擔保後，免為假執行，按諸上揭規定，即無不合。又假執行或免假執行而提供之擔保，係備供賠償受擔保利益人所受之損害，爰審酌原審依本件訴訟標的價額即被上訴人起訴請求所得利益288 萬元之3 分之1 ，命被上訴人供擔保96萬元後，得假執行，則上訴人免假執行所供擔保，自以本件訴訟標的價額為適當，爰酌定上訴人提供288 萬元之擔保金額後，准免為假執行。

四、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴為有理由。依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。