臺灣高等法院103年度上字第636號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第636號

上訴人

煇昇營造工程有限公司

法定代理人

蔡永冬

訴訟代理人

朱富賢律師

被上訴人

臺灣電力股份有限公司

法定代理人

黃重球

訴訟代理人

簡長順律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年4月15日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人在原審起訴主張：兩造於民國（下同）99年3月17日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人在桃園縣龍潭鄉之「161KV龍潭-聖亭線#11-#14電纜管路工程（第一工區電纜附掛設施部分）」（下稱系爭工程），約定總價新臺幣（下同）3,782萬元（含稅），工期為240工作天，嗣系爭工程於99年11月12日開工，迄101年6月29日竣工，扣除被上訴人核准停工109天、依系爭契約特定條款第1章第12.2款約定不得出工且實際未出工之國定假日，實際施工358.5天，較約定工期240天、契約變更追加工期26天、不計工期98天，合計364日為少，故無逾期竣工情形，詎被上訴人以伊逾期竣工81日為由罰款405萬元，逕自結算應付工程款中扣抵，爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還之；伊依被上訴人設計製作之支承墊與支承座無法契合，被上訴人指示重新製作支承座，但未支付追加工程款41,281元，爰依系爭契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付之；投標前勘查現場，被上訴人表示既有便道可供進出工地之用，事後該便道坐落土地之承租人團隊發展國際股份有限公司（下稱團隊公司）拒絕伊通行，僅同意伊支付使用費（補償費）30萬元後，在南側土地自行新闢便道通行，經伊據以支付，爰依系爭契約請求被上訴人給付追加工程款30萬元（上訴人在原審另主張依不當得利法律關係請求，嗣在本院不再主張，見原審卷第164頁；本院卷第61頁反面）；伊因新闢便道支出工程費用1,031,816元，爰依系爭契約請求被上訴人給付該追加工程款（上訴人在原審另主張依不當得利法律關係請求，嗣在本院不再主張，見原審卷第164頁；本院卷第61頁反面）；原設計欄杆高度為120㎝，變更設計為135㎝，致增加工程費用54,000元，爰依系爭契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付上開追加工程款；管架橋涵洞上版因工法變更，增加#5鋼筋用量，致增加工程費用25,695元，爰依系爭契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付上開追加工程款；原設計圖標示繫帶長度870公厘，因pvc管銜接部分管徑較大，致不能束住2個8"pvc管，故實際施作長度為1,026公厘，增加工程費用40,320元，爰依系爭契約及不當得利法律關係請求被上訴人給付上開追加工程款；被上訴人核准停工109天、不計工期98天之原因均不可歸責於伊，爰依系爭契約，援引臺北市工程採購契約範本第14條第2項規定，請求被上訴人給付該期間之管理費772,573元（含營業稅36,789元）等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人6,390,341元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年3月13日，原審卷第63頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則以：系爭契約約定於240日曆天竣工，已包含特定條款第1章第12.2款約定不得出工之國定假日在內，故伊認定被上訴人逾期竣工，自應付工程款扣抵罰款，並無不合；上訴人設計支承墊尺寸與支承座無法契合，致重新製作支承座所增加之費用應由上訴人承擔；依系爭契約附件土木工程施工規範（總則篇）之3.1.2⑶約定，上訴人應負責辦理施工所需運搬道路，此項工程款業已編列在詳細價目表項次三.3水土保持設施（含施工便道設置與回復）工項中，故上訴人不得請求追加給付施工便道使用費、工程費用；欄杆高度變更設計部分，同意追加給付工程款5,576元；管架橋上版#5鋼筋用量增加部分，同意追加給付工程款25,695元；設計圖說E2-0500-P017-A00108/26號圖說明「1.長度配合現場加工已（按，應係「以」之誤繕，下同）能繫緊P.V.C管為準」，是繫帶尺寸標示僅供參考，上訴人不得請求追加工程款；依系爭契約第24條第4項第2款約定，停工原因可歸責於伊者，上訴人始得請求協議給付停工期間之必要費用，而系爭工程停工原因非可全然歸責於伊，故上訴人不得請求給付管理費等語，資為抗辯。

原審判命被上訴人應給付上訴人1,456,868元（包括⒈逾期罰款100萬元；⒉欄杆高度而追加工程款5,576元；⒊管架橋涵洞上版鋼筋用量增加而追加工程款25,695元；⒋重作支承座而追加工程款41,281元；⒌追加工程管理費362,560元，及⒉至⒌項合計435,112元之5%營業稅21,756元），及自102年3月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分，提起一部上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人4,844,344元〔包括⒈逾期罰款305萬元；⒉施工便道使用費30萬元及其營業稅15,000元；

⒊施工便道變更設計之追加工程款995,355元（直接工程費985,500元，加1%管理費9,855元）及其營業稅49,768元；⒋重新製作繫帶之追加工程款40,320元及其營業稅2,016元；⒌管理費373,224元及其營業稅18,661元〕，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人就上開請求被上訴人再給付逾期罰款305萬元部分，在第二審追加併依承攬報酬請求權而為請求（見本院卷第38頁反面），屬於訴之追加，經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，爰准予追加。

被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服，對於上訴部分則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，請准預供擔保，宣告免為假執行。又就上訴人在第二審追加之訴部分則以：上訴人行使承攬報酬請求權，已逾民法第127條第7款規定2年時效期間，爰拒絕給付之等語，資為抗辯。（以下就原判決關於兩造甘服部分，不予贅述）關於逾期罰款305萬元及其利息部分，得心證之理由：

㈠上訴人主張：兩造於99年3月17日簽訂系爭契約，由伊承攬被上訴人之系爭工程，約定總價3,782萬元（報酬36,019,048元＋營業稅1,800,952元），嗣伊於99年11月12日開工，迄101年6月29日竣工，被上訴人以伊逾期竣工81日為由，按日罰款5萬元，共計罰款405萬元，並自結算應付工程款中直接扣除等語，業據提出系爭契約、竣工工期明細表為證（原審卷第6至34頁），並為被上訴人所不爭執，堪予信實。

㈡按民法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」是此一請求權成立要件之一，為相對人受有利益。又按民法第334條第1項本文規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、第335條第1項規定「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」查系爭契約第18條第1項約定「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即上訴人，下同）應照下列規定支付甲方（即被上訴人，下同）損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳..」，此有上訴人提出系爭契約可稽（原審卷第17、18頁）。被上訴人自結算應付工程款中直接扣除逾期竣工罰款405萬元，顯係主張被上訴人對於上訴人有上開約款所指之違約金債權（即主動債權），並以該債權與上訴人之承攬報酬債權（即被動債權）互為抵銷。準此，如上訴人主張主動債權不存在乙節為可採，則被上訴人所為抵銷之意思表示應不生抵銷之效力，被動債權即不至因被上訴人表示抵銷而消滅，被上訴人仍負有給付承攬報酬之義務，難認受有任何利益，從而，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還逾期罰款305萬元及其利息，為無理由。

㈢按民法第127條規定「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：..技師、承攬人之報酬及其墊款。..」、第128條前段規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、第129條規定「消滅時效，因左列事由而中斷：..起訴。」、第144條第1項規定「時效完成後，債務人得拒絕給付。」查上訴人主張逾期竣工罰款債權不存在乙節，如為可採，則上訴人就此遭非法扣繳之承攬報酬債權仍然存在，依民法第127條第7款規定，該債權之請求權消滅時效為2年。又被上訴人抗辯：上訴人於103年8月28日為訴之追加（見本院卷第38頁反面），行使上開承攬報酬請求權，已逾2年時效期間等語，為上訴人所不爭執，堪予憑採。上訴人雖主張：伊於102年2月5日提起原訴訟（見原審卷第1頁），依不當得利法律關係請求被上訴人返還逾期罰款本息，嗣追加承攬報酬請求權，原因事實並無不同，故應認承攬報酬請求權之消滅時效於102年2月5日因起訴而中斷云云，然查，不當得利返還債權與承攬報酬債權之成立要件、時效期間（前者為15年）互異，尚難以上訴人曾主張行使不當得利返還請求權，即認為亦有行使承攬報酬請求權之效力，是被上訴人於102年2月5日提起原訴訟時，既未主張依承攬報酬請求權請求被上訴人給付此部分工程款，自無從認為該請求權消滅時效因起訴而中斷，其上開主張為不可採。從而，被上訴人以時效完成為由，拒絕給付，尚非無據。上訴人本於承攬報酬給付請求權，請求被上訴人給付工程款305萬元及其利息，為無理由。

關於施工便道使用費、工程費用部分，得心證之理由：

㈠上訴人主張：系爭工程投標前勘查現場，有既有便道可供進出工區施工之用，詎伊得標後、開工前，被上訴人始告知須徵得上開便道坐落土地所有人宏碁公司同意後使用之，但宏碁公司已將該土地出租予團隊公司，團隊公司拒絕提供通行之用，經兩造與團隊公司、宏碁公司於99年10月13日協商後，由伊與團隊公司簽訂土地使用同意書，團隊公司同意提供南側土地由伊新闢便道，伊則支付團隊公司使用費30萬元等語，業據提出被上訴人不爭執真正之土地使用同意書、支票為證（原審卷第39、40頁）。核與證人陳逢明證稱：伊在上訴人公司擔任工地主任，系爭工程原先計畫利用既有便道進出工區，但團隊公司拒絕，經兩造與團隊公司、宏碁公司協商，團隊公司同意上訴人另闢便道，上訴人則支付30萬元使用費給團隊公司等語（原審卷第273、274頁），及證人盧勇仁證稱：伊在被上訴人公司擔任檢驗員，負責系爭工程之履約管理，因為工區週邊土地都是宏碁公司所有，故被上訴人向宏碁公司申請進入工區施工，再會同上訴人與團隊公司、宏碁公司協商等語（原審卷第275、276頁）相符。被上訴人亦自認：系爭工程招標以前，伊知悉宏碁公司把工區外土地出租給團隊公司，該土地上自工區至公用道路之間有一條現成便道，伊以為可以無償使用該便道，故未將相關資訊告知投標廠商，伊並在向縣府申請之簡易水保申請書中將上開便道標示入施工便道完整路徑內，故上訴人於施工前亦認為可利用上開便道進行施工，嗣團隊公司拒絕通行，伊居中協調，由上訴人、團隊公司簽訂土地使用同意書等語（原審卷第172頁；本院卷第62頁反面、第63頁）。堪信上訴人之主張為真正。

㈡被上訴人抗辯：進出工區之施工便道所需費用，已編列在系爭工程詳細價目表項次三之3「水土保持設施（含施工便道設置與回復）」工項內云云，提出系爭契約第31條所示契約附件「工程規範」於3.1.2之⑷規定及詳細價目表，並以證人盧勇仁證稱：上訴人依約須負責處理進出工區的道路，故支付團隊公司施工便道使用費30萬元，已包含在詳細價目表項次三之3之價格內云云（原審卷第275、276頁）為證。經查，上開「工程規範」3.1.2之⑷規定「塔基施工所需運搬道路，概由乙方（即上訴人）負責辦理，且完工時須予復舊..並負擔一切費用（有關費用請妥於估入標價內）。」（原審卷第30、95頁），上開詳細價目表則顯示上訴人依上開工程規範，將施工所需運搬道路之費用編列在項次三之3「水土保持設施（含施工便道設置與回復）」工項內（原審卷第101頁）。然依上開㈠說明，系爭契約成立以前及成立當時，被上訴人提供之資訊，係上訴人可無償使用工區至公用道路間之既有便道進出工區施作，迨系爭契約成立後，始發現上訴人無法使用該便道，而需支付土地使用費，另闢施工便道，則此項工作（包括取得土地使用權、開闢施工便道，及完工後復舊）顯係系爭契約成立後新增之工項，並非兩造於簽訂系爭契約時所預見（此亦為被上訴人自認，見本院卷第63頁），當不在系爭契約原定工作範圍以內，所需費用亦不在詳細價目表項次三之3「水土保持設施（含施工便道設置與回復）」工項所編列之價格內，故被上訴人之抗辯及證人盧勇仁之證詞均不可採。

㈢按系爭契約第13條「契約變更」第1項約定「如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價」（原審卷第13頁）。依前開㈡說明，新闢施工便道（包括取得土地使用權、開闢施工便道，及完工後復舊），為系爭契約成立後新增之工程項目，而上訴人請求被上訴人追加工程款，為被上訴人拒絕，足見兩造無法以協議補充單價，則上訴人主張按完成該工項之必要費用計算追加工程款，應屬合理。經查：

⒈上訴人支付團隊公司30萬元使用費，始得以在團隊公司提供之土地上開闢施工便道，該使用費自為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒉上訴人主張：伊委由地麟工程有限公司施作舖設便道前之打除鋼筋混凝土護欄、斜坡施工便道回填磚石、施工便道整地及雜草清除等工作，支出6萬元等語，業據提出地麟工程有限公司開立之統一發票為證（本院卷第73頁）。並有證人鐘振豐證稱：伊在地麟工程有限公司擔任工地主任，上開發票是上訴人委託地麟公司在龍潭整理便道給大卡車進出，因土地高低落差達4米，故先將現場原設置之紐澤西護欄水泥塊、鋼筋及樹木打除開道，再以磚塊填平，工程費用共計6萬元等語（本院卷第97、101頁反面），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒊上訴人主張：伊委由宏連工程行施作便道之鋼筋組立、模板組立、混凝土澆置及養護、拆模等工作，所需材料及機具則委由宏連工程行向斗勝企業有限公司、欣力交通有限公司、瑞明工具五金行、高力壓送有限公司購買或租用，計支出工程費用383,000元等語，業據提出各該公司開立之統一發票為證（本院卷第73至75頁）。並有證人邵興發證稱：伊為宏連工程行之負責人，上開宏連工程行開立之統一發票，是承包上訴人在台電高架電纜工程之施工便道鋪設部分工作，包括綁鋼筋、公安設施（因有落差）、混凝土灌漿、以人工開挖無法用機械開挖之區域等，工作所需模板、發電機具、吊車吊運鋼筋、預拌車載運混凝土灌漿等，係由上訴人向斗勝企業有限公司、欣力交通有限公司、瑞明工具五金行、高力壓送有限公司購買或租用，經各該公司開立上開統一發票向上訴人請款等語（本院卷第99、100頁），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒋上訴人主張：伊委由東立凱企業有限公司施作便道復舊工作，支出工程費用165,900元等語，業據東立凱企業有限公司開立之統一發票為證（本院卷第76頁）。並有證人呂永長證稱：伊為東立凱企業有限公司之實際負責人，負責管理工地，上開統一發票是東立凱企業有限公司以點工方式受上訴人委託，在龍潭將以鋼筋水泥鋪設的道路拆除回復為跟週遭一樣的草地狀態，包括水泥打除、運棄、整理邊坡、除草再植草等工作，工程款165,900元等語（本院卷第98、99頁），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒌上訴人主張：伊委由國展發工程企業社施作便道復舊工作（細項及數量如本院卷第121頁所示），支出工程費用246,578元等語，業據提出國展發工程企業社開立之統一發票為證（原審卷第76頁）。並有證人張建國證稱：伊是國展發工程企業社負責人，上訴人在龍潭的渴望園區施作施工便道時，將原來的路緣石及紐澤西護欄破壞，所以委託國展發工程企業社回復原狀及施作下方擋土牆，上開統一發票是包括上開工作及其他工程之工程款在內，經伊於104年1月16日到現場評估其中回復原狀之工程費用如本院卷第121頁所示等語（本院卷第101頁、第135頁反面），可資佐證。被上訴人雖抗辯：混凝土澆置單價1萬元及緣石旁花樹植生每工單價14,000元，均不符市價云云，惟證人張建國證稱：上開工作是收尾工程，混凝土澆置數量很少，導致單價提高；緣石旁花樹植生每工單價14,000元，是包括一工工資3千元，及自備牧草、樹木，並以澆水工具進行澆水等費用在內等語（本院卷第135、136頁），經核合於常理，被上訴人空言抗辯，不足憑採。從而，上開工程費用應為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒍上訴人主張：便道復舊後，因花樹植裁未活，伊支付宏碁公司1萬元，由宏碁公司自行補植等語，業據提出龍潭渴望園區工業區管理委員會繳費證明書為證（本院卷第122頁）。並有證人張建國證稱：國展發工程企業社完成上開收尾工作後，上訴人要求補植枯死的植生部分，伊請上訴人自行處理等語（本院卷第135頁反面），可資佐證。復為被上訴人所不爭執，堪予採信。從而，上開工程費用為上訴人完成新增工項之必要費用之一，應納入計算追加工程款。

⒎上訴人主張：伊委由連造企業社施作便道斜坡挖除運棄磚石工作，支出工程費用12萬元云云，為被上訴人否認。經查，上訴人提出連造企業社開立之統一發票（本院卷第76頁），僅記載品名為「挖土機一式」，不足以證明施作上開新增工項，上訴人復未提出其他積極證據以實其說，爰認其此部分主張為不可採。

⒏綜上，上訴人就另闢施工便道新增工作，支出直接工程費用包括土地使用費30萬元，及工程費用865,478元（60,000+383,000+165,900+246,578+10,000）。又上訴人主張其就上開工作另支出按上開直接工程費用865,478元之1%計算之管理費，即8,655元（元以下四捨五入）等語，為被上訴人所不爭執，堪予憑採。從而，上訴人依系爭契約，得請求被上訴人就該新增工項追加給付工程款為1,174,133元（300,000+865,478+8,655）。

關於重新製作繫帶部分，得心證之理由：

㈠上訴人主張：被上訴人提供設計圖說，標示用以繫緊2個8"pvc管之不鏽鋼繫帶長度為870公厘，未考量管架預留孔有pvc管相銜接部分之管徑較大情形，致長度870公厘繫帶不能緊束2個8"pvc管，經被上訴人指示伊重新訂料製作長度1,026公厘之繫帶，而增加40,320元之費用支出等語，業據提出斷面圖為證（原審卷第120頁）。並有被上訴人提出之設計圖可稽（原審卷第103頁）。復有證人盧勇仁證稱：八英吋管外徑為216公厘，但管徑銜接位置外徑會比216mm大，上訴人反應上開圖面標示不銹鋼繫帶長度870公厘，不足以繫緊兩個八英吋管，經伊現場測量確認屬實，故要求上訴人重新製作繫帶等語（本院卷第167、168頁），可資佐證，堪予信實。

㈡上訴人主張：被上訴人於上開圖說標示長度不當，導致重新製作繫帶，爰依系爭契約及不當得利法律關係，請求被上訴人給付增加之工程費用40,320元、營業稅2,016元及其利息云云。被上訴人則抗辯：由上開圖說說明「長度配合現場加工已能繫緊P.V.C管為準」，可知長度標示只供參考，上訴人得事先估測必需長度後提出標價，是繫帶長度變更並非上訴人未能預見，上訴人應不得請求追加工程款等語。

㈢依被上訴人提出之設計圖（原審卷第103頁），於「870X50X3不鏽鋼繫帶」下加註說明「⒈長度配合現場加工已能繫緊P.V.C管為準」、「⒉適用∮8"P.V.C.管為準」，業已表明長度870公厘為預估值，上訴人實際施作繫帶之長度，應以足以緊束pvc管為限，是上訴人發現長度870公厘有所不足，而重新製作長度1,026公厘之繫帶，係履行系爭契約原定工作義務，並非變更設計或新增工項。又依上訴人提出被上訴人不爭執真正之詳細價目表，於項次47編列「不鏽鋼繫帶」採一式計價，單價141,830.34元、複價141,830元（本院卷第138頁），並未記載數量，是此項次之價格為上訴人完成原定工作（即以不鏽鋼繫帶繫緊P.V.C管）之對待給付，而非僅就繫帶長度870公厘計價。準此，被上訴人依系爭契約受領此項工作成果，並無不當得利可言。上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付40,320元、營業稅2,016元及其利息，為無理由。

㈣上訴人重新製作長度1,026公厘之繫帶，係履行系爭契約原定工作義務，並非變更設計或新增工項，且兩造約定之承攬報酬業已涵括此工項之報酬在內，業經本院認定如上。又按系爭契約第13條第2項約定「凡詳細價目表．．內非按實作數量計價之項目（係指按原約設計圖及規範規定施作之項目，於詳細價目表內未註明按實作數量計價及非以式計價者），如實作數量較詳細價目表內數量增減達10%以上者，其逾10%部分，雙方同意在符合政府採購法第22條第1項第6款規範下，以契約變更增減之。..」，明示排除詳細價目表中「以式計價」之工項，上開詳細價目表明示「不鏽鋼繫帶」工項採一式計價，自無適用上開約定增加工程款餘地。是上訴人主張依系爭契約，請求被上訴人追加給付工程款40,320元、營業稅2,016元及其利息云云，亦為無理由。

關於管理費部分，得心證之理由：

㈠按系爭契約第24條第4項第2款約定「施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用..」（原審卷第26頁）。經查，上訴人主張其在被上訴人核准展延工期期間仍負有工地管理之責，故管理費為其在停工期間增加之必要費用，此必要費用額得援引臺北市政府制定之工程採購契約範本第14條第2項規定「按原契約總價百分之2.5除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，且其費用以不超過原契約總價10%為限」計之（見上訴人提出該範本，原審卷第60頁）等語，為被上訴人所不爭執，堪予憑採。從而，本院爰就上訴人主張應補償管理費之停工期間，論斷是否合於系爭契約第24條第4項第2款所定因可歸責於被上訴人之原因，再就合於該要件之停工期間，依上開範本計算被上訴人應補償之管理費若干。

㈡上訴人主張：依被上訴人製作之展（核）延工期明細表，其中編號14「支承座位置不相應執行方案待評估期間」核延40天、編號28「待設計顧問公司釋疑防震拉條」核延2天、編號29「待欄杆出廠」核延19天，及「支承墊重新施作」核准不計工期41天，共計停工102天期間，均係可歸責於被上訴人之事由，應補償管理費等語，業據提出上開明細表為證（原審卷第49至51頁），經原判決認定可採，並據以命被上訴人給付管理費，此為被上訴人甘服，爰予援用。

㈢上開展（核）延工期明細表記載編號1至3、5、6「降雨、道路泥濘等無法施工」核延共計12天；編號24、26、27、38「降雨等因素無法高架作業等」核延共計9.5天；編號30、31「降雨等因素無法進行焊接作業」核延共計8天；編號35、36「降雨因素無法進行管架預留孔作業等」核延共計1.5天；編號37「桃園地區因大雨宣布停班停課」核延1天；「因降雨無法施工」核准不計工期9天，及「因施工環境特殊，雨後道路溼滑無法施工」核准不計工期14天，均屬不可抗力事由，不能歸責於被上訴人，上訴人不得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。

㈣上開展（核）延工期明細表記載編號32、33「管架預留孔、繫帶疑義無法施工」核延共計5天，及編號34「降雨、管架預留孔、繫帶疑義無法施工」核延2天，其中天候因素部分屬於不可抗力事由，不能歸責於被上訴人。又繫帶疑義因素部分，依前開論述，被上訴人在設計圖標示繫帶長度僅係預估值，上訴人應視pvc管銜接管徑，製作足以緊束該pvc管之繫帶，惟上訴人未注意，逕行按預估值製作繫帶，迨進行緊束工作時始發現長度不足，導致必須重新製作繫帶，則上開停工因素應係可歸責於上訴人。從而上訴人就各該停工期間，亦不得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。

㈤上開展（核）延工期明細表記載編號4、7「無法配合出工」核延共計8天，及編號25「參加北檢所工安宣導」核延1天，均為上訴人一方事由，不能歸責於被上訴人，上訴人不得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。

㈥上訴人主張：上開展（核）延工期明細表記載「排定停電作業期程」核准不計工期34天，係指伊進行吊用鋼樑等高空作業，有碰觸系爭工程之工區上方由被上訴人架設之高壓電纜之危險，故須待被上訴人排定停電期程後始能施工等語，為被上訴人所不爭執，堪予信實。本院斟酌被上訴人將工區上方架設之高壓電纜停電，係履行定作人之協力義務，則因被上訴人所排定停電期程導致停工，該事由應可歸責於被上訴人，上訴人自得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求補償管理費。

㈦上訴人主張：系爭契約屬於定型化契約，伊屬弱勢一方，系爭契約第24條第4項第2款約定以停工原因可歸責於被上訴人為限，不符合契約公平原則云云。惟查，前開本院認為不得請求補償管理費之停工事由，或為不可抗力，或為上訴人一方之事由，被上訴人毫無可歸責之原因，則由上訴人承擔因各該事由停工而產生之管理費用，並無顯失公平情事，故上訴人之主張為不可採。

㈧綜上，上訴人得依系爭契約第24條第4項第2款約定，請求被上訴人就可歸責於被上訴人之原因，使系爭工程停工計136天（102 +34）期間，按契約總價3,782萬元之2.5%，除以原定工期266天（即預定竣工期限240日曆天加變更設計追加工期26天）所得金額，乘以上開停工期間計算，補償管理費483,414元（計算式：37,820,0000.025＝945,500，945,500266136＝483,413.5）（元以下四捨五入，下同），則扣除原判決已命被上訴人補償管理費362,560元，上訴人請求被上訴人再給付120,854元，為有理由，逾此所為請求，為無理由。

依前開論述，上訴人依系爭契約，得請求被上訴人追加給付新闢施工便道工程款1,174,133元及再補償管理費120,854元，合計1,294,987元，加計5%營業稅後為1,359,736元。是上訴人在第二審請求被上訴人再給付1,359,736元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年3月13日，原審卷第63頁）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此所為請求，為無理由。

論斷如下：

㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人再給付1,359,736元，及自102年3月13日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（除未上訴部分外），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院命被上訴人再給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得提起第三審上訴，自無宣告假執行之必要，是原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，仍予維持。

㈡上訴人在第二審為訴之追加，依承攬報酬請求權請求被上訴人應再給付305萬元（即抵充逾期罰款部分），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。