103年度上字第651號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 08 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第651號上　訴　人　　陳彩鳳訴訟代理人　　曾弘鈞上　訴　人　　曾保鈞共　　　同訴訟代理人　　王鳳儀律師複代理人　　陳秀雯被上訴人　　福泰團膳股份有限公司法定代理人　　陳福文被上訴人　　邱勇達共　　　同訴訟代理人　　陳昭全律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月28日臺灣新竹地方法院102年度訴字第329號第一審判決提起部分上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人陳彩鳳、曾保鈞(下合稱上訴人，分稱其姓名)起訴主張：被害人曾棋松係原審被告關西培靈醫院(下稱培靈醫院)之住院病患。被上訴人邱勇達(下稱邱勇達)則受僱於被上訴人福泰團膳股份有限公司(下稱福泰公司，與邱勇達合稱被上訴人)擔任廚師工作，被指派至培靈醫院烹調三餐，供培靈醫院之病患食用。詎邱勇達於民國(下同)100年1月3日上午4時30分許烹調早餐時，未按審核之菜單上所定食材料理、烹煮餐點，擅自以「芋圓」取代原本菜單所定之「芋頭」食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋圓剁碎、料理至軟爛、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致下顎完全無齒，需食用剁稀粥之曾棋松，於同日上午6時55分許在培靈醫院餐廳進食後，因吞嚥困難而使芋圓誤入呼吸道造成窒息，經急救無效，於同日上午7時43分許宣告不治死亡。陳彩鳳、曾保鈞分別為曾棋松之配偶及兒子，陳彩鳳受有精神慰撫金新臺幣(下同)150萬元之損害；曾保鈞受有支出喪葬費19萬6,582元、精神慰撫金120萬元，合計139萬6,582元之損害，被上訴人應負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條、第188條之規定，聲明請求：被上訴人應連帶給付陳彩鳳150萬元、曾保鈞139萬6,582元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審為上訴人敗訴之判決，陳彩鳳、曾保鈞各僅就其中80萬元、79萬6582元(即喪葬費19萬6,582元、精神慰撫金60萬元)部分上訴。另上訴人請求原審被告培靈醫院、王育瑛、呂素美賠償部分，業經成立訴訟上和解，非本院審理範圍】。並於本院上訴聲明： (一)原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。 (二)被上訴人應連帶給付陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582 元，及(均)自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (三)願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠福泰公司自99年12月25日起至100年1月3 日間配送至培靈醫院之食材並無芋圓；邱勇達為福泰公司之受僱人，僅負責依指定菜單、配送烹煮三餐之義務，無變換菜單吸引顧客之營運壓力，其無動機、可能及必要，擅自以芋圓取代芋頭食材烹煮排骨八寶粥；法務部法醫研究所(下稱法醫研究所)之解剖報告記載曾棋松「胃：空虛無食物」，若曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，胃內應有部分未消化之粥品，可見曾棋松並未食用排骨八寶粥，卡在其氣管內之芋圓與邱勇達烹煮之排骨八寶粥無涉；邱勇達涉犯業務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，足認邱勇達並無上訴人主張之侵權行為。㈡曾棋松死亡之意外事故與邱勇達烹煮之排骨八寶粥無關，邱勇達無侵權行為責任，福泰公司更無僱用人之連帶賠償責任；若邱勇達應負侵權行為責任，福泰公司對此行為無預防之可能，其選任邱勇達及監督其職務之執行並無過失，有民法第188條但書之適用。㈢上訴人請求之精神慰撫金過高，且曾棋松進食速度過快而造成事故，亦與有過失。㈣上訴人已與培靈醫院達成和解，免除其責任，依民法第276條規定，伊等亦免除該部分責任等語置辯。並於本院答辯聲明： (一)上訴駁回。 (二)如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。三、兩造不爭執事項： (一)邱勇達自99年8月23日起至100年2月28日止，受僱於福泰公司，被指派至培靈醫院，擔任醫院廚師工作，依培靈醫院營養師林稚苹審核之菜單烹調三餐，供培靈醫院之病患食用，有培靈醫院與福泰公司於98年2月簽定之「員工餐廳伙食承包合約書」、邱勇達之服務證明書在卷可憑(臺灣新竹地方法院檢察署100年度相字第21號相驗卷㈡第10-16頁、第42頁，下稱相驗卷，已影印置於本院卷第215-218頁)。 (二)曾棋松係培靈醫院之住院病患，經培靈醫院營養師林稚苹之專業評估，列屬食用剁稀粥之特殊病患。曾棋松於100年1月3日上午6時55分許，在培靈醫院餐廳進食後，因吞嚥困難，經急救無效，於同日上午7時43分許，宣告不治死亡。死因經法醫研究所解剖結果，認係因氣管遭直徑1.5公分長度約3公分之「芋圓」阻塞窒息死亡，有法醫研究所100年3月31日解剖報告、100年11月10日函在卷可稽(原審卷二第95-99、153頁)。 (三)100年1月3日培靈醫院之早餐有關剁稀粥之菜單為：排骨八寶粥(原審卷二第100頁)。 (四)邱勇達涉犯業務過失致死案件，業經法院判決無罪確定，有原法院101年度訴字第88號、本院101年度上訴字第3399號刑事判決在卷可稽(原審卷二第80-90頁)。 (五)曾保鈞為處理曾棋松之後事，共支出殯葬費用計19萬6,582 元。四、兩造爭執要點及本院判斷：上訴人主張，邱勇達擅以「芋圓」取代「芋頭」以料理100 年1月3日之早餐「排骨八寶粥」，且未注意將芋圓剁碎、料理至稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致需食用剁稀粥之曾棋松因吞嚥困難，使芋圓誤入呼吸道造成窒息死亡，被上訴人應連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息等語，被上訴人固不否認邱勇達受僱於福泰公司擔任廚師情事，惟以前情置辯。是本件所應審究者為：㈠邱勇達是否擅自以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3日之早餐「排骨八寶粥」？㈡曾棋松有無食用邱勇達烹煮之「排骨八寶粥」？其死亡與「排骨八寶粥」有無因果關係？㈢上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，有無理由？㈣上訴人請求慰撫金有無過高？曾棋松是否與有過失？以下分述之： (一)邱勇達是否擅自以「芋圓」取代「芋頭」以料理100年1月3 日之早餐「排骨八寶粥」？上訴人主張，邱勇達於100年1月3日上午4時30分許烹調早餐時，擅以芋圓取代芋頭食材製作排骨八寶粥，且未注意將芋圓剁碎、調製成稍加咀嚼即可吞嚥之狀況，致曾棋松食用後因吞嚥困難使芋圓誤入呼吸道窒息死亡，顯有過失，被上訴人應負連帶賠償責任等語；被上訴人則以，福泰公司自99年12月25日起至100年1月3日止，並未配送芋圓食材至培靈醫院；邱勇達僅為福泰公司之受僱人，無動機、可能，及必要以芋圓取代芋頭烹煮排骨八寶粥等語置辯。１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別著有明文。次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第2項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第1項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」之要件，負舉證責任(最高法院80年度台上字第1462號判決參照)。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件(最高法院89年度台上字第1268號判決參照)。查，上訴人主張邱勇達有將「芋圓」作為早餐食材之侵權行為事實，既為被上訴人否認，依前開說明，自應由上訴人就此事實負舉證責任。２、經查，邱勇達受僱於福泰公司，被指派至培靈醫院，擔任醫院廚師工作；福泰公司於98年2月與培靈醫院簽定「員工餐廳伙食承包合約書」等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，福泰公司對團膳食材之採購進貨、配送流程作業，係彙整所有合約客戶所需食材向廠商採購，廠商將食材運送至福泰公司物流中心驗收，次由福泰公司派員依送貨單將食材配送至合約客戶處，再交由廚師點收；福泰公司派駐之廚師，不參與食材之採買收送，不接觸廠商，不能自行採買食材等情，有福泰公司於101年5月31日函送原法院刑事庭所附ISO認證、採購標準作業流程在卷可查(原審卷二第161-164頁)，可見邱勇達無從參與福泰公司關於食材之採購、配送作業。另查，培靈醫院每週菜單之核可程序，係福泰公司提供菜單與食材，供培靈醫院營養師林稚苹修正菜單後，由福泰公司準備食材，再交由駐點之廚師料理，嗣由林稚苹負責監餐，午餐、晚餐部分，係前往廚房查看，早餐部分，因上班時間晚於出餐時間，由廚師留存樣品供檢視等情，業據證人林稚苹於偵訊中結證綦詳(原審卷二第104-105頁)，並有林稚苹之職務說明書、99年11月至100年1月食物留樣紀錄表在卷可佐(原審卷二第109-114頁)，足認，邱勇達僅能依配送之食材按營養師開立之菜單烹煮，無自行採購及更改食材之權。３、再查，福泰公司於案發前一週內，並未採購、配送「芋圓」或其成分之食材至培靈醫院，有福泰公司99年12月24日、12月27日至29日、99年12月31日、100年1月3日之送貨單在卷可查(原審卷二第166-174頁)；另觀培靈醫院100年1月份之食物留樣紀錄表內容，邱勇達確有留存100年1月3日之早餐樣本供檢查(原審卷二第114頁)，並據證人林稚苹於偵訊、原法院審理中均證稱：案發當時，我有去檢視早餐樣本，沒有發現大塊食材；邱勇達所留存案發當日早餐之樣本內，未見芋圓或較大食材，而鍋子內剩餘食材不多，幾乎病患都吃光了等語(原審卷二第105-106、183-185頁)。另證人羅仕弦即培靈醫院之護佐於偵查、審理中證述：在打飯的桶子是一大鐵桶裝稀飯，用杓子裝，如果有舀到特別大塊的話，會把它撥開，當天在舀飯的時候沒有看到這麼大塊的食物；如果是吃剁稀粥的病患會把比較大的食物撥開，當天打飯的時候並沒有看到稀飯內有這麼大塊的食物等語(原審卷二第101頁、200頁)，及證人呂素美即培靈醫院之護理師於原法院刑庭審理中結稱：案發當日早上，並無其他病患向我反應吃到芋圓等語(原審卷第191頁、193頁)。並佐以培靈醫院之病患簡策於警詢稱，有吃過院方供應之八寶粥，粥內沒有加芋圓等語(原審卷二第179頁)。則不論從進貨食材、烹煮菜單、留存早餐之樣本、其餘病患之記憶、當日食用早餐之病患無特別之反應等情，均無從證明邱勇達「持有」芋圓、所烹煮之排骨八寶粥內放有「芋圓」之事實，上訴人復未提出其他事證供本院審酌，則其主張邱勇達擅自以「芋圓」替代「芋頭」以製作排骨八寶粥，致曾棋松死亡之侵權行為事實，難認有理。 (二)曾棋松有無食用邱勇達熟煮之「排骨八寶粥」？其死亡與「排骨八寶粥」有無因果關係？１、經查，證人羅仕弦雖證稱曾棋松有拿粥回去座位，惟未看到他用餐之情況等語(原審卷二第198、199頁)，證人呂素美亦證稱：我聽到曾棋松在咳嗽時，他的餐盤已不在桌上，不確定他是否已繳回，我看到桌上就是沒有碗等語(原審卷二第193-194頁)，可見二位工作人員均未看到曾棋松用餐情形。再參以法醫研究所之解剖報告書記載：曾棋松「胃：空虛無食物」等語(原審卷二第98頁)，倘曾棋松已食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，連同「芋圓」一併吞用，因呼吸道阻塞窒息死亡時，胃中理應殘存尚未消化之排骨八寶粥，不致空虛無食物，足見，曾棋松當日早上除食用卡在氣管內之「芋圓」外，尚未開始食用排骨八寶粥至明。２、又查，曾棋松常向曾弘鈞反應「只能吃流質肚子餓」等語( 相驗卷㈠第13頁，影印置於本院卷第210頁)，護理記錄亦曾記載曾棋松向護理員表示；肚子餓，想吃飯等語(原審卷二第71頁)；而其進食時，像有人跟他搶東西一樣，吃得很快，一碗剁稀粥不到3分鐘就吃完，一般病患約10分鐘吃完等語，亦有曾照顧曾棋松之護理師古家箖、彭梅英、黃司柔、蔡麗雲在偵訊中證述如前(原審卷二第155-156頁)，並有護理記錄「曾棋松在班內進食仍狼吞虎嚥，須提醒細嚼慢嚥」等語可證(相驗卷㈡第44頁，影印置於本院卷第218頁反面) 。另護理記錄亦記載，曾棋松會收集病友名字的保特瓶並裝滿水，經護理師糾正時，會說「我以為是我的」等語(原審卷二第72頁)。而羅仕弦於偵查中亦證稱：家屬可以帶食物給病患，雖統一放在護理站，於吃點心時間才發給病患，但病患沒有吃完時，不知是否偷藏等語(相驗卷㈠第178頁，置於本院卷第212頁反面)，證人呂素美則證述，固定每週三檢查病患有無偷藏食物(原審卷二第192頁)；又病患在醫院用餐時，並無固定位置，未區分流質、非流質的座位，亦經證人呂素美、羅仕弦證述在卷(原審卷二第189頁、相驗卷㈠第177頁，置於本院卷第212頁)。由上可知，曾棋松因吃流質常肚子餓，進食常狼吞虎嚥，對屬別人物品之認知功能已欠缺，有拿取他人物品之情形，而100年1月3日為星期一，前2日為週休二日，家屬多會探視並帶點心給病患，未吃完東西，因尚未到檢查病房之日，偷藏至星期一上午再拿到餐廳食用，亦有可能，再加上餐廳座位並未區分流質或非流質區，則曾棋松拿排骨八寶粥回座位時，不排除看到桌上有其他病患的「芋圓」，在肚子餓之情況下，誤以為自己所有，快速進食下致嗆入氣管窒息死亡之情。而曾棋松在氣管之阻塞物為芋圓，數量有二，上下相鄰排列等語，有法醫研究所101 年6月20函在卷可稽(原法院刑事卷第67頁，置於本院卷第220頁)，可見曾棋松是連續吃二個芋圓後即嗆入氣管，益徵其未吃邱勇達烹煮之排骨八寶粥可明，則曾棋松死亡之原因，與邱勇達烹煮之排骨八寶粥並無因果關係。 (三)上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第 188條之規定，請求被上訴人連帶賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，有無理由？上訴人既不能證明邱勇達以芋圓代替芋頭烹煮排骨八寶粥，亦無法證明曾棋松有食用邱勇達烹煮之排骨八寶粥，均如前所述，其主張邱勇達有過失之侵權行為，即難成立，則其依民法第184條第1項前段、第192條、第194條請求邱勇達賠償陳彩鳳80萬元、曾保鈞79萬6,582元本息，即無理由。而僱用人之責任，以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，亦如前述，邱勇達既不成立侵權行為，僱用人福泰公司亦不負損害賠償責任，上訴人依民法第188條規定，請求福泰公司與邱勇達連帶賠償上開本息，亦無理由，均不應准許。被上訴人既無庸賠償，本件爭點㈣即無論述之必要，附此敘明。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第192條、第194條、第188條之規定，請求被上訴人應連帶給付陳彩鳳80 萬元、曾保鈞79萬6,582元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審就上訴請求部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 104 年 8 月 4 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官黃國益法官林鳳珠正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，於合併上訴利益金額逾新台幣150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 8 月 5 日書記官楊秋鈴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上字第651號

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