臺灣高等法院103年度上字第843號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 31 日
• 法官: 盧彥如、潘進柳、吳青蓉

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第843號上訴人即附
帶被上訴人　蔣天麟
訴訟代理人　鄭懷君律師
張永福律師
被上訴人即
附帶上訴人　興鴻開發建設股份有限公司
法定代理人　陳明炎
訴訟代理人　侯俊安律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月13日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第517號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人除借款部分外，逾新臺幣肆佰伍拾萬元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴及附帶上訴部分第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年間提供臺北市○○區○○段○○段000○0○000○000○地號土地（下稱系爭土地）與伊簽訂土地合建契約書（下稱系爭契約），以興建住宅大樓，於系爭契約第16條第2項第4款約定，上訴人保證系爭土地依法可單獨申請准許建築，惟系爭土地依建築法規未達山坡地開發之最小面積，經主管機關要求合併毗鄰房地為共同開發，故伊乃去函請求上訴人出面協助辦理相關土地協調合併開發事宜，並以存證信函催告上訴人履行，然上訴人一再違約不予配合，上訴人所為自違反系爭契約第8條第5款及第16條第2項第4款之約定。再系爭契約第16條第2項第5款約定，上訴人應於系爭土地解除限制登記後，將系爭土地辦理信託登記，經兩造同意由華南商業銀行為受託人並協助上訴人解除限制登記，伊乃以存證信函請求上訴人備妥辦理信託登記相關文件並配合華南商業銀行辦理相關手續，惟上訴人竟拒不辦理，上訴人所為顯違反系爭契約第16條第2項第5款之約定。屢經催告，上訴人均不配合，伊不得不解除系爭契約。又上訴人屢向伊借貸，並請求伊為上訴人代墊銀行融資，合計借款及代墊融資為77萬6,152元。為此，爰依系爭契約第
12條、第16條第2項第4款、第5款約定及民法第478條規定，請求上訴人加倍退還保證金500萬元及賠償所受損害431萬0,235元暨返還借款77萬6,152元，共計1,008萬6,387元等語。原審判決上訴人應給付被上訴人668萬6,387元（保證金400
萬元、損害賠償191萬0,235元、借款77萬6,152元），及自
101年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。另對其敗訴之保證金100萬元部分，聲明不服，提起附帶上訴，
附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之
訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人100萬元，及自101年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人就其餘損害賠償240萬元敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭土地尚非不能單獨申請准許建築，此有卷內相關證據可憑，被上訴人至今亦未證明系爭土地有不能單獨建築情事，故伊並未違反保證義務。綜合系爭契約條款暨臺北市建築管理工程處之回函，可知被上訴人基於興建義務，應負責協調系爭土地週邊相鄰土地合併開發事宜，迺被上訴人怠於辦理，自不能反指伊應負違約責任。被上訴人未依系爭契約約定於立約日起3個月內提出建築執照申請，至銀
行取得土地融資，即被上訴人之出資義務與興建義務俱未履行，導致系爭合建案之資金遲無著落，開工遙遙無期，伊原本之銀行貸款又懸而未決。從契約解釋之角度以觀，系爭土地交付信託登記，係在被上訴人取得土地融資並提出建照申請後之進階應辦事項，則在被上訴人取得土地融資申請建照前，伊未將系爭土地交付信託登記，寓有同時履行抗辯之精神，不能率認為違約。99年10月20日開發許可審議案幹事會議後，未見被上訴人有何積極補正或向有關局處洽詢、釐清系爭土地之開發究竟是否應申請畸零地調處會調處，亦無被上訴人申請調處之舉動，致使本件開發案毫無進度，足證被上訴人有違「應自立約日起3個月內提出建築執照申請」、
「應自開工日起，2年內完工」之契約義務。且未委任兩造
合意之黃秀莊建築師規劃，單方委任李玉斌建築師，伊遂於101年2月24日委請律師發函，催告被上訴人於函到7日內提
出建築執照申請，未獲被上訴人具體善意回應，伊嗣於101
年3月13日再度委請律師依民法第254條規定去函解除系爭契約。本件係被上訴人違約，故其請求加倍退還違約金及賠償損害，俱無理由。至於被上訴人之求償明細中「第2期建築
師設計監造費用」計44萬元，李玉斌建築師自99年10月5日
起請求迄今已逾5年，顯罹於承攬人報酬請求權之2年消滅時效，被上訴人依法自得拒絕給付等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人591萬0,235元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（上訴人就返還借款77萬6,152元本息敗訴部分，
未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。另對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本件不爭執之事實
㈠兩造於98年11月26日以上訴人所有系爭土地為標的，簽訂系爭契約。
㈡被上訴人於100年12月12日以台北中正堂郵局第146號存證信函，函知上訴人解除系爭契約；上訴人於101年3月13日以
101明法維字第012號明德法律事務所函，函知被上訴人解除系爭契約。
並有系爭契約、台北中正堂郵局第146號存證信函、101年3
月13日以101明法維字第012號明德法律事務所函等件影本在卷可稽（原審卷1第9至18、45至50、94頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張未配合出面協助辦理土地協調合併開發事宜，未配合辦理系爭土地信託登記，違反系爭契約第8條第5款、第16條第2項第4款、第16條第2項第5款，爰為解除契約，依系爭契約第12條請求返還及加倍給付保證金，及依系爭契約第16條第2項第4款請求賠償損害等語。但此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠兩造各自主張解除系爭契約，是否有據？
⒈被上訴人主張上訴人違反系爭契約第16條第2項第4款保證系爭土地依建築法規可申請准許建築之義務，及違反系爭契約第8條第5款出面協調系爭土地週邊相鄰土地合併開發事宜，及違反系爭契約第16條第2項第5款即將系爭土地交付信託，經催告後仍未履行，爰通知上訴人解除契約等語。上訴人則辯稱被上訴人違反系爭契約第7條第1項未於立約日起3個月內提出建築執照申請，經催告後仍未履行，
亦通知被上訴人解除契約等語。
⒉系爭契約前言載明「立合建契約書人：蔣天麟（以下簡稱甲方）、出資興建人：興鴻開發建設股份有限公司 法定代理人：陳明炎（以下簡稱乙方）。茲甲方提供土地，與乙方合作興建房屋事宜…」、第1條「合建基地座落與範
圍」第1項約定「甲方提供所有座落於台北市○○區○○
段○○段00000○000○000地號土地3筆。合計面積為818.59平方公尺（㎡），約247.623坪（以土地登記簿謄本面
積為準），及地上建築物所有權全部與乙方合作興建住宅大樓…」（原審卷1第10頁），第16條第2項第4款約定「
本案為山坡地第二種住宅（山限）用地，甲方『保證』依建築法規可申請准許建築，並由甲方之委任之建築師負責規劃設計…」（原審卷1第17頁），是細繹上開約定，兩
造於簽約時僅以系爭土地作為合建標的，並無就系爭土地之相鄰週邊土地約定協調開發或合建等事宜，足見系爭契約第16條第2項第4款所指「保證依建築法規可申請准許建築」之約定，應指「單獨」就系爭土地即得依建築法規申請建築許可。
⒊被上訴人主張系爭土地未達山坡地開發最小面積，無法依建築法規申請建築許可，上訴人已違反系爭契約第16條第2項第4款約定等語，並提出臺北市政府都市發展局99年10月22日北市都設字第00000000000號函影本為證。查上開
臺北市政府都市發展局函係檢送99年10月20日召開「興鴻開發有限公司北投崇仰段1小段住興建工程（北投區崇仰
段1小段398-9、407-408等3筆地號）」都市設計及土地使用開發許可審議幹事會紀錄，該次會議都市發展局都市規劃科意見為「本案為第二種住宅區，屬適用臺北市山坡地開發建築要點之適用範圍，惟本案基地僅818.59平方公尺，未符合前揭要點基地開發規模限制。請說明本案基地開發適用法令。」，會議結論第1項為「請依『臺北市山坡
地建築開發要點』檢討開發規模，並洽詢本市建築管理處釐清是否應申請畸零地調處會調處。」（原審卷1第32、
35頁），是依幹事會議結論，系爭土地雖未符臺北市山坡地建築開發要點開發規模，惟仍建請洽詢是否應申請畸零地調處以共同開發。
⒋依臺北市山坡地開發建築要點第3點序文規定「山坡地應
整體開發，其面積須在二００００平方公尺以上，但具左列情形之一者，得不受上述面積之限制」，並設有5款例
外規定（原審卷1第29頁）。而嗣後規劃系爭土地合建案
之建築師李玉斌證稱符合山坡地整體開發至少須兩萬平方米，這個案子僅大概六百多平方米，當時我評估開發案有個但書，有幾個條件，如果符合了就具備開發的條件。這個案子只要符合條件就一定可單獨開發，主管機關未要求協調合併開發，符合既有建物改建即可單獨開發，伊等認為拿到建照即可單獨開發，但因系爭土地上之建築物年代久遠，故無建築執照，旁邊的房屋已有建照，無法與系爭土地合併等語（原審卷2第13頁背面）。證人即被上訴人
系爭土地合建案專案經理邱清鴻亦證稱因開發面積不夠，必須與鄰地協調，鄰地不肯才可單獨開發等語（本院卷第112頁）。另證人即兩造原擬委請規劃之建築師黃秀莊，
其事務所員工鄭增亨證稱此為山坡地的案子，相關法令規定有一定面積以上才能開發，當時隔壁已建築完成，想單獨建築法令上會比較複雜等語（本院卷第114頁），均證
稱系爭土地非不能單獨開發。是堪認系爭土地雖未達山坡地建築開發之規模，但符合其他條件仍有單獨開發之可能。
⒌系爭契約第8條第5項約定「有關申請建築、使用執照辦理建物產權登記，申請接通水電等及其他本合約內之一切用途，須甲方提供證件或蓋章時，甲方須於三日內配合提供乙方…」（原審卷1第14頁）。被上訴人雖提出100年11月24日台北仁杭郵局第1596號存證信函主張催告上訴人於7
日內出面協助辦理土地協調合併事宜，上訴人未協助開發等語（原審卷1第39至43頁）。但依臺北市畸零地使用規
則第8條得申請畸零地調處之使用土地人泛指該土地之開
發使用者，並未限定於土地所有權人，此有臺北市建築管理工程處104年8月20日北市都建照字第00000000000號函
可稽（本院卷第187頁），是與土地所有人合建之建商應
屬土地之開發使用者而得申請畸零地調處。系爭土地申請開發許可，應屬申請建築執照之一環，依系爭契約第2條
第1項規定被上訴人之義務。被上訴人於99年10月20日都
市設計及土地使用開發許可審議幹事會議後，是否曾向臺北市畸零地調處委員會申請調處，未見其舉證證明之，且亦未能證明系爭土地完全不能單獨開發，是其主張上訴人違反系爭契約第16條第2項第4款保證系爭土地依建築法規可申請准許建築之義務，及違反系爭契約第8條第5款出面協調系爭土地週邊相鄰土地合併開發事宜等語，即無可取。
⒍再系爭契約第2條第2項約定「甲方同意配合乙方向銀行申請辦理土地、建築融資之一切手續，以利興建完成所需之各項建築費用。程序說明如下：⒈第一階段：本約土地現為限制登記狀態，簽訂本合建契約後，由乙方出資負責將目前土地查封狀態及甲方原承貸銀行利息繳清並撤除本土地之限制登記，以符合重新申請銀行貸款之要件。⒉第二階段：甲方提供土地並須配合辦理土地融資，融資完成核貸時優先償還甲方原向華南銀行之借款新台幣：貳仟萬元整（若償還華南銀行後有剩餘款項則交甲方自由運用），而上述金額所產生之利息費用由甲方負擔。若上述土地融資超出貳仟萬元時其超出之借款額度則提供乙方作為興建本案之相關費用及支出，甲、乙雙方同意本款項交付信託管理以為本案專用之款項，本款項不得支付非關本建案之用途，其相關費用及支出之本金、利息由乙方負擔。⒊第三階段：甲、乙雙方於取得土地融資後，甲方所有土地須配合辦理信託登記，將本土地產權交由銀行或建經公司信託管理，乙方於取得建築執照後亦須配合辦理信託登記將起造人名義變更為受託人名下，將來興建完成後再依本約內容約定，將土地及建物返還予甲、乙雙方名下」（原審卷1第10、11頁），即先由被上訴人出資負責除去系爭土
地上之限制登記，以符合得重新申請銀行貸款之狀態，再由上訴人提供土地配合辦理土地融資，貸款所得優先償還其向華南銀行之借款2,000萬元，此部分之利息由上訴人
負擔。如土地融資金額超過2,000萬元，超出部分則作為
被上訴人興建費用，兩造均同意此部分款項交付信託管理。於取得土地融資後，上訴人所有系爭土地須配合辦理信託登記，系爭契約第5條第3項第1款亦再約定「甲方同意
於取得土地融資後，將本合建土地產權辦理信託登記予受託人。」（原審卷1第12頁）。系爭契約第16條第2項第5
款則另約定「甲、乙雙方同意乙方應於三個月內確定土地融資銀行並辦理相關手續。但若本合建土地乙方無法順利取得土地融資代償原甲方銀行（華銀）貸款時，在乙方協助解除原甲方之限制登記後，甲方同意本土地產權交由信託受託人管理，以維本約土地產權之完整。俟本案取得築執照或乙方另覓貸款銀行並取得銀行之融資申請後，再行辦理土地融資，其相關內容則依本約第貳款第二項辦理。惟自解除原甲方之限制登記至取得銀行融資期間，原甲方應負銀行（華銀）貸款利息，雙方同意由乙方先行墊繳，待取得銀行融資後優先償還乙方墊繳款項」（原審卷1第
18頁），即特別約定如無法順利取得土地融資以償還原上訴人華南銀行之貸款，而被上訴人已協助解除土地限制登記時，上訴人亦同意將系爭土地所有權交由信託受託人管理，之後再辦理融資。
⒎被上訴人主張上訴人違反系爭契約第16條第2項第5款將系爭土地交付信託之義務等語，並舉出證人李文峰為證。證人李文峰為地政士，其於原審證稱伊於97、98年間為兩造合建擬具契約，被上訴人曾委請伊詢問貸款銀行，因土地為山坡地須請到建築執照才能貸款，伊當時詢問彰化銀行中山北路分行、富邦銀行中山北路的分行、華南銀行儲蓄部等語（原審卷2第11頁背面、12頁）。上訴人辯稱被上
訴人應先辦理系爭土地融資完成後，伊始有辦理土地信託登記之義務，且依各該銀行回函可知辦理土地融資毋須檢附建築執照，土地融資之資金用途不限於土地買賣，亦不限於土地所有權人始能擔任土地融資之借款人，被上訴人無力辦理土地融資並執行系爭合建，自屬違約等語。本院依上訴人之聲請，函請台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）及中華民國銀行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行公會）說明以土地申請建築融資與土地融資之異同，申請資格及所需文件與程序；99年間辦理授信業務時，以臺北市山坡地第二種住宅用地申辦土地融資是否須檢附建築執照？申辦土地融資之用途是否僅限支付土地買賣價金，如地主與建商合建房屋，可否申辦土地融資？是否限於土地所有權人始能擔任土地融資之借款人？合建案中之建商可否以自己名義，以地主土地為擔保，申辦土地融資？銀行公會及各銀行函覆略如下：
⑴富邦銀行須依「中央銀行對金融機構辦理購置住宅貸款及土地抵押貸款業務規定」及本行「法人金融營建融資授信辦法」與相關控制措施辦理，並視申請人之資金用途核予土地融資（如：購買土地）或建築融資（如：興建房屋）之授信科目，二者之申請資格、貸款所需文件及程序均相同。且未明定臺北市山坡地第二種住宅（山限）用地須檢附建築執照始能申辦土地融資之規定，申辦土地融資之用途原則上限於支付土地買賣價金，惟地主如有實際資金需求且用途明確，亦可不受限，而地主無論是自地自建或合建均不影響其申貸土地融資。土地融資之借款人係由土地所有權人或合建建商擔任；若據簽訂合建契約之約定，地主願意提供其所有土地為擔保，供合建建商為借款人向金融機構申請融資額度，在實務上是很普遍的案件，惟一般會限制其資金限於支付合建保證金或營造工程款，有台北富邦銀行104年11月5日北富銀商銀字第0000000000號函、105年4月12日北富銀商銀字第0000000000號函可稽（本院卷第231、281頁）。
⑵華南銀行儲蓄分公司之建築融資與土地融資皆是提供土地為融資之擔保品，建築融資之資金用途為建築房屋，土地融資之資金用途大多為支付購地款或為週轉金支出。所需備齊之文件則有土地買賣合約、合法取得建地所有權或使用權之證明、興建計劃書、財務計劃書、建築執照、及相關切結書、承諾書、保險等相關資料。再申辦土地融資是否須檢附建築執照，始能申辦土地融資，取決於資金用途而定，若資金用途為興建房屋，則須檢附建築執照，若資金用途非興建房屋，則無須檢附建築執照。申辦土地融資之用途非僅限於支付土地買賣價金，如地主與建商合建房屋，建商為支付地主保證金，可申辦土地融資；且不限土地所有權人始能擔任土地融資之借款人，在合建案中，建商可以自己名義，以地主土地為擔保，申辦土地融資。有華南銀行儲蓄分公司104
年11月9日華儲字第0000000000號函、105年4月1日華儲字第0000000000號函可稽（本院卷第233、234、279頁
）。
⑶彰化銀行中山北路分行以土地申請建築融資實務上指提供已經持有之土地作為擔保品，申貸建築融資，即資金用途係用於興建房屋，而以土地申請土地融資一般指購置土地，因自有資金不足，以未來購置之土地作為擔保品，申貸購置不足款，此有彰化銀行中山北路分行104
年11月9日彰化路字第0000000000號函可稽（本院卷第
248頁）。
⑷銀行公會則回覆一般銀行實務上，土地融資為借款人購買土地（如購置建築用地）後，因支付購地價款需要，提供所購買土地為擔保品，向銀行申貸購地貸款。而建築融資係借款人在自有土地上或與他地主採共同合建方式在合建基地上，規劃興建地上建物（如住宅、商辦、廠房等），因興建房屋所需建造費用或週轉金等資金需要，提供興建基地（土地）或其他擔保品，向銀行申貸建築貸款，有該公會104年11月27日金授字第0000000000A號函可稽（本院卷第254頁）
⒏依上開銀行及銀行公會之回函，土地融資之資金用途是否僅限於購置土地，是否僅得由土地所有權人申辦，固各有不同作業規定。然兩造於系爭契約第2條第2項、第16條第2項分別有土地融資、建築融資之約定，則由何人申貸土
地融資，端視兩造締約之真意。細繹系爭契約第2條第2項約定，於第一階段由被上訴人解除系爭土地限制登記狀態後，方進入土地融資之辦理，且由上訴人提供系爭土地為擔保以配合辦理土地融資，貸得款項優先償還上訴人原積欠華南銀行之借款2,000萬元，如有剩餘由上訴人自行運
用，由此觀之，此土地融資之借貸於系爭土地負擔之減少並無助益，僅清償原上訴人向華南銀行之借款，核與證人李文峰所證系爭土地為華南銀行查封，上訴人希望被上訴人將貸款移到其他銀行等情相符（本院卷第269頁背面）
。再此2,000萬元借款所產生之利息由上訴人負擔，而徵
以土地融資金額如超出2,000萬元，超過部分供作乙方興
建之相關費用及支出，兩造並同意將之交付信託管理，其本金及利息由被上訴人負擔，堪認依上開約定須出面辦理土地融資者為上訴人，果由被上訴人為土地融資借款人，所貸得款項當得由其自行運用，毋庸特別約定超出2,000
萬元之融資金額作為興建相關費用，更須交付信託管理，甚且約定此部分本金、利息由其負擔，是由契約之文義已可認係由上訴人申貸土地融資。況證人李文峰證稱系爭契約係由伊提供一個版本，由兩造協議訂立，契約內所稱之土地融資是土地所有權人貸款，建築融資是建方因蓋房子需求而向銀行貸款，於討論契約內容時關於此二種貸款之不同，兩造都清楚，依契約第2條第2項須出面借款之人為上訴人等語（本院卷第269頁背面、270頁），益徵兩造簽約時係合意由上訴人為契約第2條第2項土地融資之借款人，上訴人辯稱應由被上訴人辦理系爭土地融資等語，並無可採。
⒐系爭契約第16條第2項第5款之約定，應係避免無法於三個月內順利取得土地融資所造成開發時程之延宕，乃特別約定如被上訴人已解除系爭土地之限制，上訴人仍同意將系爭土地所有權信託登記予信託人管理，嗣後再依系爭契約第2條第2項約定辦理融資。證人李文峰證稱其向華南銀行、富邦銀行、彰化銀行詢問系爭土地之土地融資貸款，均未獲受理等語（原審卷1第11反面至12頁、本院卷第270頁），顯見上訴人並未順利取得土地融資貸款。再依系爭契約第6條第2項約定「訂立本契約時，由乙方代為償還原甲方之欠稅約新台幣：捌拾伍萬元整，並辦理塗銷查封事宜；另有甲方原向華南銀行之借款應付未付之利息，約新台幣：壹佰陸拾伍萬元整，亦由乙方代為繳付及辦理撤銷扣押等事宜，上述二筆代付款項作為乙方支付甲方之合建保證金。」（原審卷1第13頁），則被上訴人直接代上訴人
償還欠稅及代繳華南銀行借款未付利息，以作為合建保證金。被上訴人上訴人清償華南銀行欠息137萬8,269元、代償上訴人積欠稅款84萬2,505元、並以現金支付保證金餘
額27萬9,226元，是被上訴人已給付保證金250萬元，此為上訴人所不爭執（原審卷1第128頁），並有保證金支出明細表、匯款回條、地價稅繳款書等件影本為證（原審卷1
第52至59），而系爭土地查封登記於98年11月26日塗銷，亦有土地異動索引表及土地登記第二類謄本為證（原審卷1第169至179頁、原審卷2第27至31頁），是被上訴人已協助上訴人解除限制登記，依系爭契約第16條第2項第5款約定上訴人即應將系爭土地交付信託，此與是否申貸土地融資清償上訴人原華南銀行之貸款，並無對待給付之關係，上訴人未依該約定將土地產權交由信託受託人管理，自屬違約。
⒑基此，被上訴人以100年1月21日基隆31支局第3號存證信
函、100年3月10日基隆31支局第11號存證信函、100年5月5日台北中正堂郵局第70號存證信函，催告上訴人應將系
爭土地辦理信託予受託人華南商業銀行，上訴人收受上開信函後，仍置之不理，被上訴人再於100年12月12日以台
北中正堂郵局第146號存證信函，函知上訴人解除系爭契
約，亦經上訴人於翌日收受，有存證信函及其回執影本附卷可稽（原審卷1第24至28、45至51頁、原審卷2第134至
136頁），是被上訴人主張其已合法解除系爭契約等語，
自為可取。
⒒系爭契約既經被上訴人於100年12月13日合法解除，上訴
人辯稱依系爭契約第7條第1項約定，被上訴人應於立約日後3個月提出建築執照申請，未共同委任黃秀莊或其他雙
方合意之建築師規劃，均屬違約，經其101年2月24日以101明法維字第100007號明德法律事務所函通知被上訴人應
於所定7日期限內提出系爭土地之建築執照，被上訴人仍
未履行，其並於101年3月13日以101明法維字第012號明德法律事務所函通知被上訴人解除系爭契約等語，自無可採。
㈡被上訴人請求上訴人退還保證金及給付違約金及賠償其所受損害有無理由？本件之違約金是否過高而應予酌減？
⒈系爭契約第12條約定「本約簽訂完成後立即生效，雙方應本誠信原則，依約履行。倘若甲方違約時，甲方除應將已收保證金加倍退還作為違約罰金外，若合建工地已動工興建時，因而衍生之損失與賠償責任，由甲方完全負責。」（原審卷1第16頁）。上訴人違約未將系爭土地產權交由
信託受託人管理，被上訴人已合法解除系爭契約，已如前述，被上訴人主張上訴人應返還保證金250萬元等語，即
為可取。
⒉次依系爭契約第12條，上訴人違約時應加倍退還所收保證金以為違約罰金，此違約金之性質為損害賠償預定性之違約金，此為兩造所不爭執（本院卷第157頁背面）。按約
定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文。約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。被上訴人主張依李玉斌建築師撰寫「北投區崇仰段一小段規劃設計圖」為地上五層、地下三層，有電梯之華廈，銷售坪數為450.22坪，車位10個，再依系爭契約第3條第2款之分配比例，伊得分配建坪270.132坪及車位6個，依內政部不動產交易查詢實價登錄為每坪81萬元，車位為221
萬元，伊可獲得之利息為2億4,090萬6,920元，扣除營建
工程款8,126萬2,440元，因上訴人違約所失之利益為1億5,964萬4,480元,並提出規劃設計圖、不動產交易查詢服務網、估價單等件影本為證（本院卷第171至184頁）。然系爭契約僅約定兩造合作興建大樓，除基地面積為818.59平方公尺外，對所擬興建大樓之樓層、面積、車位數量為何，均付之闕如；雖被上訴人提出李玉斌建築師之規劃設計圖為證，但系爭合建案尚未申領建造執照，最終是否確如建築師之規劃係興建地上五層、地下三層，總坪數450.22坪、車位10個之建物，仍堪質疑。再系爭土地位於北投區奇岩路，而被上訴人所提不動產交易查詢服務網資料為行義路實價登錄之資料，是否即為奇岩路房屋之價格，亦有疑義，是被上訴人舉出規劃設計圖、不動產交易查詢服務網、估價單，並以之計算其因上訴人違約之所失利益為1
億5,964萬4,480元等語，尚難採信。
⒊再被上訴人主張其因規劃合建案，已支出測量技師簽證費3萬7,500元、吳銘陽顧問費用第1、2期分別為9萬元、12
萬元、建築師設計監造費第1、2期分別為66萬元、44萬元、土木技師水保報計劃及申請第1、2、3期分別為11萬2,000元、20萬3,000元、19萬元、地政鑑界費用及規費1萬5,645元、律師存證信函費用2,670元、2,670元、工地圍籬
工程款3萬6,750元，總計191萬0,235元等語，亦提出付款單、瑞川測量聯合技師事務所請款明細表、吳銘陽收據、李玉斌建築師事務所收據、上驊土木大地技師事務所收據、明鼎地政士事務所房地產登記費用明細表、郵政劃撥儲金存款收據、統一發票、侯俊安律師收據等件影本為證（原審卷1第70至81頁）。另依明鼎地政士事務所102年5月15日說明書，其已收取代辦費1萬5,645元（原審卷2第56頁）；瑞川測量聯合技師事務所受被上訴人委託辦理北投奇岩路建築圖面修正及技師簽證，已領取費用3萬7,500元，有上開事務102年5月16日瑞川測技字第000000000號函可
稽（原審卷2第57頁）；上驊土木大地技師事務所亦向被
上訴人收取系爭土地水土保持計畫三期服務費50萬5, 000元，有上開事務所102年5月21日上驊基字第000000000號
函可稽（原審卷2第58頁）；吳銘陽102年5月22日書狀陳
稱已收取委託費用9萬元，12萬元收據送交請款中等語（
原審卷2第63頁）；證人李玉斌亦證稱已收被上訴人給付
之服務費66萬元，44萬元部分已向被上訴人請款等語（原審卷2第14頁）。而被上訴人持李玉斌建築師事務所99年10月5日收據以為本件之證據資料，顯係承認其報酬請求權，並無上訴人所稱李玉斌承攬報酬請求權罹於消滅時效之問題。被上訴人雖無從依系爭契約第16條第2項第4款請求上訴人給付上開負擔無法順利取得建築執照所衍生之相關費用（詳後述）；然上訴人違約未將系爭土地產權交由信託受託人管理，被上訴人已合法解除系爭契約，系爭契約乃未能繼續履行，則被上訴人因規劃合建案所支出之費用，即為因上訴人債務不履行所受之損害，本院仍得為審酌違約金之依據。綜上計算總計損害為191萬0,235元，然被上訴人請求之違約金為250萬元，顯然過高，應予核減。
爰兩造社會經濟狀況、上開被上訴人所受損害情形及被上訴人處理系爭土地合建仍有人事成本之支出等一切情狀，認本件被上訴人得請求之違約金，應核減為200萬元為當
，被上訴人逾此部分之請求，即無足取。
⒋末上訴人並未違反系爭契約第16條第2項第4款保證系爭土地依建築法規可申請准許建築之義務，已如前述，被上訴人依系爭契約第16條第2項第4款約定，主張上訴人應負擔規劃設計所衍生之費用191萬0,235元等語，即屬無據。
⒌綜上，被上訴人得請求上訴人返還之保證金及給付之違約金為450萬元。
五、綜上所述，上訴人違約未將系爭土地產權交由信託受託人管理，被上訴人並已合法解除系爭契約，被上訴人主張上訴人應依系爭契約第12條約定返還保證金及給付違約金，洵屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付450萬元及自起訴狀繕
本送達被告翌日即101年3月13日（原審卷1第86頁）起至清
償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人
敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求100萬元本息部分，核無違誤。被上訴人
就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第
449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。