臺灣高等法院103年度上易字第1357號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1357號

上訴人

臺北市市場處

法定代理人

王三中

訴訟代理人

王如玄律師

訴訟代理人

王羽潔律師

訴訟代理人

黃國媛律師

被上訴人

得益營造有限公司

法定代理人

杜景輝

被上訴人

東鈺機電工程有限公司

法定代理人

余治明

被上訴人

三優工程有限公司

法定代理人

陳碧玉

共同訴訟代理人

林光彥律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣臺北地方法院103年度建字第242號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：…二 請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人起訴依兩造所定工程採購契約第5條第1項第3款之約定，請求上訴人給付被上訴人得益營造有限公司（下稱得益公司）遭扣罰之違約金新臺幣（下同）1,154,977元，嗣於本院審理時追加依不當得利之法律關係為本件之請求（本院卷㈡第87頁背面）。上訴人雖不表同意（本院卷㈡第87頁背面），然查被上訴人均係本於上訴人扣罰之品管費用1,154,977元為請求，是其請求之基礎事實同一，合於上開規定。

二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六 如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。上訴人於本院審理時，主張被上訴人指派之品管人員杜景輝違反專任品管人員不得跨越其他標案之規定，依民法第179條之規定，請求被上訴人返還溢付之專任品管費用384,992元，並以此抵銷被上訴人請求品管費用之債權（本院卷㈠第74頁）。另聲請函查相關事證（本院卷㈠第91-242頁）。被上訴人雖不同意上訴人上開主張，並稱屬逾時提出云云（本院卷㈠第76頁）。惟上開主張，僅屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不准其提出有顯失公平之情，應准其提出。

乙、得心證之理由：

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國101年6月21日簽訂「100年度南門市場1、2F整修工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約），由伊承攬施作系爭工程，伊並授權得益公司之法定代理人杜景輝為系爭工程專任品管人員。惟上訴人以杜景輝於101年10月1日至102年3月8日，兼任臺北市立聯合醫院和平婦幼院區（下稱和平婦幼醫院）「聯合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人，主張依公共工程施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表）罰則之規定，按日扣罰得益公司之系爭工程品管費用總額2％之違約金計1,154,977元。惟伊未違反權責分工表之規定，其不得扣罰上開違約金，上訴人應將扣罰之違約金返還得益公司。爰依系爭契約第5條第1項第3款之約定，求為命上訴人給付得益公司1,154,977元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點（下稱品管要點）約定被上訴人應遴聘品管人員2人，其中至少1人為專任及專任品管人員不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。惟被上訴人之專任品管人員杜景輝於101年7月14日至同年9月12日，兼任臺北市立大安高級工業職業學校（下稱大安高工）「101年度樂群樓結構補強工程」工地負責人，違反上述約定。伊依品管要點之規定，以其未於履約期限遴派合格品管人員，總計61日，按日扣罰品管費用總額2％之違約金，並無違誤。縱杜景輝於提報核定時未有兼職，但於契約存續期間有兼職行為，即屬違約，其兼職天數計61天，違約數額為1,409,072元（1,154,977×2％×61），伊扣罰品管費用總額1,154,977元，並無過苛。又專任品管人員如未全程在工地執行職務，即屬違約，與系爭工程嗣後有無如期履行無涉。杜景輝於101年7月14日至同年9月12日，擔任大安高工結構補強工程之工地負責人，兼任期間屬原契約預定完工日即102年9月25日內，被上訴人主張因施工障礙、辦理變更設計等不可歸責之因素，致預定竣工日展延至102年3月12日，使其派駐工地之品管人員有兼任情形，其非惡意違約云云，即不可信。另杜景輝為被上訴人所共同派任之專任品管人員，該員違約依共同投標協議書之約定，應由被上訴人共同承擔，不得以得益公司僅負責建築工程部分而卸責。況其迄未舉證違約金過高，自無酌減必要等語，資為抗辯。

二、原審判命上訴人給付得益公司1,154,977元，及自103年7月17日起加計法定遲延利息。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、被上訴人主張兩造於101年6月21日簽訂系爭契約，其並授權得益公司之法定代理人杜景輝為系爭工程專任品管人員，上訴人於102年9月17日、102年10月31日通知得益公司以杜景輝於101年10月1日至102年3月8日，兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人，依權責分工表罰則之規定，扣罰得益公司之系爭工程品管費用計1,154,977元之事實，提出系爭契約、得益公司101年6月25日得（南）品0000000號函、上訴人102年9月17日北市市工字第00000000000號函、102年10月31日北市市工字第00000000000號函為證（原審卷第11-48、62、155-156頁），上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張其未違反品管要點、權責分工表罰則等規定，上訴人不得扣罰系爭工程品管費用1,154,977元等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠查兩造對於品管要點、權責分工表、共同投標協議書為系爭契約之附件，並不爭執，並有契約文件一覽表可稽（原審卷第117、164頁背面，第135-145頁）。依品管要點第6條第1項第2款、第2項、第5項分別規定：「機關（即上訴人，下同）辦理公告金額以上之工程採購，應按工程規模及性質，依下列事項辦理。但性質特殊之工程，得報經工程會同意後不適用之：……㈡查核金額以上未達巨額金額之工程，廠商（即被上訴人，下同）應成立品管專責組織，遴聘品管人員二人，其中至少一人為專任」、「專任品管人員，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務」、「廠商應於訂約後15日內，將品管組織之品管人員之登錄表報請監造單位審查，並經機關核定後，7日內由機關填報於工程會資訊網路系統；品管人員異動或工程竣工時，亦同」等語（原審卷第147-148頁）。即機關辦理查核金額以上未達巨額金額之工程時，廠商應成立品管專責組織，遴聘品管人員二人，其中至少一人為專任品管人員，專職負責工程品管之業務，且該專任品管人員，除不得跨越其他標案外，施工時應在工地執行職務，廠商並應於訂約後15日內、品管人員有異動或工程竣工時，將品管人員之登錄表報請監造單位審查，並經機關核定後，由機關填報於工程會資訊網路系統。次查系爭工程之契約總價為5,984萬元，有工程開工報告表附卷可稽（原審卷第64頁），屬於查核金額5,000萬元以上、未達巨額採購金額2億元之工程採購案件，依品管要點第6條第1項第2款規定，被上訴人即應成立品管專責組織，遴聘品管人員二人，其中至少一人為專任品管人員，且該專任品管人員不得跨越其他標案，於施工時應在工地執行職務。被上訴人於101年6月25日提報杜景輝為系爭工程之專任品管人員，已如前述。惟杜景輝於系爭工程之履約期間（101年6月28日至102年3月10日），尚於101年7月14日至同年9月12日，擔任大安高工「101年度樂群樓結構補強工程」工地負責人，有系爭工程結算驗收證明書、大安高工104年3月25日北市安工總字第00000000000號函附文件可稽（原審卷第65頁、本院卷㈠第91-97頁）。上訴人辯稱被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工程履約期間有兼職之情形，非屬專任之品管人員，堪予採信。至上訴人辯稱杜景輝於系爭工程履約期間，尚於101年10月1日至102年3月8日，兼任和平婦幼醫院「和平婦幼院區101年度整（修）建工程」工地負責人部分，固提出杜景輝擔任尚未完工解職公共工程標案工作情形之查詢資料為憑（原審卷第95頁）。惟經本院函詢臺北市立聯合醫院，該期間施作之「和平婦幼院區婦女健康中心整（修）建工程」之工地負責人為方聖閔，並非杜景輝，有臺北市立聯合醫院104年4月2日北市○○○○00000000000號函附資料可考（本院卷㈠第98-242頁），上訴人對此並無意見（本院卷㈡第34頁背面）。上訴人辯稱被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工程履約期間另有兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人情形云云，並不足採。

㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，是債權人於債務人債務不履行時，得請求債務人支付違約金，應以契約當事人於契約有明定為前提。依系爭契約附件之權責分工表記載：「1、工程開（施）工前」項次5「施工廠商派駐工地人員報核」辦理、審查、審定、核定期限規定：「⒈辦理：品管人員及安衛人員工程契約訂約後15日、其他人員[開工前]……」，逾期或違反罰則規定：「⒈廠商：品管人員按日扣罰品管費用總和[ 2%]……」（原審卷第50頁）等語觀之，乃在規範承商應於工程施工前、契約訂約後15日內，提報系爭工程所需派駐工地之品管人員，若「未依該期限提報品管人員」，則依逾期日數每日扣罰品管費用總額2%之違約金。核此既非係就承商之專任品管人員於施工期間，發生兼職而未專任於該工程時所應扣罰之約定，則依私法自治及契約拘束原則，兩造就上開違約金之約定，僅限於被上訴人有逾期提報品管人員之情事始能適用。本件兩造係於101年6月21日簽訂系爭契約，被上訴人於101年6月25日即將需派駐於系爭工程品管人員杜景輝等人之相關資料提報予監造單位審查，並副知上訴人，且於101年6月28日申報開工，有被上訴人101年6月25日得（南）品0000000號函、工程開工報告在卷可稽（原審卷第48、64頁）。足認被上訴人已於契約簽訂後之15日內及開工前，完成系爭工程所需派駐工地之品管人員報核作業，是被上訴人就品管人員之報核作業並無逾期之情形，自無上開違約金扣罰要件之適用。且被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工程履約期間並無兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人情形，已如前述。從而，上訴人以被上訴人專任品管人員杜景輝有前揭兼任情形，主張依權責分工表之規定，按日扣罰被上訴人品管費用總額2%之違約金計1,154,977元，即屬無據。

㈢另依品管要點第23條第1項第3款及第2項分別規定：「廠商有施工品質不良或其他違反本要點之情事，除契約另有約定外，機關應依下列規定罰扣懲罰性違約金：……㈢廠商未依期限遴派合格品管人員或擅自改派品管人員，機關應就其違規日數，按日罰扣品管費用總額之百分之二」、「前項懲罰性違約金罰扣合計金額以品管費用總額為上限」等語（原審卷第152-153頁）。足見此規定係針對廠商有未依期限遴派合格品管人員或擅自改派品管人員時，機關得就廠商違規之日數，按日罰扣品管費用總額之2%之懲罰性違約金，並以品管費用總額為上限；並非就承商之專任品管人員於施工期間，發生兼職而未專任於該工程時所為應扣罰之約定。是此違約金之規定，僅限於被上訴人有逾期遴派品管人員或擅自改派品管人員之情事始能適用。然承前所述，被上訴人已依期限遴派系爭工程之品管人員，且經提報核定之品管人員杜景輝並未曾改派其他人員代替，是本件亦無上開扣罰款規定之適用。且被上訴人之品管人員杜景輝於系爭工程履約期間並無兼任和平婦幼醫院「聯合婦幼院區101年度整（修）建工程」之工地負責人情形，已如前述。從而，上訴人以被上訴人專任品管人員杜景輝有前揭兼任之情形，依品管要點第23條第1項第3款及第2項規定，按日扣罰品管費用總額2%之違約金計1,154,977元，亦屬無據。

㈣查系爭契約第5條第1項第3款約定：「驗收後付款：除契約另有約定外，機關應於驗收合格之次日起30日內簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證金並無待解決事項後，得申請給付尾款，機關應於接到廠商提出請款單據後15日內，一次無息結算尾款」（原審卷第18頁）；及共同投標協議書約定：「共同投標廠商同意由得益營造有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，機關對成員之懲罰性違約金應由代表廠商繳納後再向成員追償……共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：由代表廠商檢具成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領」等語（原審卷第106頁）。即被上訴人於完成系爭工程，並經上訴人驗收合格，於繳納保固保證金及無待解決事項後，即得請求上訴人給付系爭工程之全部款項，並由共同投標之代表廠商即得益公司負責統一向上訴人請領工程款，若有懲罰性違約金亦係由代表廠商即得益公司先行向上訴人繳納後，再向其餘共同投標成員追償。查系爭工程業已完工，並經上訴人驗收合格，及完成結算驗收及保固手續，有系爭工程結算驗收證明書可憑（原審卷第65頁）。上訴人以被上訴人專任品管人員杜景輝有前揭兼任情形，依權責分工表、品管要點等規定所按日扣罰品管費用總額2%之違約金計1,154,977元，並無理由，已如前述。則被上訴人就上開遭扣抵為違約金之工程款債權既仍存在，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付工程款1,154,977元，即屬有據。又兩造既約定系爭工程之工程款由代表廠商得益公司負責統一向上訴人請領，且懲罰性違約金亦係先由得益公司先行向上訴人繳納，則被上訴人請求上訴人給付得益公司1,154,977元，即有理由。至被上訴人另依民法第179條規定為本件請求，核屬選擇合併，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付工程款既有理由，本院自毋庸併予審究，附此敘明。

㈤上訴人另主張因被上訴人指派之專任品管人員杜景輝有跨越其他標案情形，屬於兼任品管人員，故系爭工程實際僅有兼任品管人員二人執行職務，依品管要點第6條第1項第3款之規定，專任品管人員一人等同兼任品管人員二人，本件品管費用總額1,154,977元即包含兼任品管人員三人之費用，故上訴人多支付品管費用384,992元（計算式：1,154,977÷3＝384,992.33…，元以下四捨五入），被上訴人就此部分之品管費用，屬無法律上之原因而受利益，應返還上訴人，上訴人已取得該不當得利之債權，並依民法第334條之規定，以此不當得利債權主張抵銷被上訴人品管費用之債權部分。查兩造就系爭工程約定建築工程、機電設備工程、機電什項設備工程、機電管線工程之工程品質管理費分別為343,244元、680,769元、10,217元、120,747元，共計1,154,977元，有結算總表在卷可按（原審卷第107-114頁）。被上訴人既已依約完工，並經上訴人驗收合格，則被上訴人之代表廠商得益公司依約領取承攬報酬中之工程品質管理費用，尚難認屬無法律上原因而受有利益。至被上訴人是否依約由杜景輝全程履行專任品管人員職務，為被上訴人是否負債務不履行損害賠償責任問題，本件被上訴人並非請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，上訴人以其對被上訴人有384,992元不當得利債權，主張抵銷被上訴人之工程款債權，亦不足採。

㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付之工程款未約定確定給付期限，被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即103年7月17日，起訴狀繕本於103年7月16日送達被告，見原審卷第76頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，合於前揭規定，應屬有據。

四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請求上訴人給付得益公司1,154,977元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭