103年度上易字第154號｜民事：給付違約金｜裁判日期：104 年 01 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第154號上　訴　人即被上訴人　張薰仍訴訟代理人　王有民律師複代理人　陳朝銘律師吳佩容被上訴人即上訴人　博宇堂影視製作有限公司法定代理人　張明珠被上訴人即上訴人　奧美廣告股份有限公司法定代理人　宋秩銘共　　　同訴訟代理人　謝震武律師王嘉翎律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國102年12 月27日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3925號第一審判決各自提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人張薰仍（下稱上訴人）主張：伊係從事廣告及演藝戲劇表演之專職廣告明星，藝名張虹，於廣告暨演藝界享有盛名多年。伊於民國100年10月間，受被上訴人即上訴人博宇堂影視製作有限公司（下稱博宇堂公司）之邀請，拍攝訴外人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）擬推出之「遠傳電訊─Rhyme篇」電視廣告（下稱系爭電視廣告）。伊自94年起至100年止均擔任遠傳公司電視暨平面廣告主角演員，電視廣告報酬約新臺幣（下同）15萬元，平面廣告報酬約22萬元、16萬元不等，偶爾亦有低價友情贊助情形。因博宇堂公司以遠傳公司本次擬分別由伊及另位藝人各自拍攝廣告致經費拮据，央求以友情價贊助，伊念及多年情誼慨然允諾以6萬元之遠低於身價行情價格簽立合約書接拍廣告，並於合約書第3條約定系爭電視廣告影片使用範圍，如欲使用於非約定範圍者，博宇堂公司需事先徵求伊同意，其費用另計，若未告知須賠償合約金額30倍即180萬元。伊依約於100年10月18日完成約定之拍攝工作，惟拍攝完畢未久，竟發現諸多遠傳公司門市店面展示玻璃牆海報、平面目錄DM、眾多台灣大車隊之計程車車門、自由時報、聯合報、蘋果日報廣告、遠傳公司官方網站頁面連結網頁、遠傳公司電子報頁面連結網頁、雜誌內頁等，均有伊所拍攝系爭電視廣告影片中之單張影像照片，且長達半年之久，博宇堂公司顯然違反合約書授權使用範圍，依合約書第3條之約定應負違約責任，茲請求賠償違約金116萬元。又博宇堂公司因被上訴人即上訴人奧美廣告股份有限公司（下稱奧美公司，與博宇堂公司合稱被上訴人）之委託而受任製作系爭電視廣告，奧美公司則為統包所有遠傳公司廣告業務之廣告代理商，其就「遠傳電信─Rhyme篇」廣告製作有各類影片、平面海報、報紙廣告、目錄、計程車隊活動展示、網站平面頁面、雜誌內頁等項目，竟在未經告知伊暨取得同意之情況下，擅自要求博宇堂公司將系爭電視廣告影片中之單張影像剪接作成上述各種平面廣告畫面，博宇堂公司違約予以配合，使奧美公司取得上述伊之肖像影像檔案並予以使用，而損及伊之肖像權。被上訴人共同故意不法將伊未授權之影像使用於各大報紙之全版廣告（發行量至少數百萬份）、台灣大車隊車門（數千輛）大街小巷奔馳約半年，以及其它宣傳海報、產品目錄、網站網頁、雜誌內頁展示數月，伊受有財產上損害及非財產上損害各116萬元，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項之規定，被上訴人應連帶賠償116萬元。爰依合約書之約定及侵權行為之法律關係提起本訴，由法院擇一判命被上訴人連帶給付伊116萬元，及加計自原法院102年度司北調字第706號調解事件調解聲請狀送達翌日即102年7月12日起算之法定遲延利息之判決等語（上訴人於原審請求被上訴人連帶給付180萬元本息，原審判准上訴人36 萬元本息之請求，駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅就原審駁回其80萬元本息部分聲明不服；被上訴人則就其敗訴部分全部不服，各自提起上訴，關於原審駁回上訴人64萬元本息之敗訴部分，未據上訴人提起上訴，不予贅述），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人80萬元，及自102年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：對造上訴駁回。二、被上訴人則以：上訴人自94年起歷年來均擔任遠傳公司廣告之演員，於100年間仍擔綱遠傳電訊廣告之演出，並為遠傳公司拍攝系爭電視廣告，由博宇堂公司執行拍攝，奧美公司與上訴人間自94年間至98年間，亦有長達約5年平面拍攝工作﹙Photo Library﹚合作關係。奧美公司負責承辦遠傳公司平面廣告之業務，因系爭電視廣告係由上訴人拍攝，遠傳公司要求平面相關廣告亦使用上訴人影像以求視覺之一致，奧美公司當時即與上訴人洽談平面拍攝工作續約事宜，嗣因遠傳公司臨時要求改用系爭電視廣告影片中單張影像製作稿件，基於奧美公司及博宇堂公司均與遠傳公司有多年合作關係，上訴人又為遠傳公司長年以來之廣告演員，故奧美公司與博宇堂公司在客戶要求及時間急迫下，均出於善意配合廣告之製作，嗣後亦立刻積極與上訴人洽談使用單張影像費用之相關事宜，無違約之惡意，亦無推諉使用者付費之責任，均非故意無端侵害上訴人之肖像權或有上訴人所稱之違約情節。若認博宇堂公司有違反其與上訴人之合約，因奧美公司剪接系爭電視廣告影片中之上訴人單張影像以製成平面廣告，屬於合約書第3條第2項(c)款之約定範疇，僅生「費用另計」之效果，非同項(e)款約定「所有工作細項與播出方式或內容，如與約定不同」之情形，上訴人不得據此請求合約金額30倍之違約金。上訴人所受之損害數額，當以其肖像授權權利金之所失利益為參考準據。且博宇堂公司係相信與上訴人有長年合作關係之奧美公司將與上訴人洽商單張影像授權事宜後使用之，博宇堂公司無惡意違約之意圖，奧美公司亦係因業主臨時要求，在時間急迫壓力下，為呼應系爭電視廣告影片調性而使用其中之單張影像，其情節亦非屬重大惡意，違約金應予酌減。又肖像權屬於其他人格法益，其不法侵害之事實需為「情節重大」者，被害人方得請求非財產上之損害。上訴人為遠傳公司拍攝系爭電視廣告，僅因上訴人與奧美公司間就其100年度平面廣告部分之續約事宜正進行洽商中，奧美公司在上訴人多年擔任遠傳公司廣告主角演員及預期洽商續約即將完成，與業主廣告上檔時間急迫情形下，縱有使用之情形，尚非屬情節重大，亦無造成上訴人之形象遭他人評價貶損、負面影響、聲譽減低、或造成個人隱私生活困擾之情形，自無造成上訴人非財產上損害之情形等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠對造上訴駁回。上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、上訴人主張其與博宇堂公司於100年10月間簽訂原證2合約書，約定合約費用實領6萬元，超時費用每小時實領1萬5000元（合約、超時費用均不含稅），其已依約於100年10月18日完成系爭電視廣告之拍攝工作。被上訴人未徵求其同意，剪接系爭電視廣告中影片之單張影像，使用其肖像於店面展示玻璃牆海報、平面目錄DM、計程車車門、自由時報、聯合報、蘋果日報之報紙廣告、遠傳公司官方網站頁面連絡網頁、電子報頁面連絡網頁及商業週刊、Cheers雜誌內面廣告之事實，業據上訴人提出海報、廣告、相片、報紙、網頁、雜誌封面內頁（見原審卷第22至32頁、本院卷第188至192頁）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張博宇堂公司上開行為，違反合約書第3條第2項(c) 、( e)款之約定，依約應給付違約金116萬元，另被上訴人上開行為係共同不法侵害其肖像權，致其受有財產上損害及非財產上損害各116萬元，應連帶給付其116萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點為：上訴人依合約書之約定及共同侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付116萬元有無理由？茲析述如後：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。肖像為個人形象及個性之表現，屬重要人格法益之一種，是所謂「不法侵害其他人格法益」應包括肖像權在內，無庸質疑。而肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，如未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害。至於是否因而貶損他人在社會上之評價，乃是否另侵害名譽之問題，與肖像權之被侵害與否無關。又何謂情節重大，法無明文，實務上亦未有定論，判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。㈡查上訴人係從事廣告及演藝戲劇表演之廣告明星，為公眾人物，有基本履歷可稽（見原審卷第11至14頁），其肖像當有一定之經濟上價值。依博宇堂公司與上訴人簽立之合約書第3條約定，上訴人依約拍攝之系爭電視廣告使用範圍僅限運用於臺灣地區電子全媒體含網路，如欲增加使用於非約定使用項目和範圍，其費用須另計，且約定博宇堂公司不可剪接系爭電視廣告影片中含上訴人肖像之單張影像製成平面廣告使用，如欲使用需事先徵求上訴人同意，並另計費用，上訴人有權保留肖像權，博宇堂公司就此自屬明知。而奧美公司係統包所有遠傳公司廣告業務之廣告代理商，其就「遠傳電信─Rhyme篇」廣告製作有各類影片、平面海報、報紙廣告、目錄、計程車隊活動展示、網站平面頁面、雜誌內頁等項目，在未經告知上訴人暨取得同意之情況下，擅自要求博宇堂公司將拍攝上訴人系爭電視廣告影片之單張影像剪接作成上述各種平面廣告畫面，博宇堂公司違約予以配合，使得奧美公司取得上訴人上開肖像影像檔案並製成平面廣告使用，被上訴人顯係共同不法侵害上訴人之肖像權，且屬故意，難謂對於上訴人之人格法益侵害情節不重大，上訴人自得依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項之規定，請求被上訴人就其所受財產上損害及非財產上損害負連帶賠償責任。惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文，又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故本件上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481判例要旨參照），茲就上訴人請求被上訴人連帶賠償之財產上損害及非財產上損害分論之。㈢財產上損害部分： ⒈查上訴人與博宇堂公司之合約書既約定系爭電視廣告影片之使用範圍，如欲使用系爭電視廣告影片中上訴人之肖像於平面廣告上，須另行付費，被上訴人未經上訴人同意擅自使用，上訴人受有此部分費用之損失，應屬可採。惟上訴人過往從事廣告明星工作，未曾有如本件合約書約定拍攝電視廣告影片後，授權從拍攝完成之電視廣告影片中剪接單張影像製成平面廣告使用之情形，且每個廣告明星、演藝人員之肖像權授權使用之權利金不同，上訴人就其所受損害數額證明顯有重大困難，依民事訴訟法第222條第2項之規定，本院自應審酌一切情況，以定其損害數額。查被上訴人係剪接上訴人拍攝之系爭電視廣告影片中之單張影像製成平面廣告使用，顯然上訴人無須再執行平面廣告之拍攝工作，其費用應較拍攝電視廣告或平面廣告之費用低。參照上訴人發現本件侵權行為後，博宇堂公司職員曾於100年12月13日與上訴人談及此部分費用，一般其跟經紀公司洽談之費用為原進棚拍攝工作之一半價錢，有電子郵件可憑（見原審卷第17頁）；另本件合約書約定系爭電視廣告影片授權使用期間為一年，而與本件合約書約定授權使用範圍及期間相似，剪接所拍攝之電視廣告影片中之單張影像作成平面廣告使用，其肖像使用費用在電視廣告拍攝費用之二分之一以下等情，有被上訴人提出之個案工作合約及影像可稽（見本院卷第197至204頁），然該合約簽約時間在103年5月間，且該演員之知名度與上訴人有所不同。由上可認倘被上訴人徵求上訴人同意而剪接使用系爭電視廣告影片中單張影像，其費用應在拍攝系爭電視廣告之合約費用一半以上，但不逾合約費用。又上訴人主張其接拍相同工作時間之電視廣告、平面廣告之行情約15萬元、16萬元，本件合約書係因與被上訴人多年合作情誼，而約定低於行情之友情價6萬元之事實，依其提出100年7 月間之拍攝平面廣告合約書（見本院卷第32至34頁）約定酬勞為16萬元，足認上訴人主張應屬非虛。是本件被上訴人不法剪接系爭電視廣告影片中之上訴人單張影像製成平面廣告使用，因而侵害上訴人之肖像權，本院綜合上情判斷，認定此部分上訴人所失利益之損害賠償數額應以6萬元為適當。 ⒉至於上訴人主張其因被上訴人共同侵權行為所受損害，以見聞或瀏覽上開廣告之消費者人數、期間計算，三大報紙部分為30萬元、300台計程車部分為453萬元、門市海報部分為94萬元、電子網頁部分為3100元、雜誌內頁部分為15萬元，合計為603萬3100元云云，惟上開費用顯非被上訴人不法侵害上訴人肖像權致上訴人所生之損害。另被上訴人剪接系爭電視廣告影片中單張影像製成平面廣告使用，所支出之製作成本及所得利潤，亦與上訴人肖像權遭侵害所受損害有別。此外就被上訴人剪接系爭電視廣告影片中之單張影像製成平面廣告使用侵害上訴人之肖像權，上訴人所受財產上損害，上訴人復自認無法具體舉證證明（見本院卷第232頁反面）；另因被上訴人之上開侵權行為，是否致上訴人之收入減少，上訴人亦自認其收入本不固定，無法提出證據證明（見本院卷第233頁正面），是關於上訴人主張其餘財產上損害110萬元，既未據提出證據以實其說，上訴人此部分請求即屬於法無據，不應准許。㈣非財產上損害部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例要旨參照）。查被上訴人不法使用上訴人肖像於平面廣告上，侵害上訴人之肖像權，已如前述，上訴人之精神自因此受有痛苦，則上訴人依前述規定，請求被上訴人連帶賠償其因此所受之非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌上訴人為大學畢業，為從事廣告及演藝戲劇表演十餘年之專職廣告明星，曾參與數百部電視平面廣告作品暨十餘部影視戲劇演出，有學位證書、演出照片選輯（見本院卷第54、55至77頁）及前開基本履歷可憑。博字堂公司創立於97年間，專注於影像拍攝製作領域，實收資本額為750萬元；奧美公司成立於74年間，為廣告業界知名公司，實收資本額為2500萬元，有公司變更登記事項卡可稽（見本院卷第98、100頁）。上訴人與博宇堂公司約定系爭電視廣告使用於臺灣地區電子全媒體含網路，使用期間為一年，被上訴人不法使用上訴人之肖像非用以詆毀、貶抑上訴人，係單純用以行銷上訴人依合約書拍攝之系爭電視廣告之遠傳公司商品，不法使用期間為100年11月4日至101年5月14日，同在上訴人與博宇堂公司合約書約定授權使用期間內，亦使上訴人之能見度更為提高，上訴人所受精神上之痛苦應屬有限。上訴人與被上訴人多年合作廣告拍攝，合約書明定欲使用系爭電視廣告影片中上訴人單張影像須事先徵求上訴人同意，以現今通訊發達情況，即令被上訴人因配合業主臨時要求將平面廣告換成系爭電視廣告中上訴人之畫面，作業時間僅二天，尚非全無徵求上訴人同意之時間，被上訴人仍故意不法使用上訴人單張影像之侵權行為態樣，而於上訴人發現後，博宇堂公司確曾於100年12月13日與上訴人商議違約使用之費用等一切情狀，認為上訴人請求非財產上損害116萬元，尚嫌過高，應予核減為30萬元，方屬公允，上訴人逾此數額之請求，為無理由，不應准許。㈤末查博宇堂公司與上訴人之合約書第3條關於影片使用權利與期限約定：「乙方（即博宇堂公司）就本廣告影片之使用權限，其範圍如下：使用範圍僅限運用於：遠傳電訊-Rhyme篇，台灣地區電子全媒體含網路。如欲增加使用於非約定使用項目和範圍內，其費用另計。注意事項：(a)如欲增加刊登或播映於任何其他媒體或地區或其他非約定內之項目範圍，需徵求甲方（即上訴人）同意，酬勞另議。甲方有權保留肖像權。(b)如需限定不能拍攝同性質商品，費用須另訂專屬契約計價。(c)除本合約另有約定外，乙方不可剪接本廣告影片其中含甲方肖像之任何片段或單張影像做為乙方和客戶公司簡介片影像或平面圖片，或作為其他任何非約定之廣告或商業行為（如另製成平面廣告）使用。如欲使用於非約定範圍其他用途，需事先徵求甲方同意，其費用另計，甲方有權保留肖像權。(d)乙方和客戶不可將現場私自跟拍之影片或照片使用於約定外之用途（如平面廣告、電視廣告或各大入口網站播映）上，如有違反，乙方應罰以本合約費用30倍計算之懲罰性違約金，乙方絕無異議。(e)所有工作細項與播出之方式或內容，如與約定不同須事先告知甲方，其費用另議，若未告知須賠償合約金額30倍。」首先載明系爭電視廣告使用範圍，且約定如欲增加使用於非約定使用項目及範圍費用須另計，其次明定注意事項，並區分(a)增加刊登或播映媒體或地區、(b)限定不能拍攝同性質、(c)剪接電視廣告影片之片段或單張影像、(d)現場跟拍影片或照片使用、(e)工作細項與播出方式內容等五種行為予以約定，其中(a)、(b)、(c)、(e)款均有酬勞或費用另計之約定，且僅(e)款之行為須另賠償合約金額30倍，(d)款之行為則僅載明違約時按合約費用30倍計罰懲罰性違約金，而無另計費用之約定，顯然(e)款非前面四款行為之概括約定，該五款行為係針對合約書約定以外各種可能使用項目及範圍分別約定其效果。尤其(e)款係指系爭電視廣告影片之工作細項與播出方式或內容，與合約書約定不同，係著重在系爭電視廣告之拍攝工作細項與系爭電視廣告之播出方式或內容，依其文義解釋難認含括(c)款所稱剪接系爭電視廣告影片中含上訴人之片段或單張影像之使用行為，如此解釋應較符合上訴人與博宇堂公司雙方立約時之真意。是被上訴人將系爭電視廣告影片中之單張影像剪接製成平面廣告使用，應屬(c)款之違約行為，與(e)款之拍攝廣告影片播出方式或內容與約定不同有別，自無該款賠償合約金額30倍之適用。上訴人主張依合約書第3條第2項(e)款之約定，博宇堂公司應賠償合約費用6萬元之30倍即180萬元，故其得請求博宇堂公司給付116萬元之違約金等語，尚非可採。而本件上訴人主張依合約書之約定及共同侵權行為之法律關係，請求本院擇一為其有利之判決。上訴人依共同侵權行為之法律關係，得請求被上訴人連帶賠償財產上損害6萬元及非財產上損害30萬元，合計36萬元，已如前述。奧美公司非合約書之當事人，且上訴人不得依合約書第3條第2項(e)款之約定請求博宇堂公司給付違約金116萬元，僅得依同條項(c)款之約定請求博宇堂公賠償使用之費用（如前所述本院認定數額為6萬元），故上訴人依合約書之約定請求，顯難認可獲得更有利之判決，本院應依共同侵權行為之法律關係，判命被上訴人連帶賠償，併予敘明。四、綜上所述，上訴人主張被上訴人共同不法侵害其肖像權，為可採信，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付其財產上損害及非財產上之損害共116萬元，及自調解聲請狀送達翌日即102年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於36萬元本息部分為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求（即駁回80萬元本息）與假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命被上訴人應連帶給付36萬元本息），為被上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分各自提起上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴均應駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 1 月 6 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 1 月 7 日書記官陶美玲

臺灣高等法院103年度上易字第154號

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