臺灣高等法院103年度上易字第386號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第386號

上訴人

漁歌展業股份有限公司

法定代理人

蘇玉麟

訴訟代理人

趙佑全律師

被上訴人

台灣摩菲爾國際股份有限公司

法定代理人

李潮旺

訴訟代理人

張至剛律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月18日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3557號第一審判決提起上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。查，上訴人雖於本院始稱被上訴人提前終止車廂廣告，致其受有未能收取刊登費用之損害，被上訴人應依民法第549條或第511條規定對其負損害賠償責任，茲據該損害賠償債權為抵銷，又被上訴人未依約履行京典衛浴廣告刊登工作，另應依民法第227條第1項規定負賠償之責（見本院卷第152頁背面、第25頁背面、第29頁）。惟上訴人於原審即抗辯被上訴人通知提前將車廂廣告下刊，及因被上訴人漏未刊登京典衛浴廣告之不完全給付，致其與委刊客戶達成另於捷運公館站之燈箱刊登廣告協議，被上訴人應賠償其所受損害等語（見原審卷第62頁背面、第29頁背面-第30頁），則其於本院所為前揭陳述只是就其於第一審所為抗辯提出補充，依前揭規定，自應予准許，合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造均為公車車廂廣告代理商，有互刊廣告之合作關係，往來債權債務皆以財務對帳相互抵扣後統一結算請款。伊於日前受訴外人科定企業股份有限公司（下稱科定公司）之委託，將廣告刊登於欣欣客運股份有限公司（下稱欣欣客運）公車車廂，嗣上訴人自民國（下同）100年12月1日起取得該公車車廂廣告承租權利，伊遂與上訴人於100年11月30日簽立訂購單（下稱系爭訂購單），改由上訴人承接該刊登廣告業務，伊並支付新臺幣（下同）58萬9,680元予上訴人。嗣科定公司要求提前於101年1月6日下刊，伊隨即通知上訴人，上訴人既依約於101年1月6日將車廂廣告下刊，上訴人亦有終止之意，上訴人自應依民法第179條規定返還其所受領101年1月7日至同年5月6日原刊登期間之費用43萬2,000元（108,000元/月×4個月）。又伊就上訴人委刊之京典衛浴廣告，雖於101年9月19日至同年9月30日漏刊12天，惟兩造間之媒體租用合約（下稱系爭租用合約）有補刊之明文，且伊已願按租用費用依漏刊天數賠償上訴人1,574元，上訴人無從再為賠償請求。另兩造間之互刊關係，上訴人至101年4月30日止應付伊之費用為51萬8,697元，伊於102年5月1日至同年7月25日止應付上訴人之費用為25萬8,630元，相互結算後，上訴人尚應給付伊69萬0,493元（即518,697元-258,630元+ 432,000元-1,574元）。爰依互刊廣告互相結算之約定（下稱系爭結算約定）及民法第179條規定為請求，並聲明：㈠上訴人應給付伊69萬0,493元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：伊已如期將科定公司廣告案刊登完成，被上訴人無由請求返還刊登費用43萬2,000元，縱伊確提前於101年1月6日將該廣告下刊，惟伊既未同意被上訴人提前終止，被上訴人自應依民法第549條、第511條規定賠償伊未能取得委刊費用之損害，或應依系爭訂購單簽約注意事項第7條約定賠償解約金（尚未上檔之簽約金額）之2分之1，經伊抵銷後，被上訴人至多僅能請求伊返還刊登費用之2分之1即21萬6,000元（432,000元÷2）。另伊曾委託被上訴人將「京典衛浴」廣告刊登於公車車廂（面數2面），委託刊登期間自101年9月19日起至102年1月18日止，被上訴人遺漏刊登1面廣告，伊為賠償委刊客戶卓越公關有限公司（下稱卓越公司），而與該公司協議，由伊於101年12月5日至102年3月21日期間在公館捷運站內之燈箱（158×308CM）刊登廣告作為賠償，伊因此支出媒體費用90萬元及製作費用2萬5,500元，依民法第227條第1項及準用給付遲延之規定，上訴人應如數賠償履行利益之損害92萬5,500元，伊復據以為抵銷，被上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯。

四、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：（見本院卷第143頁背面-第144頁）

㈠兩造均為公車車廂廣告代理商，有長年合作關係，往來債權債務皆以財務對帳相互抵扣後統一結算請款，復因上訴人自100年12月1日起取得於欣欣客運公車車廂張貼廣告之承租權利，兩造並於100年11月30日簽訂系爭訂購單（見原審卷第131頁）。

㈡被上訴人於100年11月30日將科定公司刊登於欣欣客運公車車廂之廣告業務轉由上訴人承接，並支付58萬9,680元予上訴人。因科定公司要求提前將車廂廣告下刊，被上訴人乃於100年12月20日以電子郵件通知上訴人，上訴人接獲通知，旋即以電子郵件回覆臨時通知沒有版面可補，且帳目如何計算等語，惟被上訴人仍於100年1月4日致函上訴人，重申科定公司提前下刊之旨，並請求上訴人退還刊登費用（見原審卷第52、139、53頁）。

㈢卓越公司（103年8月11日準備程序筆錄誤載為京典衛浴委託）委託上訴人於欣欣客運車體刊登京典衛浴廣告，上訴人乃與被上訴人簽訂系爭租用合約，由被上訴人於101年9月19日起至102年1月18日期間在台北聯營公車上刊面數2面之廣告，惟被上訴人僅於車號000-00張貼廣告，而疏忽漏於車號000-00張貼廣告，漏刊期間為101年9月19日起至101年9月30日止（共12日）（見原審卷第57、50頁）。

㈣計算至102年8月31日止，上訴人未支付予被上訴人之費用為51萬8,697元（不包括科定公司應退還款）；被上訴人應給付上訴人之費用為25萬8,630元。

六、被上訴人主張其已將委刊客戶科定公司提前下刊之要求通知上訴人，上訴人應退還101年1月7日至同年5月6日之刊登費用43萬2,000元，並應給付結算至101年4月30日之費用51萬8,697元，扣除其應給付上訴人102年5月1日起至同年7月25日止之費用25萬8,630元，及101年9月19日至101年9月30日共12天漏未刊登京典衛浴廣告之費用1,574元，上訴人尚應給付69萬0,493元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠科定廣告之委刊關係是否已合法終止？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還委刊費用43萬2,000元，有無理由？㈡被上訴人就京典衛浴廣告之委刊工作有無不完全給付情形？上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償履行利益損害92萬5,500元，有無理由？㈢被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定請求上訴人給付69萬0,493元，有無理由？茲論述如下：

㈠科定廣告之委刊關係是否已合法終止？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還委刊費用43萬2,000元，有無理由？

⒈按繼續性之契約關係，當事人得以行使終止權方式，使契約嗣後地失其效力，而終止權之發生，或為法定終止權，或為約定終止權，基於契約自治原則，亦非不得由兩造以合意終止之方式為之，惟既為兩造合意，當然要兩造就終止契約之意思表示達成一致，始得稱之。查：

⑴被上訴人主張科定公司要求提前將車廂廣告下刊，其乃於100年12月20日及101年1月4日通知上訴人於101年1月6日下刊之情，業據其提出電子郵件及101年1月4日函文為證（見原審卷第52、53頁），且為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈡），雖足認被上訴人已為科定廣告委刊關係提前於101年1月6日終止之通知。惟被上訴人提前終止委刊關係之要求，上訴人則抗辯並未徵得其同意，而當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，有最高法院18年上字第1685號判例足參，故被上訴人就兩造已合意終止科定廣告委刊關係之事實，負有舉證之責。

⑵被上訴人主張上訴人之聯絡窗口蘇恆已口頭同意提前終止，且上訴人如期於101年1月6日下刊科定之車廂廣告，可證有終止委刊關係之合意云云。惟上訴人之業務蘇恆接獲被上訴人100年12月20日通知提前下刊電子郵件後，於當日旋即回覆：「這樣臨時通知，我們家沒有版面可以補ヘ，而且這樣帳要怎麼算…」，有被上訴人未爭執真正之電子郵件可稽（見原審卷第139頁），不僅已難認蘇恆有同意提前終止之意，依證人蘇恆到院所為上訴人接受委刊之廣告案係採預約制，科定廣告委刊之期間已將版面預留予該公司，無法即刻找到客戶銜接車廂版面，故在接獲電子郵件後立即回信告知無法立即下刊，其後亦未依要求提前下刊等證詞（見本院卷第77頁背面），及證人即上訴人副總經理蘇玉蓮證述上訴人甫承接欣欣客運車廂廣告刊登業務，並無廣告可以銜接，遂對蘇恆表示不同意提前終止，並指示蘇恆與被上訴人承辦人員說明等語（見本院卷第141頁背面），更難遽認蘇恆接獲100年12月20日電子郵件後有口頭同意終止委刊關係之情。雖被上訴人以證人蘇恆、蘇玉蓮與上訴人法定代理人有親屬關係，指摘證言可信性，然細觀被上訴人所提用以進一步證明上訴人如期於101年1月6日將科定之車廂廣告下刊照片（見原審卷第54-56頁），公車車廂兩側仍有「Kd」圖樣，與被上訴人所傳送100年12月上刊照片之「Kd」圖樣（見本院卷第53頁編號7、8、10、11，第54頁編號13、14，第55頁編號19，第57頁編號31、36）核屬同一，上訴人已於101年1月6日將科定車廂廣告下刊之情，即仍有疑義，殊不因被上訴人之空言指摘即認證人蘇恆、蘇玉蓮之前揭證詞為不可信實。被上訴人主張兩造確有終止科定車廂廣告委刊關係之合意云云，顯不足據。雖被上訴人另主張上訴人未提出101年2至5月上刊照片，足見上訴人已於101年1月6日下刊，兩造確有終止委刊關係之默示合意云云。惟依系爭訂購單第3條約定：「乙方（即上訴人）於廣告張貼後第7日，檢送完工清冊於甲方（即被上訴人，下同）驗收，遇雨順延，若完工清冊送達5日內未接獲甲方書面通知，視已驗收完畢」，上訴人僅有於廣告張貼後7日內提供完工清冊之義務。故縱使上訴人未提出101年2至5月上刊照片，亦不得執此推論上訴人亦有終止科定廣告委刊關係之意。此外，被上訴人就兩造合意提前於101年1月6日終止科定廣告委刊關係之事實，復未為其他舉證，自乏據可徵，委不足取。

⒉次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第549條、第511條分別定有明文。查：

⑴被上訴人於上訴人取得欣欣客運車廂廣告承租權利後，將其原刊登於欣欣客運車廂之廣告交由上訴人為之，兩造間之科定廣告委刊關係具繼續性，或為委任，或屬承攬，亦可能兩者兼具，依前揭規定，被上訴人自得提前終止契約，但應對上訴人負賠償責任。而被上訴人於100年12月20日以電子郵件對上訴人表示：「科定將提早於101/1/6，共36面，下刊請壓1/6蘋果日報報頭，謝謝」（見原審卷第52頁），既經證人蘇恆證實已接獲前揭郵件而如前⒈⑵所述，則科定廣告委刊關係於被上訴人終止意思表示到達上訴人時合法終止，足堪認定。

⑵惟「甲方（即被上訴人，下同）主動提出解約時，應將解約金（尚未上檔之簽約金額）1/2為對方之賠償，於解約日起算7日內以現金交付。」，系爭訂購單契約注意事項第7條約定甚明（見原審卷第131頁、本院卷第42頁），顯然兩造於締結系爭訂購單之際，已預見被上訴人有終止委刊關係之情形，特別為損害賠償之約定，兩造自應受拘束。故被上訴人賠償尚未屆期委刊費用之半數21萬6,000元（即432,000元÷2）為已足。

⑶雖被上訴人片面擷取文字，主張前揭約定僅於「解約尚未刊登時」始有適用云云。惟契約之解除，係使契約溯及地消滅，終止則僅使契約往後失其效力，終止以前之契約關係仍有效存在，兩者之效力有別。系爭訂購單契約注意事項第8條竟為「訂單期間若本公司媒體之所有權在不可抗拒之因素下『終止』，雙方需『解除』訂單關係及各項條例，並在無賠償情況下『終止』一切訂購關係。」，同時使用「解除」「終止」之法律用語，締約之兩造顯然不甚明瞭各該文字之法律效力，故不因系爭訂購單契約注意事項第7條使用「解約」文字，即逕為該約定於委刊關係遭解除時始有適用之認定，此參以被上訴人於101年5月27日致函上訴人，請求結清彼此互刊費用時，提及「科定乙案依貴我100年11月30日訂購單（即系爭訂購單）簽約注意事項第7點規定，扣除1/2解約今後，應退還本公司22萬6,800元（被上訴人於本院表示此為含稅金額，未稅金額為21萬6,000元）」（見本院卷第49頁正背面），更足證之。另從系爭訂購單所附委刊明細（見原審卷第131頁背面-第135頁、本院卷第42頁背面-第48頁）而論，公車車廂廣告之刊登期限各異，有經預約之委刊尚未開始即遭解除，亦有已經刊登卻遭提前終止之可能，倘狹隘地認為系爭訂購單契約注意事項第7條僅限於「解除委刊關係」，顯不敷解決兩造履約實務所生之爭議。是以，該條所稱「解約」應為不限於「解除委刊關係」之解釋，方不失兩造締約之真意。是被上訴人拘泥於該約定所使用文字，主張該約定於科定廣告提前終止一事並無適用云云，誠非適當，亦不可取。

⒊依上所述，科定廣告委刊關係之提前終止乃被上訴人為之，並生終止效力，自應依系爭訂購單契約注意事項第7條約定賠償尚未屆期費用之半數21萬6,000元。是則，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還21萬6,000元（即432,000元-216,000元）之範圍為有理由。

㈡被上訴人就京典衛浴廣告之委刊工作有無不完全給付情形？上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償履行利益損害92萬5,500元，有無理由？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種。所謂瑕疵給付，即債務人之給付含有瑕疵，或為數量之不足，或為品質有瑕疵，或為給付方法、時間、處所之不當；所謂加害給付，即因給付之不完全對於債權人與以積極的損害，即超過履行利益或於履行利益以外發生其他損害者。本件被上訴人漏於車號000-00公車張貼京典衛浴廣告，已如不爭執事項㈢所述，被上訴人就京典衛浴廣告刊登之給付不完全，而上訴人因京典衛浴漏刊事件，與委刊客戶卓越公司協議，由其於101年12月5日至102年3月21日期間在公館捷運站內之燈箱（158×308CM）刊登廣告作為賠償，亦據上訴人提出證明書為證（見原審卷第34頁），且經卓越公司函覆本院表示上訴人已履行協議之義務在卷（見本院卷第148頁），雖堪以認定。

⒉惟所謂履行利益，謂法律行為有效成立為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害（孫森焱著民法債編總論上冊88年10月修訂新版第432頁）。本件依上訴人所陳之賠償內容，既為在公館捷運站燈箱刊登京典衛浴廣告，縱因之支出費用，所受之損害亦非上訴人依其與卓越公司委刊關係所預期之利益，即非履行利益。上訴人抗辯被上訴人應依民法第227條第1項準用給付遲延規定賠償履行協議之損害，於法難謂相合，胥無足取。

⒊又證人蘇玉蓮於京典衛浴漏刊事件發生後，曾向被上訴人總經理黃敏忠反應，雖經證人蘇玉蓮證述：「我與蘇恆一起去跟卓越公司協商的，是經過多次的協商，談的過程我有跟黃敏忠提到說客戶沒有辦法接受用補刊的方式處理，黃敏忠覺得不是很大的事情，他就說這件事情讓我們自己去處理，就是由上訴人與客戶溝通協調後續如何解決」等語在卷（見本院卷第142頁背面），惟證人黃敏忠已否認授權蘇玉蓮與其客戶協商（見本院卷第142頁背面），殊難遽認黃敏忠於蘇玉蓮、蘇恆與客戶協商前即表達被上訴人願意全盤接受協議之結果。況蘇玉蓮、蘇恆與卓越公司之協商情形，證人蘇玉蓮證稱僅針對上訴人與卓越公司之合約進行協商，並無考慮到被上訴人，未將協商之情形報告被上訴人或黃敏忠，直至達成協議後，始向黃敏忠報告協議結果，但黃敏忠不表同意等語（均見本院卷第142頁背面、第143頁）；而上訴人為履行其與卓越公司之協議所需費用部分，證人蘇玉蓮復證稱所需費用雖遠超過被上訴人應付之刊登費用，但上訴人希卓越公司能依約給付費用，並繼續委刊廣告，故未告知被上訴人，在內部評估後，即與卓越公司達成協議等語（見本院卷第143頁）。蘇玉蓮、蘇恆顯然僅為上訴人之利益進行協商，如何能謂其已得黃敏忠之授權。上訴人執此抗辯被上訴人願意負擔履行與卓越公司協議所支出之全部費用云云，其之舉證仍有未足，亦非可取。

⒋依上所述，被上訴人漏刊京典衛浴廣告雖屬不完全給付，但上訴人所主張之損害非屬履行利益，且無經黃敏忠授權之情事，上訴人依民法第227條第1項規定，抗辯被上訴人應賠償92萬5,500元云云，自難認有理。

㈢被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定請求上訴人給付69萬0,493元，有無理由？

⒈被上訴人主張上訴人未給付之費用為51萬8,697元（不包括科定公司應退還款），其應給付上訴人之費用為25萬8,630元，既為不爭之情（見不爭執事項㈣），依系爭結算約定，自應相互扣抵。

⒉被上訴人任意提前終止科定車廂廣告委刊關係，應依系爭訂購單契約注意事項第7條約定賠償尚未屆期費用之半數21萬6,000元，上訴人僅須依民法第179條規定返還21萬6,000元，已如㈠所述；被上訴人受託刊登京典衛浴廣告，漏刊101年9月19日起至101年9月30日止（共12日）共1面之車廂廣告，上訴人不得依民法第227條第1項規定請求賠償，亦論述於㈡。惟被上訴人已陳明願依系爭租約合約之費用3萬2,000元按漏刊天數賠償1,574元（即32,000元÷122日×12日=3,148元，元以下4捨5入；3,148元÷2面=1,574元）（見本院卷第70頁），故於被上訴人請求給付之金額中扣除1,574元。

⒊依上所述，被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定，請求上訴人給付47萬4,493元（即518,697元-258,630元+216,000元-1,574元），應認有理。

七、從而，被上訴人依系爭結算約定及民法第179條規定，請求上訴人給付47萬4,493元，及自支付命令送達翌日即102年7月2日（見支付命令卷附送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有理，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均認與上開結論不生影響，茲不一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十五庭