103年度上易字第517號｜民事：履行契約｜裁判日期：104 年 04 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第517號上　訴　人　家和公寓大廈管理維護有限公司法定代理人　張永康訴訟代理人　田俊賢律師複代理人　　廖彥傑律師被上訴人　　童話世紀公寓大廈管理委員會法定代理人　李驊庭訴訟代理人　李哲賢律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年3月5日臺灣新北地方法院102年度訴字第1509號第一審判決提起上訴，本院於民國104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌萬玖仟玖佰元，及自民國102 年5月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人之法定代理人業由王愛嬌變更為李驊庭，並經李驊庭具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、新北市林口區公所函在卷可稽（見本院卷第164-166頁），故其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。二、上訴人起訴主張：兩造於民國101年5月1日簽立綜合管理維護契約（下稱系爭管理維護契約），由伊為被上訴人提供管理服務，被上訴人應按月給付服務費新臺幣（下同）22萬4,700元；另被上訴人於同日與訴外人家和保全股份有限公司（下稱家和保全公司）簽立駐衛保全管理契約，由被上訴人按月給付家和保全公司服務費18萬2,700元，上述服務費皆約定由被上訴人合併匯付至伊指定之家和保全公司帳戶（上海商業儲蓄銀行南崁分行帳號000-0000-0000000）。詎被上訴人自101年5月至9月共計5個月期間，應給付之服務費有所不足，除應給付原判決所命給付24萬7,479元（此部分兩造均未上訴而告確定）外，現仍短少給付服務費50萬800元。又許為山雖由伊僱用擔任被上訴人社區之總幹事，於任職期間數度侵占被上訴人應給付廠商款項之支票票款，被上訴人以許為山監守自盜為由，依系爭管理維護契約第9條第2款約定逕予扣款50萬800元。惟被上訴人社區之財務委員宋俞葶未按社區規約、財務管理及用印流程，知會主委及監委等人，擅自塗銷受款人或禁止背書轉讓之記載，此係許為山與被上訴人之財務委員宋俞葶內外勾結致產生損失，依系爭管理維護契約第9條第3款約定，兩造應共同追償，且被上訴人亦與有過失，依約不得逕予扣款，仍應再給付短少之服務費50萬800元。上訴人為此爰依系爭管理契約第5條之約定，求為命被上訴人應再給付服務費50萬800元本息之判決等語（未繫屬本院部分不予贅述）。三、被上訴人則以：上訴人僱用之總幹事許為山監守自盜，不法侵占被上訴人之7張支票票款共50萬800元，伊得依系爭管理契約第9條第1款約定及民法第188條第1項本文之規定，與上訴人主張之服務費債權50萬800元互為抵銷。又被上訴人並未規定開立支票或變更支票內容須經主任委員、財務委員、監察委員共同用印始得為之，亦無開立支票必須記載受款人且應記載禁止背書之規定，亦無不得事後塗銷受款人或禁止背書轉讓之規定，且被上訴人社區前曾應廠商之要求塗銷禁止背書轉讓之記載。況為增強票據流通性及交易功能，非不得塗銷受款人或禁止背書轉讓之記載，故被上訴人之財務委員宋俞葶縱有塗銷支票上受款人或禁止背書轉讓之記載，並無過失可言，亦無民法第217條第3項之適用，故被上訴人無須再給付上訴人服務費50萬800元等語，資為抗辯。四、上訴人起訴聲明求命判決被上訴人應給付85萬7,329元本息，及為假執行宣告之聲請。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判准被上訴人應給付上訴人24萬7,479元，及自102年5月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及該假執行之聲請。上訴人不服原判決，就駁回50萬800元本息部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣50萬800元及自民國102年5月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（至原判決駁回上訴人請求給付10萬9,050元本息部分，業據上訴人於103年12月19日撤回上訴而告確定）。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠兩造簽訂系爭綜合管理維護契約書，由上訴人提供被上訴人社區大廈之一般事務管理服務、清潔及衛生維持等事項，約定每月服務費為22萬4,700元（含稅），有綜合管理維護契約書為憑（見原審卷第9-12、99-118頁）。㈡被上訴人與家和保全公司簽訂駐衛保全管理契約書（下稱系爭保全契約），約定由該公司負責保全被上訴人社區大廈之保全服務事項，約定每月保全服務費為18萬2,700元（含稅），有駐衛保全管理契約書影本為憑（見原審卷第13-15頁）。㈢依系爭管理契約第5條第2款、保全契約第7條第2款約定，每月管理服務費22萬4,700元，連同保全服務費18萬2,700元，金額合計為40萬7,400元，均由被上訴人於每月10日前，將上個月之服務費匯款至上訴人指定之家和保全公司銀行帳戶（上海商業儲蓄銀行南崁分行，帳號00000000000000號），有家和保全公司存簿影本可佐（見原審卷第16-21頁）。㈣被上訴人應按月給付上訴人管理服務費22萬4,700元（含稅），惟經被上訴人自行核算扣款情形如下： ⒈101年5月管理服務費，被上訴人逕予扣款9萬5,258元。 ⒉101年6月管理服務費，被上訴人逕予扣款21萬4,582元。 ⒊101年7月管理服務費，被上訴人逕予扣款20萬9,900元。 ⒋101年8月管理服務費，被上訴人逕予扣款21萬1,000元。 ⒌101年9月管理服務費，被上訴人逕予扣款20萬4,507元。㈤上訴人指派其受僱人許為山至被上訴人社區擔任總幹事，任期自100年4月15日至同年12月28日止，許為山因侵占社區款項而離職，並因涉犯業務侵占罪嫌，業經台灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於102年12月25日以102年度偵緝字第1143號提起公訴。有新北地檢署102年度偵緝字第1143號起訴書可按（見原審卷第249-252頁）㈥許為山侵占被上訴人之支票款項（發票人為被上訴人、付款人為彰化商業銀行林口分行、支票帳號0000000000）如下：⒈票號0000000之支票票款7萬1,900元（該紙支票係由許為山兌領票款，支票記載之受款人原為傳達工程有限公司[ 下稱傳達公司]，受款人之記載嗣已塗銷），有該紙支票可按（見本院卷第122頁）。 ⒉票號0000000之支票票款12萬元（該紙支票係由許為山兌領票款，支票記載之受款人原為銘園機電工程股份有限公司[下稱銘園公司]，受款人之記載嗣已塗銷），有該紙支票可按（見本院卷第123頁）。 ⒊票號0000000之支票票款3萬9千元（該紙支票係由許為山兌領票款，支票並無記載受款人），有該紙支票可按（見本院卷第119頁）。 ⒋票號0000000之支票票款12萬元（該紙支票之受款人為昇技機電股份有限公司[下稱昇技公司]，嗣由昇技公司兌領票款後，再將票款12萬元交予許為山），有該紙支票、昇技公司101年7月23日函、收據證明單可按（見本院卷第120頁，原審卷第237-239頁）。 ⒌票號0000000之支票票款6萬元（該紙支票之受款人為昇技公司，嗣由昇技公司兌領票款後，再將票款6萬元交予許為山），有該紙支票、昇技公司101年7月23日函、收據證明單可按（見本院卷第121頁，原審卷第237-239頁）。 ⒍許為山不法侵占被上訴人之5張支票票款合計金額為41萬 900元。㈦被上訴人開立票號0000000、面額為2萬9,900元支票，及票號0000000，面額為6萬元支票，該兩張支票之受款人均為傳達公司，皆由傳達公司兌領上開票款，許為山並未侵占上開票款8萬9,900元，亦有支票2紙在卷可按（見本院卷第124、125頁）。六、本院得心證之理由： (一)被上訴人得否以上訴人之受僱人許為山侵占如不爭執事項㈦所示之支票票款2萬9900元（票號：0000000）、6萬元（票號：0000000），主張用以抵銷其應給付上訴人之服務費？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。被上訴人主張上訴人就其受僱人許為山不法侵占上揭2張支票票款各2萬9,900元、6萬元之侵權行為，應連帶負損害賠償責任，被上訴人得用以抵銷上訴人主張之服務費債權云云。惟查，上揭面額各2萬9,900元、6萬元支票之受款人均為傳達公司，亦由傳達公司兌領上開票款共8萬9,900元，許為山並未侵占上揭票款8萬9,900元等情，此為兩造所是認（見兩造不爭執事項㈦）；而傳達公司亦不否認其有領取上述票款2萬9,900元、6萬元，有該2張支票、傳達公司結算表等在卷可按（見本院卷第124、125頁，原審卷第235頁），堪信為真正。是以許為山既未侵占上述票款8萬9,900元，被上訴人之權利自難認受何侵害，應不構成侵權行為，堪予認定。 ⒉民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號裁判意旨參照）。本件許為山既未侵占被上訴人之上揭支票票款8萬9,900元，應不構成侵權行為，已如前述。是以上訴人就此部分之票款8 萬9,900元，應無僱用人責任可言，自無須負連帶損害賠償責任，被上訴人對於上訴人既無損害賠償債權存在，自不得以之與系爭服務費債權互為抵銷。準此，被上訴人以許為山侵占上揭2張支票票款8萬9,900元為由，主張抵銷其應給付上訴人之服務費8萬9,900元，即屬無據，不應准許。 (二)上訴人之受僱人許為山侵占如不爭執事項㈥所示之票款41萬900元，被上訴人得否主張用以抵銷其應給付上訴人之服務費？ ⒈上訴人之受僱人許為山侵占被上訴人開立如不爭執事項㈥所示之5張支票票款，面額各為7萬1,900元（票號：0000000）、12萬元（票號：0000000）、3萬9千元（票號：0000000）、12萬元（票號：0000000）、6萬元（票號：0000000），合計侵占金額為41萬900元，此為兩造所是認（見兩造不爭執事項㈥），並有支票5張（見本院卷第119-123頁）、昇技公司101年7月23日函、收據證明單可按（見原審卷第237-239頁），而證人宋俞葶亦於本院審理時到庭證述綦詳（見本院卷第143-144頁），且經證人許為山、黃啟明（即銘園公司負責人）、黃柏儒（即傳達公司負責人）於另案偵查時證述在卷（見新北地檢署101年偵字第10823號偵查卷第95、101-102頁、102年偵緝字第1143號偵查卷第42-43頁），堪認為真正。 ⒉按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第 188條第1項前段分別定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院86年度台上字第1497號判決要旨參照）。經查，許為山為上訴人之受僱人，由上訴人指派至被上訴人社區擔任總幹事，任期自100 年4月15日至同年12月28日止，許為山於任期期間確有侵占上述5張支票票款41萬900元，嗣其因侵占社區款項而離職，並因涉犯業務侵占罪嫌，業經新北地檢署檢察官於102年12 月25日以102年度偵緝字第1143號提起公訴，此為兩造所是認（見不爭執事項㈤），並有新北地檢署102年度偵緝字第 1143號起訴書可按（見原審卷第249-252頁）。是上訴人之受僱人許為山利用執行職務之際，不法侵占上揭5張支票票款共41萬900元，已構成侵權行為而應負損害賠償責任。又上訴人既為許為山之僱用人，依照上揭規定，自應由上訴人與許為山連帶負損害賠償責任。 ⒊本件上訴人就其受僱人許為山侵占之上揭票款41萬900元，對於被上訴人應負連帶賠償責任，而此項損害賠償請求權係屬金錢債權，於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，應可執此抵銷系爭服務費之支付。是以被上訴人雖對於上訴人負有上述服務費債務並已屆清償期，惟依民法334條規定第1項前段及系爭管理契約第9條約定，被上訴人主張得以其所負之服務費債務，與上訴人所負損害賠償債務41萬900元互為抵銷，即非無據，堪予認定。 (三)上訴人之受僱人許為山侵占上揭支票票款41萬900元，被上訴人是否與有過失而應減少扣款之金額？ ⒈上訴人雖主張依被上訴人社區一般事務管理辦法第2條規定：財務章之使用應由主任委員、監察委員、財務委員直接用印（見原審卷第32頁），但財務委員宋俞葶在未經被上訴人社區之主任委員、監察委員同意，擅自塗銷票號0000000、 0000000等2張支票上受款人之記載（見本院卷第122、123頁），已經違反被上訴人之用印流程，自屬重大過失，並使許為山得將支票票款侵吞入己，是宋俞葶所為顯然有助於許為山侵占票款行為之發生，確實與有過失；另被上訴人之主任委員、監察委員及財務委員於審核票號0000000、0000000支票時，未盡詳實查核之責，亦係與有過失，故上訴人自得依民法第217條第1項、第3項規定，主張被上訴人與有過失而減輕賠償責任云云。被上訴人則以：被上訴人社區並無開立支票均必須開立抬頭且應記載禁止背書之規定，亦無不得塗銷受款人、禁止背書轉讓及平行線之規定，且社區之前亦曾應廠商要求塗銷禁止背書轉讓之支票，是宋俞葶取消系爭支票抬頭禁背功能，並無過失可言；昇技公司提領面額12萬元、6萬元支票票款亦係遭許為山所侵占，受款人記載昇技公司應係受許為山詐欺所產生的結果等語置辯。 ⒉按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，且法院得以職權斟酌之。又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院88年度台上字第62號、96年度台上字第 2672號民事裁判意旨參照）。 ⒊上訴人雖主張依被上訴人社區一般事務管理辦法第2條規定，財務章之使用應由主任委員、監察委員、財務委員直接用印，亦須經主任委員、監察委員、財務委員審核後始得變更，財務委員宋俞葶在未經被上訴人社區之主任委員、監察委員同意，擅自塗銷票號0000000、0000000等2張支票上受款人之記載，已經違反被上訴人用印流程而與有過失云云。然查： ①被上訴人社區所制訂之一般事務管理辦法第2條僅係規範：財務章之使用由主任委員、監察委員、財務委員直接用印，不適用該條前項關於「經辦人員需填具『印信使用申請單』，呈主任委員核可送印信保管人員處用印，保管人員用印後應在申請單上加蓋『已用印』之章戳留存。」之用印程序，非謂被上訴人開立支票或事後變更支票記載內容，均須經主任委員、監察委員、財務委員之同意始得為之。是上訴人主張依上揭一般事務管理辦法第2條規定，被上訴人變更支票記載之內容，須經主任委員、監察委員、財務委員同意後始得變更云云，殊屬無據。又證人宋俞葶亦證述：「（問：社區一般出納流程為何？）社區有工程，廠商以發票請款，經委員認可後才同意開立支票撥款，支票是許為山所保管，通常都是許為山開立支票，並附上請款發票，委員審核無誤後，我們才在支票上同意蓋章付款。我們會在支票上蓋管委會的大小章及我的印章。」、「（問：社區支票開立後是否不得變更內容？）沒有這種規定，重點是許為山要將款項交給廠商。」、「（問：支票記載事項如有變更，有何程序？）沒有。」、「（問：社區有無授權妳可以自行變更支票記載內容？）沒有不行。我們沒有關於簽發支票的規定，重點在於票款要交給廠商，因為我們認為根據票號就可以查知票款的流向。」等語（見本院卷第144頁），益見被上訴人所辯：社區並無須經主任委員、監察委員、財務委員之同意，始得變更支票記載內容之規定等情，應屬真正。另上訴人就此始終未能舉證以實其說，則上訴人空言主張上情，已難採取。準此，上訴人主張被上訴人社區之財務委員宋俞葶未經被上訴人社區之主任委員、監察委員同意，擅自塗銷票號0000000、0000000等2張支票上受款人之記載，已經違反被上訴人之用印流程，自屬重大過失云云，尚屬無據。 ②被上訴人社區之支票平時係由許為山所保管，如須支付廠商款項時，則由許為山負責填載支票內容，並檢附廠商請款發票後，交予財務委員審核蓋章，再由主任委員、監察委員核章，完成手續後再由許為山將支票交付廠商等情，此為兩造所不爭。又證人宋俞葶亦證述：「（提示本院卷第119-125頁七張支票；問：這七張支票是否為妳所簽發？）這七張支票都是許為山的字跡，我們根據請款發票的內容開立這些支票，用以支付工程款，當時我們在開票時都有核對過這些請款發票，確實有如請款發票內容之工程，我們才會開立這些支票。」、「（提示本院卷第122-123頁之面額各71900元、12萬元兩張支票，問：為何要將支票上之受款人傳達公司及銘園公司刪除，改為無記名支票？）因為許為山告訴我，銘園公司的貨款拖很久，銘園公司希望領現，所以就將禁背功能塗掉，銘園公司不是我塗掉的，當時是許為山把受款人塗掉，要我在上面蓋章，我是站在相信許為山的立場才蓋章。另外傳達公司的那張支票情形同上。」、（問：社區對於廠商之付款，無論是現金或支票，是否都交由許為山負責支付給廠商？）是的。因為大家都在上班，他是社區主任，也就是總幹事，我們社區每月花了四十幾萬，就是要請他來處理這些事情，幫我們社區建立制度，但許為山反而欺騙了我們。」、「（問：總幹事動支經費，社區有無查核或監管機制？）平常我們的支存帳戶是沒有錢的，只有請款發票及支票同時提出時，我們在到期日當天或前一天才會存入款項，我們有查核支票有無兌現，但總幹事有沒有將票款交給廠商，我們不知道。我們不知道許為山會做這種事，因為上訴人老闆郭家和表示這個人可以用，操守沒有問題。」等語綦詳（見本院卷第144頁）。另依兩造簽訂系爭管理契約之約定，上訴人應提供被上訴人社區之一般事務管理服務事項，包含財務管理及預算結算報告（含全社區財務收支結果）；且上訴人對於派駐之工作人員有關紀律、操守應負管理之責，如有逾越所引起之糾紛，概由上訴人負完全責任；若上訴人派駐人員離職前，對被上訴人造成的損失部分，上訴人應盡賠償責任；上訴人僱用工作人員監守自盜，導致被上訴人之損失時，除經被上訴人舉證或政府相關單位判決確定，上訴人應立即負責賠償等情，此觀系爭管理契約第2條、第8條第1、3項、第9條約款自明。益見證人宋俞葶證述上情非虛。另佐以卷附票號0000000、00000002張支票均無受款人之記載，有上述2張支票在卷可按（見本院卷第119、124頁）。由此可知被上訴人關於廠商應付款之支付事宜，係交由上訴人派駐之總幹事許為山負責全權處理，許為山根據廠商之請款發票，自行填載付款支票之內容，再交由被上訴人之社區委員核章，並未限定支票上須有受款人或禁止背書轉讓、平行線等內容之記載，亦未禁止被上訴人事後變更支票內容之記載。況衡諸一般交易常情，為增強票據流通性及交易功能，發票人或其他票據權利人本得依其權責或業務之需要，而將受款人或禁止背書轉讓等記載予以塗銷，以利於交易相對人行使票據上權利或套取急需之資金。是以，被上訴人社區用以給付廠商應付款之支票，既未規定僅得簽發載有受款人之記名支票為必要，亦得開立無記名支票或以現金付款，已如前述。至於被上訴人開立何種型式之支票給付廠商款項，向來均委由社區總幹事與廠商協調付款方式，再由總幹事填寫票載內容，社區委員僅係查核廠商有無施作工程、請款發票與支票金額是否相符而審核用印，上訴人派駐之總幹事或其他工作人員，倘有操守不良或監守自盜之情事，依系爭管理契約之約定，仍應完全由上訴人負起監督管理之責。準此，本件係因總幹事許為山佯稱銘園公司、傳達公司希望領取現金，並塗銷該2張支票受款人、禁止背書轉讓之記載，宋俞葶僅係誤信其言而在塗銷處蓋章而已。然依被上訴人社區向來之用票流程，許為山既有權填載支票之內容，亦應有權變更票載之內容，則宋俞葶受其詐欺而誤信廠商果真要求套現，並請求被上訴人開立得背書轉讓之無記名支票，因而在塗銷處蓋章，苟無證據證明宋俞葶與許為山間有內外勾結之情事，實難遽認宋俞葶有何過失可言。此外，上訴人前以宋俞葶與許為山內外勾結而共同侵占上開票款，已向新北地檢署提起侵占告訴，經檢察官偵查後，認「許為山已坦承係其一人犯有侵占票款行為，被告宋俞葶僅係受許為山要求或詐欺而塗銷票據上之記載，並未獲得不法利益，不得僅以被告宋俞葶有塗銷之行為，即逕認其有何業務侵占之犯行。再者，許為山乃上訴人派遣之人員，原應由上訴人負責稽核考察，其取得票據後之款項流向，本屬上訴人應予管控之範疇，尚非被告宋俞葶所能追究之業務權責，至廠商方面是否確有收受票據或票款，上訴人亦應有管理查核之機制與責任，焉能一概推由社區財務人員負責之理，……復查無其他積極證據足資證明被告宋俞葶有上開業務侵占之犯行」等語，而對於宋俞葶為不起訴處分確定在案，有新北地檢署102年度偵字第7056號不起訴處分書在卷可按（見原審卷第138-141頁），益見社區財務委員宋俞葶與許為山並無內外勾結而侵占票款之不法情事，自無過失可言。是上訴人僅以宋俞葶在支票上塗銷受款人、禁止背書轉讓之記載處蓋章，遽認被上訴人對於許為山侵占票款所生之損害亦與有過失，洵無可取。 ③上訴人雖空言指摘社區財務委員宋俞葶在前揭支票上塗銷受款人、禁止背書轉讓之記載處蓋章，被上訴人與有過失云云。惟本件宋俞葶在支票塗銷受款人或禁止背書轉讓之記載處蓋章，尚難逕認有何過失，已如前述。又民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。另所謂相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。上訴人雖指稱宋俞葶如不塗銷受款人、平行線與禁止背書記載，許為山亦不致侵占該支票款，宋俞葶所為與許為山侵占上揭支票票款間，顯有相當因果關係云云。惟被上訴人社區並無禁止以無記名支票付款之內規，且衡以交易常情，為增強票據流通性及交易功能，發票人或其他權利人本得依實際交易上之需求，將受款人或禁止背書轉讓等記載予以塗銷，事所常有，故宋俞葶縱在上揭支票塗銷受款人、禁止背書轉讓之記載處蓋章，然依一般人之智識經驗判斷，通常未必發生支票款項為他人侵占之結果，核其所為與許為山侵占上開支票款項之間，至多止於「條件關係」或「事實上因果關係」，顯不具有相當性，實難認有相當因果關係存在。是被上訴人社區財務委員宋俞葶上揭所為，與許為山因侵占票款所生損害之間，應無相當因果關係，自無適用過失相抵原則之餘地。 ⒋上訴人另主張被上訴人社區之主任委員、監察委員及財務委員於審核票號0000000、0000000等2張支票時，未盡詳實查核之責，亦與有過失云云。惟查，票號0000000（面額12萬元）及票號0000000（面額6萬元）2張支票之受款人皆為昇技公司，均由昇技公司兌領票款後，再將票款12萬元、6萬元交付許為山等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈥⒋、⒌），並有上開2張支票、昇技公司101年7月23日函、收據證明單可按（見本院卷第120-121頁，原審卷第237-239頁），固堪信為真正。惟被上訴人社區之支票平時係由許為山所保管，如須支付廠商款項時，則由許為山負責填載支票內容，並檢附廠商請款發票後，交予財務委員審核蓋章，再由主任委員、監察委員核章，完成手續後再由許為山將支票交付廠商，社區委員僅係查核廠商請款發票與支票金額是否相符而已，業如前述。又上揭票號0000000、0000000等2張支票款，並非昇技公司正常收取之工程款，實為許為山委託存入，許為山於100年10月23日交予昇技公司之簡煥忠代為領取，於100年10月27日支票入戶後，再由簡煥忠交付現金予許為山等情，有上述昇技公司101年7月23日函、收據證明單可證，應可推知此部分實情係許為山向被上訴人社區委員佯稱為支付廠商工程款，並檢附不實之廠商請款發票，或係詐稱廠商要求指定受款人為昇技公司而開立上揭2張支票，致被上訴人之社區委員誤信其言而在支票上蓋用社區大小章，且昇技公司明知此非其正常收取之工程款，仍配合許為山委託存入支票領款，並將票款交付許為山始遭其侵占入己，實難期待被上訴人之社區委員查悉許為山與昇技公司間有上揭不實之情事。至被上訴人雖曾於101年9月21日以101年童話0000000號函通知上訴人，表示略以：許為山於「⑴100.10.26 提領$120000元支票號0000000（飛慶科技）。⑵100.10.26 提領$60000元支票號0000000（傳達工程）。」被上訴人社區決議從101年8月份綜合管理服務費先行扣除等語（見原審卷第25頁）。惟上訴人依約既應負責處理被上訴人社區之財務收支結果，其派駐人員理應定期出具報告及保管相關收支單據，然許為山於100年間擔任被上訴人社區總幹事期間，上述2張支票之簽收單據等憑證皆已逸失而無從查考。且經上訴人自行初步清查許為山任職期間侵占公款之情形後，由上訴人之襄理林法均於101年5月15日寄發電子郵件予被上訴人，其上記載略為『許為山侵占支票部分如附表所示「受款人：飛慶、金額：120,000、票號：0000000、兌現日100年 10月26日；受款人：傳達、金額：60,000、票號：0000000 、兌現日100年10月26日」』等語，有電子郵件在卷可考（見原審卷第135- 137頁），被上訴人應僅係依上訴人初步查證結果，而於101年9月21日發函通知被上訴人社區決議將許為山侵占之2張支票票款，自101年8月份應付服務費先行扣款而已，已難逕此認定被上訴人之社區委員有何明知受款人為飛慶公司或傳達公司，而誤將支票受款人記載為昇技公司之過失可言。況上述2張支票之受款人昇技公司均係由許為山所填載，並非被上訴人之社區委員所填寫；再佐以兩造先前均不知悉上揭2張支票之受款人為昇技公司，遲至彰化商業銀行林口分行於103年12月25日函附系爭支票之正反面影本後，始確知上揭票號0000000、0000000等2張支票之受款人實為昇技公司，有彰化商業銀行林口分行函可按（見本院卷第118、120-121頁）。此外，傳達公司等確有承作被上訴人社區之工程，亦有傳達公司結算表在卷可按（見原審卷第235頁）。是以被上訴人之社區委員雖在上述2張支票蓋用社區大小章，然此純係遭許為山故意詐騙所致，難認被上訴人之社區委員有何未盡查核之責，自無過失可言。再者，上揭2張支票之受款人既已載明為「昇技公司」，並為禁止背書轉讓之記載，被上訴人已足以事後稽核支票票款之流向，許為山亦無從侵占該2張支票票款，此部分倘非昇技公司行為之介入，明知此非其應正常收取之工程款，卻仍配合許為山之侵占犯行而委託存入該2張支票領款，並將票款交付許為山，依一般人之知識經驗判斷，許為山斷無可能侵占該2張票款12萬元、6萬元。是被上訴人之社區委員雖在上揭支票蓋用社區大小章，然昇技公司若未曲意配合許為山為不實領款，許為山即無實現侵占上揭票款之可能，堪認被上訴人之發票行為與許為山侵占上揭票款12萬元、6萬元之間，並無相當因果關係存在，故上訴人自無從主張過失相抵而請求減少賠償金額。 ⒌綜上，上訴人主張其受僱人許為山雖侵占上開5張支票票款共41萬900元，惟被上訴人之社區委員亦與有過失而應減少扣款之金額云云，洵屬無據，自不足採。被上訴人主張上訴人因其受僱人許為山侵占上揭票款41萬900元，對於被上訴人應負連帶賠償責任，依民法334條規定第1項前段及系爭管理契約第9條約定，得用以抵銷其應給付上訴人之服務費41 萬900元，應屬有據，已堪認定。七、綜上所述，上訴人依系爭管理契約第5條之約定，請求被上訴人再給付服務費8萬9,900元，及自102年5月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 7 日民事第五庭審判長法官李錦美法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 4 月 8 日書記官鎖瑞嶺

臺灣高等法院103年度上易字第517號

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