臺灣高等法院103年度上易字第651號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第651號

上訴人

上捷金屬建材有限公司

法定代理人

陳盛祥

訴訟代理人

盧建宏律師

被上訴人

一同營造股份有限公司（原名高峯營造事業股份有限公司）

法定代理人

廉永福

訴訟代理人

陳一鳴

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4月18日臺灣臺北地方法院102年度建字第338號第一審判決，提起上訴，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、被上訴人原名高峰營造事業股份有限公司，於民國103年6月17日變更名稱為一同營造股份有限公司（下稱被上訴人），，有台北市政府103年6月24日 府產業商字第00000000000號函在卷可稽，有該函影本（見本院卷第63頁）及本院依職權調閱被上訴人公司卷在卷可稽，且經被上訴人陳明在卷（見本院卷第62頁），合先敘明。被上訴人之法定代理人原為吳宜芬，嗣變更為廉永福，亦有公司變更登記事項表在卷可參（本院卷第45、46頁），被上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷第62頁），自應准許。

二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、 第3項分別定有明文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定。查上訴人之上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊73萬4265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第10頁）。嗣減縮為「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊73萬4265元，及自103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第100頁反面） 。由是可見，上訴人業已減縮關於上㈡所示利息部分之上訴聲明，使此部分之原審判決歸於確定，合先指明。原審共同被告台北市松山區三民國民小學（下稱三民國小）部分，業據上訴人撤回上訴，且與被上訴人係獨立之不同債權，即不在本件審理範圍內。

貳、實體部分:

一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人一同營造股份有限公司（原名高峯營造事業股份有限公司，下稱被上訴人）簽立簡式合約單（下稱系爭合約單），約定被上訴人將承攬原審被告三民國小「三民國小綜合大樓新建工程」（下稱系爭大樓工程）之鐵捲門工程（下稱系爭工程）交由伊承攬施作，承攬報酬為新臺幣（下同）81萬5850元（含稅），依實作數量計價。伊依約施作向被上訴人請領前期計價款57萬8434元，經被上訴人估驗完成，簽發102年4月6日之付款支票 （下稱系爭支票）予伊，被上訴人於系爭支票屆期前，向伊表示財務週轉困難，希望伊不要提示，雙方為擔保系爭工程款債權之清償，於102年4月2日另簽訂經臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）所屬民間公證人吳淑卿公證之工程分包契約書（下稱系爭契約書），約定伊就系爭合約單未完成部分繼續施作至完工止，而被上訴人基於承攬契約將應向定作人即三民國小請款之系爭工程款債權讓與伊，故伊未將系爭支票提示。嗣伊將系爭工程完工，於102年7月26日經與被上訴人確認後，應得依約請求價金90%計算之完工估驗款73萬4265元。 因經伊向被上訴人請求給付系爭工程款，被上訴人迄未給付，伊得依系爭合約書約款、承攬法律關係請求被上訴人如數給付上開數額及利息等情。

二、被上訴人聲明求為判決：認諾上訴人請求。

三、上訴人於原審之聲明為：㈠先位聲明：⑴三民國小應給付上訴人73萬4265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人73萬4265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴（減縮）聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊73萬4265元，及自103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：同意給付上開金額。（上訴人逾上開之訴部分，業因減縮上訴聲明而確定，上訴人對原審共同被告三民國小部分，經原審判決駁回，雖經上訴人對彼等一併提起上訴，惟嗣已撤回上訴， 該部分已告確定，見本院卷第102頁，於茲均不再贅述）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、三民國小於100年10月27日， 與被上訴人簽訂系爭大樓工程之工程合約書，約定由被上訴人承攬三民國小之系爭大樓工程（見原審卷第43至82頁之工程合約書影本）。

㈡、三民國小於100年11月23日依 「臺北市政府所屬各機關學校工程委託代辦作業要點」，與臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）簽訂系爭大樓工程之工程委託代辦協議書，將系爭大樓工程委託新工處代辦興建，三民國小為洽辦機關，新工處為代辦機關 （見原審卷第83至101頁之工程委託代辦協議書影本）。

㈢、三民國小、被上訴人、 新工處於100年11月29日簽訂系爭大樓工程之工程契約第1次補充協議書， 約定自該協議書簽約日起，三民國小之權利義務移轉至新工處續為履約執行（見原審卷第30至32頁之工程契約第1次補充協議書影本）。

㈣、上訴人與被上訴人簽立系爭合約單，約定被上訴人將承攬系爭大樓工程之系爭工程，交由上訴人承攬施作，承攬報酬為81萬5850元（含稅），依實作數量計價 （見原審卷第5頁之系爭合約單影本）。

㈤、上訴人於102年4月2日， 與被上訴人簽訂經臺北地院所屬民間公證人吳淑卿公證之系爭契約書，雙方同意就系爭合約單未完成之部分予以繼續施作至完工止，而被上訴人基於承攬契約將應向三民國小請款之系爭工程90% 工程估驗款債權讓與上訴人（見原審卷第7至9頁之公證書、系爭契約書，均影本）。

㈥、上訴人於102年9月2日，以0000000存證信函將被上訴人對三民國小之系爭工程款債權讓與之事實通知新工處，並以起訴狀之送達三民國小為債權讓與之通知（見原審卷第14至16頁之0000000存證信函影本）。

五、經查：上訴人主張之上開事實，業據其提出工程合約書影本、工程契約第1次補充協議書影本、系爭合約單影本、 系爭契約書、存證信函等為證，如兩造不爭執事項所載，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，為民事訴訟法第384條所明定。 被上訴人就上訴人聲明之請求於本院103年3月17日言詞辯論時，認諾全數給付（見本院卷第100頁反面） ，依上開規定，上訴人之請求即應予准許。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付73萬4265元， 及自103年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許。從而，原審未及審究上開認諾而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。另上訴人上訴後減縮部分與其勝訴部分比例甚微，本院酌量情形，認訴訟費用應由被上訴人負擔，併此說明。

七、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第第78條，判決如主文。

民事第五庭