臺灣高等法院103年度上易字第760號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第760號

上訴人

鼎峻不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

莊智銘

訴訟代理人

王瀚興律師

被上訴人

鄭達龍

被上訴人

陳欣祥

訴訟代理人

張國權律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國103年5月1日臺灣新北地方法院102年度訴字第917號第一審判決提起上訴，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人鄭達龍於民國101年7月26日前由上訴人公司周岐瑋帶看新北市○○區○○○街00○00號7樓房屋及所坐落之土地（下稱系爭房地），隔幾天又約其父母看第二次。因系爭房屋前屋主即被上訴人陳欣祥先於101年5月17日起委託上訴人銷售系爭房屋，鄭達龍為省下服務報酬費，私下找被上訴人陳欣祥洽談成交，於101年8月15日簽訂買賣合約，簽約期間尚在上訴人銷售期間，已違反系爭委託銷售契約第10條，依兩造違反合約精神求償雙方之服務報酬費。因上訴人與被上訴人陳欣祥之委託銷售價格曾由新台幣（下同）950萬元更正為885萬元至950萬元。而被上訴人鄭達龍、陳欣祥間之買賣價金卻為850萬元，被上訴人鄭達龍、陳欣祥間欲規避應給付上訴人酬金，彼等實有違誠信原則，因此，上訴人與被上訴人陳欣祥間依兩造間所簽訂之一般委託銷售契約書第10條第1款規定。上訴人與被上訴人鄭達龍間依仲介業向委託人所收取之成交價百分之二服務報酬，因本案上訴人與被上訴人鄭達龍間尚未簽約，僅以口頭約定及民法第565條之居間契約請求給付報酬。並聲明：⑴被上訴人鄭達龍應給付上訴人17萬元、被上訴人陳欣祥應給付上訴人34萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起年利率5%計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴人鄭達龍、陳欣祥負擔。

二、被上訴人鄭達龍、陳欣祥則以：

(一)被上訴人鄭達龍雖為上訴人一度所尋得之買方，但因被上訴人鄭達龍與上訴人對於買賣價金之意思表示不一致而未獲成交。依一般委託銷售契約書（下稱系爭契約書）並無類同於「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」等語之記載，雖陳欣祥未為前開選項之勾選，應認為系爭契約書為一般委託銷售契約書，縱在委託銷售期間內陳欣祥仍得自行銷售或委託其他經紀公司銷售。

(二)系爭契約書第10條第1款約定委託人與受託人尋得之買方私下成交者，委託人應支付銷售總價百分之四計算之服務報酬，揆諸委託人為陳欣祥，上訴人起訴被上訴人鄭達龍依據為系爭契約書第10條第1款約定，於法無據。

(三)上訴人確定與鄭達龍議價不成後，上訴人已放棄為被上訴人鄭達龍從事居間房屋買賣服務，被上訴人鄭達龍之父鄭俊煥另與被上訴人陳欣祥牽線聯繫，被上訴人陳欣祥自願降低售價以850萬元而成交。而被上訴人陳欣祥於委託上訴人銷售期間，並未堅持售價非高於900萬元不可，上訴人既與被上訴人陳欣祥約定服務報酬，上訴人應按善良管理人之注意程度履行居間義務，上訴人竟違反契約內容更改委託銷售價額，並拒絕受理被上訴人鄭達龍之母黃鳳騰以低於900萬元價格代為轉達被上訴人陳欣祥進行議價，應認上訴人履行義務未依誠實信用方法，違反民法第148條第2項規定之事實。

(四)若認上訴人之請求為有理由，被上訴人陳欣祥，鄭達龍請求依民法第572條規定酌減上訴人請求之服務報酬，資為抗辯。

三、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人鄭達龍應給付上訴人17萬元、被上訴人陳欣祥應給付上訴人34萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人鄭達龍、陳欣祥負擔。被上訴人陳新祥答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人鄭達龍答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項：

(一)陳欣祥於101年5月17日委託其銷售系爭房屋及基地，委託銷售期間至101年8月31日，並簽訂系爭契約書。

(二)鄭達龍於101年7月26日由上訴人公司人員周岐瑋帶領看屋，其父母亦經周岐偉帶看過。

(三)陳欣祥、鄭達龍已經於101年8月15日就系爭房屋簽訂買賣契約。

五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人陳欣祥委託其銷售系爭房地，被上訴人鄭達龍經上訴人人員帶領看屋後，被上訴人二人於101年8月15日就系爭房地簽訂買賣契約，被上訴人鄭達龍應給付上訴人居間報酬，被上訴人陳欣祥則應依系爭委託銷售契約第10條第1款約定賠償等情，被上訴人就系爭銷售契約、上訴人人員帶看系爭房地，以及被上訴人二人已簽訂買賣契約等情固不爭執，惟否認應給付上訴人報酬或賠償，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點，分述如下：

(一)上訴人不得請求被上訴人鄭達龍給付實際成交價額百分之2之居間報酬：按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條及第568條第1項定有明文。前開條文所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院58年度台上字第2929號民事判例）。又仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5項亦有明文。上訴人主張被上訴人鄭達龍由上訴人公司周岐瑋帶看系爭房地，為省下服務報酬費，私下找被上訴人陳欣祥洽談成交，規避應給付上訴人酬金，依口頭約定及民法第565條之居間契約請求給付報酬云云，為被上訴人鄭達龍否認，並辯稱：並未與上訴人訂立居間契約，且被上訴人間就買賣價金尚未合致等語置辯。經查：

1、查上訴人為不動產仲介經紀公司（見本院卷第41頁），與被上訴人陳欣祥於系爭委託銷售契約約定，委託銷售期間自101年5月17日起至101年8月31日止，委託銷售價格為950萬元，受託人即上訴人於買賣成交時得向被上訴人陳欣祥收取服務報酬，其數額為成交價額百分之4，上訴人之義務為：

⑴受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮詢服務、差旅出勤等活動與支出，均由受託人負責。⑵受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章…。

⑷受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。

⑻受託人於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續等。（見原審卷第4頁至第5頁），足見系爭委託銷售契約乃媒介居間，且兼具有居間及代理之性質，受託人即上訴人應於周旋於買賣雙方間為之說合，並代理委託人即被上訴人陳欣祥為買賣契約所需法律行為，於系爭房地因上訴人居間而成立契約時，始得請求報酬。

2、被上訴人鄭達龍與上訴人並未簽立任何文件，此為上訴人所自承（見本院卷第51頁），證人即上訴人業務周岐瑋亦證稱：「（問：你們與鄭達龍有無簽約？）他們沒有出價就沒有寫斡旋書。」等語（見本院卷第71頁），足見上訴人與被上訴人鄭達龍間並無任何委託、居間書面契約。上訴人雖主張伊與被上訴人成立口頭居間契約云云，惟依不動產經紀業管理條例第22條規定，當事人在委託不動產經紀業為不動產買賣時，於賣方應出具不動產出售委託契約書，買方出具不動產承購要約書，並由不動產經紀業指派經紀人簽章，此見被上訴人陳欣祥與上訴人簽訂之系爭委託銷售契約書即明（見原審卷第4、5頁），上訴人既為不動產經紀公司，如受被上訴人鄭達龍委託購買系爭房地，自應依前揭規定，簽訂不動產承購要約書並由經紀人簽章，方能確認有委託承購契約存在。況上訴人就其與被上訴人鄭達龍間之不動產居間契約基本要素，即委託期間、委託購買價格、服務報酬等事項，均未約定，自難認其等間已訂有不動產居間契約。至於上訴人帶被上訴人鄭達龍或其家人觀看系爭不動產或磋商價格等，乃基於與被上訴人陳欣祥間之系爭委託銷售契約所為，不能認為上訴人與被上訴人鄭達龍間有何不動產居間契約。則上訴人主張其得依口頭居間契約以及民法第565條規定請求被上訴人鄭達龍給付服務報酬云云，為無可採。

3、又被上訴人陳欣祥委託上訴人銷售系爭房地之總價原定為950萬元，其後更改為885萬元，有系爭銷售契約及契約書內容更改附表為憑（見原審卷第4、7頁）。證人即被上訴人鄭達龍之母黃鳳騰證稱：「…我問他說賣多少，他說賣950萬元，我說價格太高，沒有這種行情…，過幾天後，我們有打電話去看地下室的機械式車位，我主要是因為價位太高不願意，仲介總共帶過兩次，我一次，我兒子、我媳婦一次，…，我認為950萬元，我先生一直都不知道，我有一直跟仲介強調950萬元太貴了。」、「原告公司人員打電話過來，就電話中談，那時我還沒有去看巴黎捷悅，我有問最底價是多少？他說900萬元，我認為900萬元還是太貴，後來我停了幾天，那時我看了很多房子。」等語（見原審卷第132頁背面、133頁）；證人即上訴人業務周岐瑋證稱：「（問：買方何時何地對你說就該房屋出價？是誰跟你出價的？）我有一直詢問買方，但他們一直沒有跟我出過價。」等語（見本院卷第71頁）。證人即任職於上訴人之業務、營業員趙珆銳證稱：「（問：請問當時一般委託之價格是多少？）當時陳欣祥與太太是說850萬以上就賣，加上4%的仲介服務費，所以契約寫885萬。」、「（問：契約書內容更改附表其中更改㈠、㈣是何意？有無簽契約變更同意書？）更改㈠委託總價更改為885萬元整是含4％服務費，更改㈣是885萬至950萬的中間價錢就可以成交。」等語（見本院卷第83頁），是當時買方即被上訴人鄭達龍及其家人認為賣方出價過高而未予出價，是被上訴人二人於上訴人業務為磋商時，就買賣價金並未合致，系爭房地並未因上訴人居間而成立買賣契約，上訴人尚不得向系爭委託銷售契約之當事人即被上訴人陳欣祥請求報酬。準此，上訴人與被上訴人鄭達龍間縱有居間契約存在，亦不得請求被上訴人鄭達龍給付服務報酬。

4、上訴人另引用首揭最高法院58年台上字第2929號判例主張被上訴人為避免報酬之支付，故意拒絕上訴人之媒介，而自行訂立買賣契約，參諸依誠實信用原則，仍應支付報酬云云。惟查，前揭判例闡述委託人依誠信原則應支付居間報酬，必須符合「故意拒絕訂立該媒介就緒之契約」之情形始有適用，例如於專任委託銷售契約（本件為一般委託銷售契約，委託人得另委託他人銷售），房屋仲介業者所洽妥之買方出價，已高於委託人出價時，委託人仍拒絕簽定不動產買賣契約書即屬之。上訴人為被上訴人陳欣祥仲介銷售系爭房地，買方即被上訴人鄭達龍及其家人認為賣方出價過高而未出價，買賣雙方就契約必要之點即系爭房地價金尚未合致，已如前㈠3所述，仍有待居間之上訴人撮合，上訴人尚未完成媒介工作，自不能認被上訴人鄭達龍有「故意拒絕訂立該媒介就緒之契約」情形而應給付服務報酬，上訴人引用首揭最高法院58年台上字第2929號判例，主張依民法第148條第2項規定，被上訴人鄭達龍應給付服務報酬云云，為無可採。

(二)被上訴人陳欣祥應給付實際成交價百分之2之違約金即17萬元：

1、上訴人與被上訴人陳欣祥於系爭委託銷售契約約定，委託銷售期間自101年5月17日起至101年8月31日止，委託銷售價格為950萬元，受託人即上訴人於買賣成交時得向被上訴人陳欣祥收取服務報酬，其數額為成交價額百分之4，並於依系爭委託銷售契約第10條第1款約定：「違約之處罰：如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付銷售總價百分之4計算之服務報酬⑴委託人與受託人尋得之買方私下成交。」等語（見原審卷第5頁），所稱給付雖名為服務報酬，惟實際上買賣雙方並未因上訴人之媒介而成立買賣契約，故非服務報酬，而屬於債務不履行之違約金性質，此觀諸專任銷售契約第10條記載「違約之處罰」自明。

2、又上開違約處罰約定委託人與受託人尋得之買方私下成交即應給付銷售總價百分之4計算之違約金，而被上訴人陳欣祥自承並不認識被上訴人鄭達龍（見本院卷第86頁），被上訴人鄭達龍於101年7月26日由上訴人公司人員周岐瑋帶領看屋，其父母亦經周岐瑋帶看過此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），依證人即曾任上訴人業務之周岐瑋證稱共曾帶鄭達龍及其家人看系爭房地3次（見本院卷第70頁背面、71頁），亦為被上訴人鄭達龍所是認（見本院卷第71頁背面），足見被上訴人鄭達龍確為上訴人為被上訴人陳欣祥所尋得之買方無訛。而被上訴人鄭達龍經上訴人帶看後不久，被上訴人陳欣祥隨即於101年8月15日與被上訴人鄭達龍就系爭房地成立買賣契約，即符合上開違約處罰之約定。上訴人得請求被上訴人陳欣祥依系爭委託銷售契約第10條第1款之約定給付違約金。

3、按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額過高者，法院得民法第252條規定減至相當之數額。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為斟酌（最高法院79年台上字第1915五號判例參照）。倘當事人所約定之違約金係損害賠償總額預定性質者，因其目的係於債務人有債務不履行之情事時，即須支付一定之金額，並以該項金額作為債務人於債務不履行時之預定賠償總額，自應衡酌債權人實際上所受之損害情形（包括積極損害及消極損害），以決定其所約定之違約金是否過高。本件被上訴人陳欣祥抗辯系爭委託銷售契約書第10條第1款所約定銷售總價百分之4計算之違約金，核屬過高等語，雖為上訴人所否認，惟本院審酌被上訴人陳欣祥如依約履行時，上訴人可依約取得之服務報酬為實際成交價額百分之4，而被上訴人於101年8月15日就系爭房地簽訂買賣契約，實際成交價額為850萬元（見原審卷第46頁），即上訴人因被上訴人陳欣祥依約履行所可獲取之利益為34萬元。又上訴人依系爭委託銷售契約所負有之義務，包括上訴人之義務為：⑴受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮詢服務、差旅出勤等活動與支出，均由受託人負責。⑵受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章…。⑶如買方簽立要約書，受託人應於24小時內轉交委託人，⑷受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。⑸契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受保管買方支付之定金。⑹受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。⑺....⑻受託人於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續。⑼受託人應委託人之請求，有提供相關廣告文書資料予委託人參考之義務等（見原審卷第5頁）。本件上訴人為履行前開義務，已為被上訴人陳欣祥所有之系爭房地，進行刊登網路廣告（591、ERA、永慶）、紙本廣告（寄送及張貼）、帶約4至5組客戶看屋等，此經證人即上訴人公司業務趙珆銳、林侑蓁證述甚明（見本院卷第83頁背面、85頁背面），但因被上訴人陳欣祥違約，上訴人因此省卻繼續於被上訴人間磋商價格，以及前述第⑶至⑼本需處理系爭房地相關之事宜所需付出之人事、勞務費用。並考量被上訴人鄭達龍與上訴人業務等人對話錄音譯文中提及賣方所出價格雖不能為被上訴人鄭達龍家人所接受，但仍然可以出價後由上訴人業務出面磋商（見原審卷第76至78頁），以及上訴人之仲介報酬於買賣雙方磋商接近成交而僅有小部分差距時，上訴人業務得降低報酬以求成交等情（見本院卷第83頁背面、84頁背面證人趙珆銳、林侑蓁之證詞），認系爭委任銷售契約所約定按實際成交價額為850萬元之百分之4計算之違約金，尚屬過高，應核減為按實際成交價額百分之2計算，即17萬元為合理，是上訴人於此範圍內請求被上訴人陳欣祥給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。

4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本件上訴人對被上訴人陳欣祥之請求係屬違約金，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，上訴人依前揭法律規定，併請求被上訴人陳欣祥給付自起訴狀繕本送達日（102年2月6日寄存送達，見原審卷第40頁，依民事訴訟法第138條第2項，於寄存之日起經10日發生效力，即102年2月16日發生送達效力）之翌日即102年2月17日起至清償日止，按法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依口頭居間契約以及民法第565條規定請求被上訴人鄭達龍給付服務報酬，為無理由；上訴人依系爭委託銷售契約第10條第1款請求被上訴人陳欣祥給付17萬元，及自102年2月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第五庭