臺灣高等法院103年度再字第43號

• 裁判案由: 返還借款再審之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 29 日
• 法官: 滕允潔、陳麗芬、陶亞琴
• 上訴人: 馮慧燕
• 被上訴人: 陳郁琳

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 103年度再字第43號再　審原告　馮慧燕
訴訟代理人　陳鄭權律師
楊安騏律師
再　審被告　陳郁琳
訴訟代理人　成介之律師
上列當事人間請求返還借款事件，再審原告對於中華民國103年3月26日本院102年上字第809號確定判決提起再審之訴，本院於104年4月15言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1項、第2項前段定有明文。經查本院102年度上字第809號判決（下稱原確定判決）經再審原告提起第三審上訴後，最高法院於民國103年6月4日以103年度台上字第1099號裁定駁回上訴確定，嗣於103年6月19日送達再審原告，有送達證書可稽（見最高法院103 年度台上字第1099號卷第70 頁，影本附於本院卷第177-178頁），經本院調取該案卷查閱無訛。則再審原告於103年7月14日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第1 頁），未逾30日之法定不變期間，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：原確定判決認定兩造間有消費借貸關係，惟伊提出之合作金庫銀行存款存摺（帳號0000000000000
）內頁載明「許淑華投資」，及依伊寄予第三人陳德榮電子郵件、往返簡訊、兩造往返簡訊與訴訟資料電子郵件、電子機票訂購單及兩造出遊照片，足證本件確屬投資冠祥開發實業股份有限公司（下稱冠祥公司）關係。伊乃經全體投資人協議出面對冠祥公司及王惠世提起相關民、刑事訴訟，伊並傳送對王惠世之相關訴訟資料予陳德榮、再審被告知悉；又再審被告之簡訊，可知伊於100年8 月5日交付其新臺幣（下同）45萬元支票，係供其清償對他人50萬元借款之用，非屬清償對再審被告之借款；再依第三人許淑華出具之存證信函及律師函，可證許淑華曾與再審被告、陳德榮等人共同虛捏借款債權要求伊清償，另103年8月16日許淑華與伊簽訂和解協議書，其亦承認750 萬元均為投資冠祥公司之用。又依榮鼎建設股份有限公司（下稱榮鼎公司）指示書，可證伊夫王德舜因投資榮鼎公司，曾受分配款22,850,000元，顯有資力，無向再審被告借款之可能。而上開證物未經前程序提出，亦未經雙方攻防，於事後始找到，自屬民事訴訟法第496 條第1項第13 款之新證物，而有再審事由，爰依該規定提起再審之訴，並聲明：
㈠原判決不利於再審原告之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回再審被告對於第一審判決之上訴。
三、再審被告則以：再審原告雖主張民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，惟再審原告所稱之新證據，或係於原確定判決訴訟程序中已提出卻未經法院採認，或係於言詞辯論終結前即已存在，然再審原告並未提出亦未說明當時有何不能提出之證明，再審原告所為，實屬指摘原確定判決法院取捨證據、認定事實有所違誤，非屬再審事由。況且原確定判決後，兩造已於103年8 月1日達成清償協議，簽立債權清償協議書，已另創設法律關係，依該協議書第2 條約定，再審原告依協議書清償後，兩造間債權債務關係消滅，則再審原告提起本件再審之訴實無權利保護必要，亦無實益等語，資為抗辯。
並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例要旨參照），若證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已提出，即非此之所謂發現未經斟酌之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（最高法院81年度台上字第1034號、78年度台上字第1615號裁判意旨參照）。而在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，亦不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例要旨參照）。又此款再審事由，必須當事人在客觀上確實不知該證物存在致未經斟酌而現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無此條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。準此，當事人主張有民事訴訟法第496條第13 款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由時，係指於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前該證物業已存在，但確不知，現始知之而提出，或雖知而有不能使用，現始得使用者而言，倘該證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已提出，或不存在者，即難認已符該再審事由。
五、再審原告主張：兩造間並無消費借貸關係，本件係為投資冠祥公司之投資款，伊交付再審被告款項並非清償對再審被告之借款，伊亦無借款之必要，伊係經全體投資人協議出面對冠祥公司、王惠世提起訴訟，此情亦為陳德榮、再審被告所知悉云云，並提出證4合作金庫銀行存款存摺（帳號0000000000000）（見本院卷第28頁正、反面）、證6 再審原告寄予第三人陳德榮電子郵件（見本院卷第33 頁）、證9兩造往返簡訊與訴訟資料電子郵件（見本院卷第43-50 頁）、證18電子機票訂購單及兩造出遊照片（見本院卷第91-97 頁）、證19再審原告與第三人陳德榮之往返簡訊（見本院卷第98-106頁）、證12再審被告寄予再審原告之簡訊（見本院卷第55頁）、證21第三人許淑華寄予再審原告存證信函及律師函（見本院卷第110-114頁）、證22許淑華與再審原告103年8 月16日所簽訂和解協議書（見本院卷第115 頁）、證24榮鼎公司指示書（見本院卷第144 頁）、證25再審原告傳送予陳德榮之訴訟資料之操作錄影畫面（見本院卷第145 頁）為證。惟查：
㈠證4合作金庫銀行存款存摺（帳號0000000000000），乃再審原告於原確定判決之第一審訴訟程序中業已提出之證物，此經本院調卷查閱無訛（見臺灣臺北地方法院101 年度訴字第4424號卷第135-136頁，影本附於本院卷第179-180頁），且為再審原告所不爭執（見本院卷第166 頁），堪認該證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已提出，即非民事訴訟法第496條第1項所稱發現未經斟酌之證物，則再審原告執為本件再審事由，自屬無據。
㈡至再審原告所提證6再審原告寄予陳德榮電子郵件、證9兩造往返簡訊與訴訟資料電子郵件、證18電子機票訂購單及兩造出遊照片、證19再審原告與陳德榮之往返簡訊、證12再審被告寄予再審原告之簡訊、證21第三人許淑華寄予再審原告存證信函及律師函、證24第三人榮鼎公司指示書、證25再審原告傳送予陳德榮之訴訟資料之操作錄影畫面等證據，再審被告均否認該等證據之真正，是否真實，難謂無疑。縱認該等證據為真，惟再審原告未舉證以明有何「於前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有而不能使用，現始得使用」之情，其僅泛稱事後始找到云云，難認已符民事訴訟法第
496條第1項第13款所定再審事由關於得使用該證物之要件。㈢另再審原告所提證22許淑華與再審原告103年8月16日所簽訂和解協議書，既屬原確定判決訴訟程序103年3月12日事實審言詞辯論終結時（見本院102年度上字第809 號卷第129頁報到單，影本附於本院卷第180 頁正、反面），尚未存在之證物，依首開說明，自無所謂「發現」可言，亦難遽為本件再審事由。
六、綜上所述，再審原告所提之證據，或於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已提出，或不存在，或未證明已符「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用」之要件，均不足執為民事訴訟法496條第1項第13款所定之再審事由，是再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。