臺灣高等法院103年度勞上易字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度勞上易字第14號

上訴人

郭淑吟

訴訟代理人

趙立偉律師

被上訴人

PETNA WATI

訴訟代理人

鄒玉珍律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國103 年1 月10日臺灣桃園地方法院101 年度勞訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按涉外民事，在涉外民事法律適用法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，同法第62條前段定有明文。又依民國（下同）100 年5 月26日修正施行前之同法第6 條第1 、2 項之規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。本件被上訴人為印尼籍，依其與上訴人間之僱傭契約法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付工資等，屬涉外民事事件。而被上訴人主張其入境我國後，始受僱於上訴人，則其與上訴人間係於我國為僱傭契約之合意，且未明定應適用之法律，揆諸上開修正前涉外民事法律適用法之規定，其僱傭契約之成立要件及效力，即應適用行為地即中華民國法律，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張略以：

㈠上訴人之子即原審被告吳柏賢以申請看護工之名義申請伊來臺，詎伊抵達臺灣後，吳柏賢旋命伊至上訴人經營之「生生蛋行」工作，自99年4 月4 日起至伊於101 年5 月17日經警查獲逾期居留為止。而伊在「生生蛋行」工作期間，實際上並非從事看護工之工作，而係從事撿蛋、滷蛋及搬雜貨等工作，則伊為上訴人服勞務，並由上訴人給付伊工資，伊與上訴人之間自有僱傭契約關係存在。

㈡伊工作期間，上訴人每月僅支付伊工資新台幣（下同）15,840元之工資，低於行政院核定之基本工資，自應依基本工資計算伊之工資。且伊每日均自上午6 時工作至夜間10時，每年僅於過年期間休息4 日，從未領取加班費。而上訴人對伊有實質上之指揮監督權，為伊之雇主，自應就伊下列請求負給付責任：

⒈伊於前揭工作期間（即99年4 月4 日起至101 年5 月16日止），扣除每月應負擔之全民健康保險保險費236 元後，應受領之工資總額為412,744 元【計算式：〔17,280（即99年之基本工資）×7 〕＋〔17,280÷30×4 〕＋〔17,880（即100 、101 年之基本工資）×16〕＋〔17,880÷30×16〕－〔236 ×26〕＝412,744 】，然伊實際僅領取工資267,161 元，尚得請求給付145,583 元（計算式：412,744 －267,161＝145,583 ）。

⒉伊每日均自上午6 時工作至夜間10時，共16小時，即每日加班7 小時，故得請求給付延長工時加班費。其中，於99年4月4 日至99年12月31日間共計272 日，以當時之基本工資17,280元計算，伊得請求給付延長工時加班費152,320 元【計算式：〔（17,280÷30÷8 ×1.33×2 ）＋（17,280÷30÷8 ×1.67×5 ）〕×272 ＝152,320 】；於100 年1 月1 日至101 年5 月16日間共計502 日，以當時之基本工資17,880元計算，伊得請求給付延長工時加班費411,640 元【計算式：〔（17,880÷30÷8 ×1.33×2 ）＋（17,880÷30÷8 ×

1.67×5 ）〕×502 ＝411,640 】，合計563,960 元（計算式：152,320 ＋411,640 ＝563,960 ）。

⒊伊於前揭工作期間，合計應有7 日之特別休假未休，得請求給付特別休假未休加班費4,172 元（計算式：17,880÷30×7 ＝4,172 ）。

⒋伊於99年4 月4 日至99年12月31日間，應有59日之例假日，然均未休假，以當時之基本工資17,280元計算，伊得請求給付例假日未休之加班費33,984元（計算式：17,280÷30×59＝33,984）；又伊於100 年1 月1 日至101 年5 月16日間，應有108 日之例假日，亦未休假，以當時之基本工資17,880元計算，伊得請求給付例假日未休之加班費64,368元（計算式：17,880÷30×108 ＝64,368），上開例假日未休之加班費合計98,352元（計算式：33,984＋64,368＝98,352）。

⒌又伊於99年4 月4 日至99年12月31日間，應有7 日之國定假日（清明節、勞動節、雙十節、光復節、蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日），然伊均未休假，以當時之基本工資17,280元計算，伊得請求給付國定假日未休之加班費4,032 元（計算式：17,280÷30×7 ＝4,032 ）；於100年1 月1 日至101 年5 月16日間，應有15日之國定假日（100 年度之元旦、1 月2 日、二二八和平紀念日、清明節、勞動節、雙十節、光復節、蔣公誕辰紀念日；101 年度之元旦、1 月2 日、二二八和平紀念日、清明節、勞動節），然伊均未休假，則以當時之基本工資17,880元計算，伊得請求給付國定假日未休之加班費8,940 元（計算式：17,880÷30×15＝8,940 ），上開國定假日未休之加班費合計12,972元（計算式：4,032 ＋8,940＝12,972）。

㈢爰依兩造間僱傭契約之法律關係提起本件訴訟，求為命上訴人應給付被上訴人825,039 元（計算式：工資145,583 元＋延長工時加班費563,960 元＋特別休假未休加班費4,172 元＋例假日未休之加班費98,352元＋國定假日未休加班費12,972元＝825,039 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決（被上訴人另請求原審被告吳柏賢給付部分，業經原判決駁回確定，不再贅述）。原審就上開請求判決上訴人應給付被上訴人261,079 元（含工資145,583 元、特別休假未休加班費4,172 元、例假日未休加班費98,352元、國定假日未休加班費12,972元），及自102 年10月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、上訴人則略以：被上訴人係受僱於原審被告吳柏賢，伊與被上訴人間並無僱傭契約存在，縱使吳柏賢將其對被上訴人之勞務請求權讓與伊後，伊囑被上訴人所從事者並非看護工之工作，亦僅屬是否依債之本旨履行契約之問題，尚不能以此逕認兩造間有僱傭契約關係存在，伊自無給付被上訴人前開工資、加班費之義務。且吳柏賢與被上訴人所簽訂者為看護工契約，其工作內容屬家事服務業，不在行政院勞工委員會（下稱勞委會）公告適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業別，且外籍看護工之工資，應適用勞委會（86）台勞動二字第045013號函所示之最低工資15,840元。又依勞基法第84條之1 之規定，被上訴人既為看護工，應不適用勞基法有關工作時間、例假、休假之規定，其請求延長工時、例假、休假及特別休假未休之加班費，於法無據。退步言之，縱認被上訴人對伊有前開債權存在，因吳柏賢曾代被上訴人清償其積欠訴外人中國信託銀行之債務115,728 元，而對被上訴人有前開金額之不當得利債權存在，而吳柏賢已將上開債權讓與伊，伊業以103 年4 月24日上訴理由狀對被上訴人為債權讓與之通知，則伊自得以此不當得利債權，與被上訴人對伊之前開債權互為抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：

㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第27頁正面）

㈠被上訴人自99年4 月4 日起，受僱於原審被告吳柏賢，約定擔任看護工，惟吳柏賢在被上訴人抵達臺灣後，旋命被上訴人至上訴人經營之「生生蛋行」工作，至101 年5 月16日止。

㈡被上訴人工作期間，倘依基本工資計算，應受領之工資總額為439,488 元，實際領取工資273,297 元（未扣健保費6,136 元），差額為166,191 元。

㈢被上訴人工作期間，各於100 、101 年春節休假4 日；其倘有勞基法關於工作時間、例假、休假等規定之適用，於99年間應有例假日59日、國定假日7 日；於100 年間應有例假日78日、國定假日10日、特別休假7 日；於101 年間應有例假日30日、國定假日5 日、特別休假7 日。

五、被上訴人主張兩造間有僱傭契約存在，上訴人尚積欠伊工資145,583 元、超時工作加班費563,960 元、特別休假未休之加班費4,172 元、例假日未休之加班費98,352元及國定假日未休之加班費12,972元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按勞基法第2 條第6 款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之（參照最高法院95年度台上字第1492號判決意旨）。本件被上訴人主張兩造間有僱傭契約關係存在乙節，業據提出其在萬泰銀行所開立帳戶之存摺（見原審卷第8 、9 頁），並聲請通知證人楊秀英到庭作證。上訴人不爭執其將被上訴人之工資按月匯入被上訴人之前開帳戶（見原審卷第68頁），惟抗辯：伊係代吳柏賢匯付工資予被上訴人云云。然上訴人自承：被上訴人來台工作滿2 年後，有提到想回印尼，伊有告訴她如果願意繼續留下，伊就幫她加薪2,000 元等語（見原審卷第68頁）；吳柏賢陳稱：伊平常都在學校，很少在家裡，店都是伊母親（即上訴人）在顧，工資也是伊母親直接匯到被上訴人帳戶內，金額部分伊不清楚，伊也不清楚被上訴人工作滿2 年後，伊母親有向被上訴人提到加薪2,000 元的事情等語（見原審卷第63、64頁），足見吳柏賢對於被上訴人之工資多寡毫無所悉，而係由上訴人匯付工資予被上訴人，並由上訴人決定是否調整被上訴人之工資，上訴人並非僅代吳柏賢匯付工資予被上訴人。另佐以證人楊秀英在原審結證稱：伊曾於100 年4 月至同年6 月在「生生蛋行」工作，在伊還沒有去「生生蛋行」工作之前，去該蛋行買蛋就有看過被上訴人，她在蛋行撿蛋、滷蛋；伊去工作時，被上訴人仍在蛋行工作，她在蛋行工作期間，均居住在蛋行內，「生生蛋行」之實際負責人為上訴人，吳柏賢當時在讀書，只有假日會回來等語（見原審卷第98頁反面至99頁反面），是吳柏賢既僅在假日時返家，「生生蛋行」又係上訴人實際負責經營，足認被上訴人主張其在「生生蛋行」工作期間，係受上訴人之指揮監督及管理等情，應堪以採信。是本件雖係由吳柏賢以申請看護工之名義申請被上訴人來台，並與被上訴人簽訂看護工勞動契約（見原審卷第22至27頁），惟被上訴人來台後，吳柏賢隨即將其送至上訴人經營之「生生蛋行」，從事與原申請目的完全不同之撿蛋、滷蛋等工作，期間接受上訴人之指揮監督及管理，並由上訴人實際支付工資予被上訴人，而僱傭契約為不要式行為，兩造間雖未簽訂書面契約，然兩造既已就被上訴人應提供之勞務性質等情達成合意，而該勞務內容已與吳柏賢先前申請目的全然迥異，堪認兩造間確已依該勞務內容另行成立僱傭契約。上訴人抗辯兩造間並無僱傭契約關係存在云云，尚非可取。

㈡次按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限；勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日。⑵3 年以上5 年未滿者10日。⑶5 年以上10年未滿者14日。⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第21條第1 項、第22條第3 項、第36條、第37條、第38條、第39條前段分別定有明文。查兩造間有僱傭契約關係存在，而被上訴人受僱於上訴人，在「生生蛋行」從事撿蛋、滷蛋等工作等情，業如前述，則被上訴人受僱上訴人所從事之工作，並無勞基法第84條之1 所規定不適用勞基法之情事，是上訴人抗辯被上訴人受僱擔任看護工，屬家事服務業，不適用勞基法前開相關規定云云，即屬無據。爰就被上訴人請求之各項金額，准駁如下：

⒈兩造雖未特別約定工資數額，惟至少應依勞基法規定給付基本工資。而被上訴人受僱上訴人之期間，依基本工資計算，應受領之工資總額為439,488 元，實際受領273,297 元，尚有166,191 元之差額未領取等情，業如前述，是被上訴人自行扣除其每月應負擔之健保費後，請求上訴人給付145,583元（見原審卷第6 頁），應屬有據。

⒉被上訴人主張其每日自6 時起工作至22時止，工作時間長達16小時云云，為上訴人所否認，被上訴人雖聲請通知證人楊秀英到庭作證，惟證人楊秀英在原審結證稱：伊不清楚被上訴人工作的時間等語（見原審卷第99頁正面），被上訴人復未另行舉證證明其有延長工時工作之情事，是其請求上訴人給付延長工時加班費563,960 元，不能准許。

⒊又被上訴人受僱上訴人之期間，於99年間應有例假日59日、國定假日7 日；於100 年間應有例假日78日、國定假日10日、特別休假7 日；於101 年間應有例假日30日、國定假日5日、特別休假7 日，合計例假日167 日、國定假日22日及特別休假14日等情，業如前述。上訴人雖抗辯被上訴人於前開假日均有休假云云，惟雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1 年，勞基法第30條第5 項定有明文。上訴人前開抗辯，既未提出記載被上訴人出勤情形之簽到簿、出勤卡或其他事證為證，其此部分抗辯即非可取。查行政院所核定99年之基本工資為每月17,280元，100 年、101 年之基本工資為每月17,880元，則被上訴人就其例假日未休部分，得請求給付加班費98,352元【計算式：〔17,280÷30×59〕＋〔17,880÷30×（78＋30）〕＝98,352】；就國定假日未休部分，得請求給付加班費12,972元（計算式：17,280÷30×7 ＋17,880÷30×15＝12,972）；就特別休假未休部分，得請求給付加班費4,172 元（計算式：17,880÷30×7 ＝4,172 ），合計得請求給付加班費115,496 元（計算式：98,352＋12,972＋4,172 ＝115,496 ）。是被上訴人請求上訴人給付加班費115,496 元，亦屬有據。

⒋綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額共計為261,079 元（計算式：工資145,583 元＋加班費115,496 元＝261,079元）。

六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。查被上訴人主張吳柏賢曾代被上訴人清償其積欠訴外人中國信託銀行之債務115,728 元，而對被上訴人有前開金額之不當得利債權存在等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第36頁反面），而吳柏賢已將上開債權讓與上訴人等情，亦據上訴人提出債權讓與契約書為證（見本院卷第32頁），上訴人並以103 年4 月24日上訴理由狀對被上訴人為債權讓與之通知（見本院卷第31頁反面），而前開債權依債之性質並無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則上訴人以此不當得利債權，與被上訴人對伊之前開債權互為抵銷，自屬有據。抵銷後，被上訴人仍得請求上訴人給付145,351 元（計算式：261,079 －115,728 ＝145,351）。是被上訴人請求上訴人給付145,351 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則不能准許。

七、從而，被上訴人依兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付145,351 元，及自102 年10月17日起【被上訴人請求上訴人給付之民事聲請調查證據及追加被告狀繕本於102 年10月1 日送達上訴人（見原審卷第158 頁），原審僅判決上訴人應給付被上訴人自102 年10月17日起算之法定遲延利息，被上訴人就其敗訴部分未據上訴，已告確定】至清償日止按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。原審就超過上開應准許部分（確定部分除外），所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第二十一庭