103年度勞上易字第92號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：104 年 05 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度勞上易字第92號上　訴　人即被上訴人　鄒永樹訴訟代理人　謝碧鳳律師被上訴人即上　訴　人　東京都保全股份有限公司法定代理人　吉田裕幸訴訟代理人　李富祥律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國103年8月6日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第169號第一審判決分別提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人鄒永樹（下稱鄒永樹）起訴主張：伊自民國101年6月1日起受僱被上訴人即上訴人東京都保全股份有限公司（下稱東京都公司）擔任總經理特別助理，月薪新臺幣（下同）7萬元，週休二日，每日工時為上午8時30分起至下午5時30分止，中午12時至下午1時休息，嗣於102年1月1 日調任人力資源部擔任襄理一職，惟仍受總經理指揮監督及管理，月薪則調整為7萬7,000元。詎東京都公司由總經理於102年6月10日下午2時許，口頭告知伊不適任人力資源部襄理一職，而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款資遣伊，伊雖甚感無奈，亦只能接受，而與法務人員鄭碧華確認工作年資1年又10日之資遣費為3萬8,903元、預告期間工資為5萬1,333元，特別休假未休工資則為1萬7,967元，並辦理交接至晚間8時許，惟東京都公司竟因伊不願簽署放棄加班費等權益之同意書而拒絕給付資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資，伊自得起訴請求之。又伊擔任總經理特別助理期間，每週一上午均需參加總經理室例會、每月第三週星期二亦需參加經營管理會議，另需不定期參加提案會議及與各部門、人力資源部門成員溝通、協助處理勞資爭議、參加每季勞資會議、每季人事教育訓練；而伊調任人力資源部襄理後，除上開工作外，另需管理及輔導4名人力資源部成員與14名各事業部人事人員，並需每日會簽電子簽呈、會簽薪資核算表、每月審核4,300名員工薪資報表、處理4,300名員工人事事務。伊任職期間幾乎日日加班，甚且自101年8月起至102年5月止每月有二個星期六又奉指示參加教育訓練6小時，惟東京都公司均未給付加班費，總計東京都公司已有加班費33萬7,470元及參加教育訓練之加班費3萬2,928元未付。再者，東京都公司將伊薪資分為優利薪酬及委任報酬二筆入帳，而僅就伊薪資中3萬4,800元提撥6%勞工退休金，其餘均未提撥，共計短少提撥2萬9,722元，東京都公司自應負損害賠償之責，並將短少部分存入伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。爰依勞動契約、勞基法第11條第5款、第16條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條第3款、勞工退休金條例第12條第1項及第31條起訴請求之。二、東京都公司則以：鄒永樹擔任伊公司人力資源部襄理時因有不適任之情，經伊公司董事長核定調職至臺北事業二部擔任襄理，人事命令已於102年6月17日生效，因鄒永樹未依人事命令報到，伊乃依勞基法第12條第1項第6款規定，於102年6月21日發函通知鄒永樹終止勞動契約，鄒永樹當無權請求資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資。又鄒永樹任職期間除與伊公司簽訂「保全一般人員勞動契約」外，另與東京都物業管理股份有限公司（下稱東京都物業公司）簽訂委任契約書，鄒永樹請求伊為其與東京都物業公司約定之報酬提繳勞工退休金於法無據。再者，依伊公司「臺北辦公室門禁管制辦法」規定，人員若有加班必要，應提出加班申請，假日以不辦公為原則，如確有必要應於休假前一日填假日加班登記管制表，經主管核准後，送管制中心備查，始可進入辦公室加班。而鄒永樹在職期間從未申請核准加班，亦未提出加班補休或請求加班費之申請，其於離職後請求任職期間全部加班費，顯有違常理。再者，鄒永樹在職前6個月擔任總經理特別助理，總經理並未給予業管專案，鄒永樹本無專責事件；且鄒永樹擔任人力資源部襄理後，因伊公司各地事業部均配置有人事專責人員，負責人事、薪資等工作，人力資源部僅為彙整報表審核單位，而人力資源部亦有楊鳳雲等人負責覆核薪資作業，鄒永樹僅需在程序上蓋章核決即可，應無工作繁雜而需加班之情，鄒永樹主張任職期間每日均需加班，並無可採。縱認鄒永樹每月為審核薪資有需加班之情，鄒永樹加班之時數亦僅45小時。另鄒永樹係自願參加伊公司舉辦之教育訓練課程，以增進自我學習及爭取日後升遷之機會，該等上課時間自非加班。末者，鄒永樹參加伊公司儲備幹部經營管理訓練培育計畫時，同意自結訓日起1年內不得以任何理由離職，否則應付懲罰性違約金3萬元，鄒永樹既已違約，即應負給付違約金之責，伊自得以此主張抵銷等語置辯。三、本件經原法院判決東京都公司應給付鄒永樹12萬9,052元，及自102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。東京都公司應提繳2萬9,722元至鄒永樹在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。並駁回鄒永樹其餘之訴。兩造均就其敗訴部分提起上訴。鄒永樹上訴聲明：㈠原判決關於駁回鄒永樹下列第二項之訴，及訴訟費用之裁判廢棄。㈡東京都公司應給付鄒永樹34萬9,549元及自102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。對東京都公司上訴則答辯聲明：上訴駁回。東京都公司上訴聲明：㈠原判決不利於東京都公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄒永樹在第一審之訴駁回。對鄒永樹上訴則答辯聲明：上訴駁回。四、查鄒永樹自101年6月1日起受僱東京都公司擔任總經理特別助理，約定適用勞退新制，任職期間總經理交代鄒永樹研究規劃各項專案，且每週一上午參加總經理室例會、每月第三週星期二參加經營管理會議、不定期參加提案會議，或不定期與各部門主管溝通、不定期與人力資源部成員溝通、協助處理勞資爭議、參加每季勞資會議及每季人事教育訓練，後於102年1月1日調任人力資源部擔任襄理，直屬總經理指揮以及曾為參與東京都公司舉辦之儲備幹部經營管理訓練而簽署承諾書等情，為兩造所不爭執，並有承諾書在卷可查（見原審卷第74頁、第76頁反面、第147頁至第148頁），自堪信為真實。五、鄒永樹另主張其為東京都公司依勞基法第11條第5款資遣，東京都公司應給付資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資及加班費，且因東京都公司有短撥勞工退休金之情，而請求東京都公司補提撥等情，為東京都公司否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點厥為：㈠兩造間勞動契約係因東京都公司依勞基法第11條第5款資遣鄒永樹而終止，或因東京都公司依勞基法第12條第1項第6款資遣鄒永樹而終止？㈡鄒永樹起訴請求東京都公司給付資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資是否有理由？㈢鄒永樹是否有加班？如有，其得請求之加班費為何？㈣東京都公司是否短撥鄒永樹之勞工退休金？如有，鄒永樹得請求東京都公司再提撥之金額為何？㈤東京都公司主張對鄒永樹有違約金債權，並據以主張抵銷，是否有理由？茲析述本院之見解如下：㈠兩造間勞動契約因東京都公司依勞基法第11條第5款資遣鄒永樹而終止。 ⒈按勞動契約之終止有為合意終止，有為單方片面終止，而勞基法第11條、第12條第1項分別規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」，乃就雇主或勞工有勞基法所定事由存在時，雇主得單方片面終止勞動契約所為規定。又對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第94條、第95條亦分別定有明文。是雇主依勞基法第11條、第12條單方片面終止勞動契約時，如係以對話方式向勞工為之，則其資遣之意思表示於到達勞工經勞工瞭解時發生效力，如係以非對話方式為之，則以通知到達勞工時發生效力。 ⒉查東京都公司總經理於102年6月10日下午1時許在東京都公司小會議室告知業務監查室及法務室主管鄭碧華有關鄒永樹不適任需資遣一事，鄭碧華並與鄒永樹當面確認是否以不適任為由資遣，鄒永樹回稱：「是」；沢井重伸、陳守慧亦於小會議室聽聞東京都公司資遣鄒永樹之事；其後陳守慧並與鄒永樹辦理交接，確認鄒永樹工作年資、核算資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資直至下午5時許。嗣鄒永樹不願簽署東京都公司資遣人員同意書，並要求東京都公司給付資遣費及計算加班費，惟東京都公司因財務部人員已經下班而無法應允，鄒永樹因此於下班時間後拒絕離去，並揚言不吃不喝，東京都公司乃通報警察到場處理，鄭碧華則告知鄒永樹其已為東京都公司資遣，當日下班時間後即非東京都公司員工，應該離去等情，業據證人鄭碧華、沢井重伸及陳守慧於原審證述綦詳（見原審卷第99頁反面至第100頁、第101頁、第102頁正反面），堪認東京都公司已於102年6月10日將決定以鄒永樹不適任為由資遣鄒永樹之意思表示通知鄒永樹，且經鄒永樹瞭解，鄒永樹並因此與陳守慧交接業務，東京都公司財務部亦開立包含資遣費之支票（不含加班費）。此外，兩造就東京都公司以鄒永樹不適任為由終止勞動契約之合法性並無爭執，則鄒永樹主張其於102年6月10日為東京都公司依勞基法第11條第5款之事由資遣，兩造間勞動契約於102年6月10日因資遣而合法終止等語，洵為可取。至證人鄭碧華、沢井重伸、陳守慧固均證述東京都公司董事長認為不應資遣鄒永樹，而決定將鄒永樹調往其他部門，東京都公司資遣鄒永樹之手續並未完成等語（見原審卷第99頁正反面、第101頁反面、第102頁反面），且東京都公司工作事項權限表人事類第18項亦規定，部（含營業處）、室以上主管之辭職人員離職會辦單有關辭職核准、離職會辦部分，應由簽報者呈請營運本部本部長核轉總經理再核轉董事長核決之（見原審卷第111頁）。惟證人沢井重伸亦證述伊係於102年6 月10日晚間警察到場後，方以電話向董事長報告，董事長乃指示調動鄒永樹職位一事，嗣因鄒永樹已經離去而未告知鄒永樹董事長之決定等語（見原審卷第101頁反面），則鄒永樹於受東京都公司通知資遣及瞭解東京都公司意思表示時，顯未知悉東京都公司董事長不同意以不適任為由將其資遣一事，況東京都公司之總經理對外本得代表公司為意思表示，其既以前開原由以意思表示表明資遣之意，該意思表示自已生效，至於資遣程序是否符合東京都公司規定，手續是否完備，乃東京都公司內部作業程序，自難僅憑東京都公司上開規定，即認東京都公司於102年6月10日以鄒永樹不適任為由所為資遣並未合法生效。綜上，鄒永樹主張其於102年6月10日為東京都公司以不適任為由資遣，兩造間勞動契約因東京都公司資遣而合法終止等語，應屬有據。㈡鄒永樹請求東京都公司給付資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資是否有理由？ ⒈鄒永樹得請求東京都公司給付資遣費3萬8,903元。 ⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。次按所謂之平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。茲因勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休或被資遣前6個月工資總額直接除以6計算（行政院勞動部83年4 月9日(83)台勞二字第25564號函釋參照），故而「1個月平均工資」即等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6。 ⑵查鄒永樹於101年5月31日與東京都公司簽署保全一般人員勞動契約，約定工資每月3萬4,800元，並同時與東京都物業公司簽署委任契約書，約定委任期間為101年6月1日至101年12月31日，委任報酬為每月3萬5,200元，嗣委任期間屆滿後，再與東京都物業公司簽定委任契約書，約定委任期間為102 年全年度，委任報酬為每月4萬2,200元，後於102年4月1日與東京都物業公司簽署提早終止委任契約書終止102年1月1 日所簽委任契約書，並另簽委任契約書，約定委任期間為 102年4月1日起至102年12月31日止，委任報酬則減少為每月1萬2,000元等情，固據東京都公司提出保全一般人員勞動契約、委任契約書及提早終止委任契約書在卷可查（見原審卷第65頁至第69頁）。惟鄒永樹自101年6月1日起受僱東京都公司擔任總經理特別助理，任職期間總經理交代鄒永樹研究規劃各項專案，且每週一上午參加總經理室例會、每月第三週星期二參加經營管理會議、不定期參加提案會議，或不定期與各部門主管溝通、不定期與人力資源部成員溝通、協助處理勞資爭議、參加每季勞資會議及每季人事教育訓練，後於102年1月1日調任東京都公司人力資源部擔任襄理，直屬總經理指揮一情，為兩造所不爭執，已如前述，堪認鄒永樹自受僱起即在東京都公司工作，受東京都公司指揮監督，且鄒永樹並未因與東京都物業公司簽署委任契約而有為東京都物業公司提供勞務服務之情。又鄒永樹主張其按月受領之薪酬轉帳名目分別為優利薪酬及委任報酬，101年6月至12月每月工資7萬元，102年1月1日起調整為7萬7,000元一情，業據其提出鄒永樹帳戶交易明細表及存摺影本為證（見原審卷第25頁至第35頁），信為可取。而自鄒永樹存摺影本及東京都公司製發之鄒永樹102年1月至5月薪資明細表可知（見原審卷第36頁至第40頁），鄒永樹102年1月至3月優利薪酬應均為3萬4,800元（未扣勞健保等勞工自付額前）、委任報酬則應均為4萬2,200元（未扣除相關費用前），嗣鄒永樹於102 年4月1日與東京都物業公司另簽委任契約書，原約定之委任報酬由4萬2,200元調降為1萬2,000元後，調降差額3萬0,200元均改由東京都公司合併至原3萬4,800元而以6萬5,000元發放。則綜合鄒永樹自受僱東京都公司起均在東京都公司處任職，未曾為東京都物業公司提供服務，惟鄒永樹仍按月受領名目為東京都物業公司委任報酬之金錢，且鄒永樹與東京都物業公司於102年4月1日重新簽訂委任契約調降委任報酬後，調降之差額即改由東京都公司發放等情以觀，鄒永樹主張其受僱東京都公司，與東京都公司原約定每月報酬7萬元（即東京都公司給付之3萬4,800元與東京都物業公司給付之3 萬5,200元之總和），嗣於102年1月1日起調整為7萬7,000元（即102年1月至3月東京都公司給付之3萬4,800元與東京都物業公司給付之4萬2,200元之總和、102年4月至5月東京都公司給付之6萬5,000元與東京都物業公司給付之1萬2,000元之總和）等語，應屬有據，洵可採信。至東京都公司雖辯稱東京都物業公司與鄒永樹間之委任報酬不屬於東京都公司與鄒永樹之間的勞務報酬云云，然而東京都公司並未提出鄒永樹與東京都物業公司於簽署委任契約時有基於資訊對等之情況下明確告知其薪資結構如此設計、調整以及相關之影響並徵得其理解且同意之事實，自不能單以其基於關係企業之薪資給付設計之形式上規劃，在未符合前開情況下即影響鄒永樹基於勞動契約之相關權益。 ⑶又兩造間勞動契約始於101年6月1日，嗣於102年6月10日由東京都公司以鄒永樹不適任為由資遣而合法終止，且鄒永樹被資遣當日前6個月即101年12月11日至102年6月10日每月領取之工資分別為4萬9,000元（計算式：70,000÷30×21＝ 49,000）、7萬7,000元、7萬7,000元、7萬7,000元、7萬 7,000元、7萬7,000元、2萬5,667元（計算式：77,000÷30 ×10＝25,667），平均工資為7萬6,611元，則以鄒永樹任職期間共計1年又10日計算，鄒永樹應得請求東京都公司給付資遣費3萬9,355元【計算式：76,611×(1+10/365）×1/2 =39,355，元以下四捨五入，下同】，鄒永樹僅請求東京都公司給付資遣費3萬8,903元，於法尚無不合。 ⒉按雇主依第11條或第13條但書規定終止與繼續工作1年以上 3年未滿勞工之勞動契約者，應於20日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項第2款、第3項定有明文。查鄒永樹工作年資為1年又10日，東京都公司未經預告即於102年6月10日通知鄒永樹終止兩造間勞動契約，則鄒永樹請求東京都公司給付預告期間工資5萬1,333元（計算式：77,000÷30×20＝ 51,333），亦屬有據。 ⒊又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作一年以上三年未滿者，應給予7日之特別休假；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1款、同法施行細則第24條第3款分別定有明文。查鄒永樹於102年6月10日為東京都公司資遣，鄒永樹無法於勞動契約終止前休畢特別休假顯係可歸責於東京都公司，是鄒永樹主張東京都公司應給付其特別休假未休工資1萬7,967元（計算式：77,000÷30×7＝17,967），為有理由。㈢鄒永樹得請求加班費2萬0,849元。 ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞基法第24條亦有明文。是雇主僅於要求勞工延長工作時間，而勞工確實依要求延長工作時間時，需依勞基法第24條負給付延長工時工資（加班費）之義務；若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，須於當日工作完畢，無法於翌日工作時間再行工作，方能請求延長工作時間之工資。則勞工於正常工時內無法完成工作，致需延長工時者，雇主為管理需求，非不得以工作規則規定勞工延長工時應事先申請，經雇主同意後實施，以簡省延長工時認定之爭議。 ⒉又兩造以保全一般人員勞動契約第4條第1項約定，鄒永樹應遵守東京都公司人事管理工作規則（見原審卷第65頁）；又東京都公司臺北辦公室門禁管制辦法第5.2.2條、第5.4.1條分別規定：「幕僚單位人員如需加班至22：00時後，應向主管口頭報備，若主管已下班則需於翌日補填加班申請，稽核處於次日視需要抽樣驗證」、「假日以不辦公為原則，如確有必要應於休假前一日填假日加班登記管制表，並經主管核准後（卡片送人資部設定），送管制中心備查，始可進入辦公室加班」（見原審卷第71頁）；證人陳守慧則證述：東京都公司規定員工如要加班需經公司同意，渠擔任人力資源部襄理期間，部門員工如有加班需求亦會提出申請，員工未申請加班而自願留下加班者，主管不會清楚員工是否從事公事，且渠自己雖會自願留下加班，但這是渠自己之工作習慣，渠習慣於整理今日工作及將翌日工作想好後再下班等語（見原審卷第125頁反面、第126頁反面），足徵兩造約定員工加班應係為履行職務並應事先取得東京都公司許可。又東京都公司抗辯鄒永樹任職期間並未申請加班一節，為鄒永樹所不爭執，是鄒永樹自應舉證證明其主張任職期間每日加班3小時係因平日工作未及完成，而有需於平日或假日加班完成之必要。 ⒊查東京都公司各事業部人事人員在每月月底時會製作薪資表冊詳載請假、離職、加班等情形後將薪資表冊送人力資源部，由人力資源部將之與自己製作之總公司薪資表冊彙整；各事業部人事人員送達薪資表冊至人力資源部的時間為每月3 日或4日，而每月10日為薪資入帳日，人力資源部同仁因而需於每月3日或4日至6日彙整覆核東京都公司4,000多名員工之薪資而有加班之需求，人力資源部襄理則須於下屬彙整覆核後再行審核；且鄒永樹擔任人力資源部襄理期間，遇有人力資源部薪資覆核審核時，均會與同仁一同加班等情，業據證人陳守慧、楊鳳雲到庭證述綦詳（見原審卷第125頁反面、第125-1頁正反面、第128頁），是鄒永樹主張其擔任人力資源部襄理期間每月3日至6日均需加班3小時等語，此部分自屬可取。東京都公司固另抗辯鄒永樹就其主張之加班時間可以申請補休，惟東京都公司既未舉證鄒永樹業已申請補休，鄒永樹就此自得請求加班費。鄒永樹主張其於102年1月3 日至4日、同年2月4日至6日、同年3月4日至6日、同年4月3 日、同年5月3日、6日、同年6月3日至6日（以上均為平日），每日均加班3小時（見原審卷第17頁至第22頁），而東京都公司對鄒永樹主張任職期間每日於下班後留在辦公室之時間不爭執，則鄒永樹擔任人力資源部襄理期間，因審核薪資作業而需於平日延長工作時間總計為15日。是以鄒永樹斯時每月工資7萬7,000元，時薪321元（計算式：77,000÷240＝ 321），按勞基法第24條規定計算，鄒永樹應可請求東京都公司給付加班費2萬0,849元（計算式：321×1.33×2×15＋ 321×1.67×15＝20,849）。 ⒋鄒永樹另主張其任職期間除102年1月3日至4日、同年2月4日至6日、同年3月4日至6日、同年4月3日、同年5月3日、6日、同年6月3日至6日外之平日亦均每日加班3小時，然為東京都公司否認。而鄒永樹就其主張於101年6月1日至同年12月 31日擔任總經理特別助理期間，每日均應東京都公司要求延長工時3小時一情，並無法舉證證明，雖證人即人力資源部職員楊鳳雲證述伊個人每日下班時間約為晚間7、8時，鄒永樹除另有要事外，下班時間均晚於伊等語，惟亦證述伊不清楚鄒永樹留在辦公室是否從事公務等語，自難僅憑證人楊鳳雲證述鄒永樹下班時間晚於晚間7、8時等語，即認鄒永樹自102年1月1日起擔任人力資源部襄理時，有於102年1月3日至4日、同年2月4日至6日、同年3月4日至6日、同年4月3日、同年5月3日、6日、同年6月3日至6日外之平日，應東京都公司要求而每日加班3小時辦理公務，又證人卓世鐘證述東京都公司幕僚主管每月上傳工作日誌之次數統計表，此項資料僅為次數之統計，尚無法瞭解鄒永樹有無加班之事實，且僅由統計次數亦無法證明鄒永樹加班之事實。至於證人林錫勳亦僅證稱：「同仁真正要加班要經過一定程序，加班要提出申請及加班做什麼事情，不可能用他有沒有坐在辦公室裡面來判斷。」等語，是依證人林錫勳之證詞，亦無法證明鄒永樹有加班之事實。是鄒永樹此部分加班之主張，並無可採。⒌鄒永樹又主張其自101年8月起至102年5月止每月有兩個假日均需參加東京都公司舉辦之儲備幹部經營管理訓練，東京都公司亦應給付假日加班費，惟此情業為東京都公司否認。且查儲備幹部經營管理訓練係東京都公司為培育具備跨領域知識之物業管理專業人才及提供學員生涯規劃願景而設，培育計畫辦法已明定需徵詢員工個人意願，鄒永樹亦係自願參加儲備幹部經營管理訓練培育計畫等情，有儲備幹部經營管理訓練培育計畫、承諾書在卷可查（見原審卷第74頁、第117 頁），核與證人即儲備幹部經營管理訓練承辦人陳秀玉於原審到庭證述稱：儲備幹部係由公司遴選後徵得該名員工同意選出，員工可自由決定是否參與儲備幹部訓練等語相符（見原審卷第129頁反面至第130頁），則鄒永樹主張自願參加儲備幹部訓練之時間均仍屬提供勞務之時間，東京都公司應給付加班費云云，自無理由。 ⒍綜前所述，鄒永樹應得請求其為審核薪資表冊而延長工時之加班費2萬0,849元，鄒永樹其餘加班費之請求則因無法舉證證明係因雇主交付應於當日辦畢之工作未辦畢而有延長工時需要，而無理由。㈣鄒永樹得請求東京都公司提撥2萬9,722元至鄒永樹在勞工保險局開設之勞工退休金專戶。 ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。 ⒉查兩造約定鄒永樹101年6月1日起至101年12月31日止每月工資7萬元，自102年1月1日起每月工資7萬7,000元，業經本院認定如前述，而東京都公司每月僅按勞工退休金月提繳工資分級表所載級距以3萬4,800元之月提繳工資為鄒永樹提撥勞工退休金一情，復為東京都公司所自承，並有勞工退休金提繳異動查詢在卷可稽（見原審卷第41頁），是鄒永樹主張東京都公司短撥其勞工退休金等語，自屬可採。又鄒永樹101 年間、102年1月至6月間每月工資分別為7萬元、7萬7,000元，按勞工退休金月提繳工資分級表規定，東京都公司應分別以7萬2,800元、8萬0,200元之6%為鄒永樹提繳勞工退休金，則總計鄒永樹任職期間東京都公司應為鄒永樹提繳之勞工退休金為5萬6,240元（計算式：72,800×6%×7＋80,200×6% ×5＋80,200×6%÷30×10＝56,240），扣除鄒永樹主張東京都公司在其任職期間以3萬4,800元之6%為其提繳之2萬 6,518元，東京都公司尚應提撥2萬9,722元至鄒永樹在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈤東京都公司主張抵銷為無理由。東京都公司主張鄒永樹參加儲備幹部經營管理訓練時，承諾自結訓日起1年內不得以任何理由離職，否則需賠償訓練費3萬元，並以該違約金債權為抵銷之主張，鄒永樹則抗辯其係遭東京都公司資遣，非自願離職，並無違約責任，縱認有違約，違約金約定亦屬過高，應予酌減至零。查鄒永樹參加儲備幹部經營管理訓練時，固簽具承諾書同意：「自結訓日起一年內不得以任何理由離職，否則懲罰性賠償該訓練經費三萬元」（見原審卷第74頁），惟依該承諾書之內容僅能解釋為鄒永樹係承諾自結訓日起1年內不以任何理由離職。至於其自結訓日起1年內被迫遭公司片面解僱或資遣時，並不屬該同意書之範圍，而本件鄒永樹係為東京都公司以不適任為由資遣，業如前述，則東京都公司主張鄒永樹違反承諾，應賠償3萬元訓練經費，並據為抵銷云云，自無理由。六、綜上，鄒永樹依勞動契約、勞基法第11條第5款、第16條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條第3款、勞工退休金條例第12條第1項及第31條規定，請求東京都公司給付資遣費3萬8,903元、預告期間工資5萬1,333元、特別休假未休工資1萬7,967元、加班費2萬0,849元，總計12萬9,052元及自102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨提撥2萬9,722元至鄒永樹在勞工保險局之勞工退休金專戶，均有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回鄒永樹之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命東京都公司應給付鄒永樹12萬9,052元，及自102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。東京都公司應提繳2萬9,722元至鄒永樹在勞工保險局設立之勞工退休金專戶部分），為東京都敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。鄒永樹、東京都公司就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 13 日勞工法庭審判長法官陳邦豪法官黃雯惠法官朱漢寶正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 5 月 13 日書記官鄭兆璋

臺灣高等法院103年度勞上易字第92號

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