臺灣高等法院103年度建上字第143號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度建上字第143號

上訴人

東洲營造工程有限公司

法定代理人

陳鸞

訴訟代理人

洪江和

訴訟代理人

陳育廷律師

訴訟代理人

邱奕澄律師

複代理人

鄧智勇律師

被上訴人

人合營造有限公司

法定代理人

高姍玫

訴訟代理人

游淑琄律師

訴訟代理人

邱清銜律師

複代理人

張必昇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年8月14日臺灣桃園地方法院101年度建字第72號第一審判決提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出附件、上證1-12、聲請傳訊證人楊進益、李信勇（見本院卷㈠第43、45-50之1、55-57頁、卷㈡第69-74、87-89、95-117頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，已據其釋明在卷，自應准其提出。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬訴外人桃園縣八德市公所（現已改制為桃園市八德區公所，下稱八德公所）「桃園縣八德市廣福路雨水下水道新闢工程」（下稱系爭工程）後，將系爭工程委由伊承攬施作。兩造於民國99年2月25日就系爭工程之承攬簽訂「工程合約」及「工程採購契約」（下各稱工程合約、工程採購契約，合稱系爭契約），約定總價金為新臺幣（下同）2,800萬元（含5%稅金），總價中之85.62％應給付予伊，然被上訴人尚欠估驗工程款259,866元及保留款830,653元未給付。又被上訴人無法律上原因占有伊所有價值253,254元之材料，受有利益，致伊受有損害，且伊於工程施作期間曾代被上訴人墊付550,795元，就上開費用伊亦得向被上訴人請求。爰依民法第490條第1項、第179條之規定、系爭契約第1條及第2條之約定，求為命被上訴人給付1,894,568元，及自99年10月16日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：上訴人於99年6月上旬起即自行停工，依上訴人於99年2月12日出具予伊之有效之切結書、工程讓渡書、工程拋棄書，上訴人對於系爭工程本得主張之承攬報酬及一切權利均不得向伊請求，並放棄請求未清款項，其請求自屬無據等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,894,568元，及自99年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人承攬八德公所系爭工程後，將系爭工程委由上訴人承攬施作。

㈡上訴人於99年2月12日出具切結書、工程讓渡書、工程拋棄書予被上訴人（見原審卷㈠第31頁背面、32頁），其中：

⒈切結書載明：本公司（即上訴人，下同）承攬貴公司（即被上訴人，下同）系爭工程，本公司於施工期間，所有本公司雇用之工作人員，均已由本公司辦妥勞工保險，如有本公司雇用之工作人員在貴公司工地內發生任何意外災害，民刑事責任概由本公司自行負責，與貴公司無涉，恐口說無憑，特立此據切結。

⒉工程讓渡書載明：本公司承攬貴公司系爭工程，茲因本公司無法繼續施作該工程，故無條件放棄該工程，並放棄未清款項，且願意無條件將該工程讓渡他人繼續施作，恐口說無憑，特此切結。

⒊工程拋棄書載明：本公司承攬貴公司系爭工程，茲因本公司無法繼續施作該工程，故特立此書，放棄本項工程及一切權利，恐口說無憑，特此切結。

㈢兩造於99年2月25日就系爭工程之承攬簽訂系爭契約（見原審卷㈠第6-29頁），約定總價金為2,800萬元（含5%稅金），總價中之85.62％應給付上訴人，其中：

⒈工程合約約定付款辦法：

⑴每月底估驗及付款乙次，付款金額為估驗金額之90%，由甲方（即被上訴人，下同）於7日內直接匯入乙方金融機構帳戶，甲方因故未能取得業主給付工程款時，乙方同意甲方開立15日期票給付。

⑵前項10%保留款於工程完工驗收合格後10日內依前項付款方式給付。

⑶簽約前甲方已訂B型3級水泥涵管及預鑄排水人孔計780萬5千元（未稅），由甲方先行支付並由乙方工程款項下扣除。

⑷付款辦法與契約本文相左者依本頁付款辦法為之。

⒉工程採購契約，其中第7條為有關履約期限之約定，第15條為有關驗收之約定，第16條為有關保固之約定，第17條為有關遲延履約之約定，第18條為有關權利及責任之約定，第21條為有關契約終止解除及暫停執行之約定。

㈣系爭工程於98年12月19日開工，並於99年6月5日就第一期工程進行估驗計價，估驗金額為6,726,557元，10％保留款為672,656元。被上訴人應給付之第一期工程款為估驗金額90%即6,053,901元，並應扣除涵管材料費2,016,000元後，為4,037,901元。

㈤系爭工程因與臺電新桃高壓管線衝突，八德公所曾於99年6月1 5日函請系爭工程監工單位四海工程顧問公司（下稱四海公司）辦理變更設計規劃，並於99年8月16日開會完成議價及契約變更，共計追加339,762元。

㈥被上訴人曾於如附表所示之時間及方式給付款項予上訴人。

㈦被上訴人支付上訴人之前項款項，其中25萬元係支付楊進益之傭金，上訴人已將該25萬元轉交楊進益，剩餘520萬元係被上訴人用以支付系爭工程之工程款。

㈧上訴人已完成AH05、AH06等人孔蓋區域之施工。

五、上訴人主張其可向被上訴人請求估驗工程款259,866元、保留款830,653元、工程材料費253,254元及代墊費用550,795元，合計1,894,568元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依民法第490條第1項、系爭契約第1條及第2條之約定，請求被上訴人給付估驗工程款259,866元、保留款830,653元，是否有理由？㈡系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，是否為無效？被上訴人依該約定拒絕給付估驗工程款、保留款等款項是否有理由？㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付工程材料253,254元，代墊費用550,795元，是否有理由？㈣被上訴人依系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，拒絕給付工程材料費、代墊費用等是否有理由？茲分述如下：

㈠因可歸責於上訴人之事由致無法繼續施作系爭工程時，系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，尚無民法第247條之1情形，應為有效：

⒈按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號裁判要旨參照）。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年台上字第2631號裁判意旨可資參照）。

⒉經查：

⑴上訴人於99年2月12日簽立系爭工程讓渡書、工程拋棄書，嗣於99年2月25日訂立系爭契約，已如前述，據此，兩造於訂立系爭契約時，上訴人顯有充足之時間詳細審閱，以了解系爭工程讓渡書及拋棄書之約款，及簽約後兩造之權利義務，倘上訴人認系爭工程讓渡書、工程拋棄書之條款對其不利，亦可拒絕簽約，故系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定條款並無上訴人所不及知之情形。

⑵如係因可歸責於上訴人之事由致無法繼續施作系爭工程之情形，上訴人原可能遭被上訴人依系爭契約第17之約定，每日按契約價金總額千分之3計算逾期違約金（第17條第1項），最高上限達契約價金總額百分之20（第17條第4項）；被上訴人亦可依系爭契約第21條之約定終止系爭契約，且不補償上訴人因此而生之損失（第21條第1項），並得扣發上訴人應得之工程款，自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被上訴人為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，始將差額給付上訴人，如有不足者，上訴人應賠償差額（第21條第4項）等情（見原審卷㈠第21-24頁），然因系爭工程原為被上訴人向業主八德公所承攬，再轉包予上訴人，是被上訴人對八德公所負有最終之履約責任，如系爭工程有何遲延、瑕疵或其他不完全給付之情事，被上訴人將可能遭八德公所求償逾期違約金或損害賠償等不利益，被上訴人如賠償後，即可能再依系爭契約之約定向上訴人求償，且如上訴人無法繼續施作而須由被上訴人接手時，兩造勢必須進行系爭工地之清算與接管，如此將曠日廢時，延誤工程之進行，因此，兩造預先就將來發生因可歸責於上訴人之事由致系爭工程中途無法繼續完成之情形，訂立系爭工程讓渡書及拋棄書約定其等間之權利義務，一方面使被上訴人能迅速接管系爭工地以利工程之繼續進行，避免損害之擴大，另一方面藉由上訴人拋棄系爭工程之權利，因而免除上訴人之前述契約責任，避免其事後再遭上訴人求償，自難認前揭約定有顯失公平之情形。

⑶雖系爭工程讓渡書、工程拋棄書僅約定以上訴人無法繼續施作該工程為其放棄工程權利之要件，但審酌兩造簽訂系爭契約、工程讓渡書、工程拋棄書等根基之原因事實及其經濟目的，且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則，應認上開以上訴人無法繼續施作該工程之要件，僅以無法繼續施作之原因係屬可歸責於上訴人之事由為限，始符簽訂系爭工程讓渡書、工程拋棄書之目的，是前揭約定依此解釋亦無對被上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。

⑷從而，在因可歸責於上訴人之事由致其無法繼續施作系爭工程之情形下，有關系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定並無民法第247條之1情形，上訴人主張系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定有民法第247條之1之情形而無效云云，洵無足取。

㈡上訴人主張系爭工程契約經兩造合意終止，為無理由：

⒈上訴人主張自99年4月進場施作至99年6月上旬，發現管線衝突而有變更設計施工之必要，被上訴人片面要求其依變更設計進行施工，上訴人不得已乃停止系爭工程「原管道路線設計」之施作，且被上訴人旋於99年6月間進場接手後續工程，顯見兩造已有合意終止契約之意思云云。然為被上訴人所否認，則上訴人就其主張系爭工程已經兩造合意終止之事實，自應負舉證之責。

⒉上訴人雖指稱被上訴人於未承諾追加工程款前，即於99年6月間片面要求上訴人施作變更設計之內容云云。然按契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效，系爭契約第20條第6項約有明文。查系爭工程因與臺電新桃高壓管線衝突，八德公所曾於99年6月15日函請系爭工程監工單位即四海工程顧問公司（下稱四海公司）辦理變更設計規劃，惟直至99年8月16日始完成議價及契約變更，有兩造所不爭之八德公所99年8月13日德工字第0000000000㈠號函、系爭工程第一次變更設計契約書、工程採購底價核定單、工程議價單、第一次變更設計新增單價項目第一次議價紀錄等可參（見原審卷第127、130-163頁）。準此，八德市公所於99年8月16日始核准系爭工程變更設計之內容及工程款之追加，則被上訴人如何在99年6月間系爭工程尚未確定變更設計之內容時，即要求上訴人依變更後之內容施作？且縱變更設計之內容在99年6月間臺電公司通知八德公所時，即為兩造所約略知悉，然在被上訴人依前揭規定與八德公所完成契約變更前，變更設計之工項及單價尚未經監造四海公司以及業主八德公所審核，亦未進行磋商議價，則工程款之增減尚未明確前，被上訴人豈有甘冒將來變更施作項目相異以及追加費用不足之風險下，貿然要求上訴人施作並未確定之變更管線設計之範圍之理？此外，上訴人復未能就上開情事舉證以實其說，其前揭主張尚不足採。

⒊證人即東巨工程行負責人賴貽達到庭證稱：99年伊為東巨公司之負責人，上訴人標下被上訴人之工程，伊係上訴人的下包，一開始係幫上訴人做，做到99年6月8日去收尾，因為上訴人先叫伊不用作，現場的東西還在現場沒有處理，一直停工到6月22日，被上訴人之楊進益就叫伊繼續做，因為之前是伊做的，比較瞭解管線，6月8日之前的工錢是向上訴人請款，6月22日以後的錢就向被上訴人請款；當時上訴人為何不繼續做系爭工程的原因為何伊不知道；伊之前並不知道系爭工程有變更設計，是6月22日之後才知道因為地下有高壓電纜，就移到隔壁車道，把涵管換成箱涵等語（見原審卷㈡第53-55頁）。另證人即系爭工程之現場負責人楊進益到庭結證：伊係被上訴人之受僱人，伊係系爭工程之現場監工；上訴人好像在99年6月15日左右說這樣子做可能會虧本，後來就不做了，伊不知道上訴人說這樣做會虧本的原因是什麼；系爭工程於99年6月22日後伊有找賴貽達接手，其後管道部分有如原證22說明第二點㈡之變更，但上訴人並非拒絕這樣的變更才離場，上訴人都還沒有做完沒有變更的地方就不做了；系爭工程變更內容之前都是用口頭討論，但事實上變更施作是到9月之後；上訴人突然撤場，當時是加一倍的錢請賴貽達做的；被上訴人於6月之前沒有要求上訴人變更施作工法，應該是在9月的時候被上訴人收回自己去做的時候才有變更，而且也不是大變更；上訴人於6月中旬撤離的時間太晚了，如果讓上訴人把現場的圍籬與交通安全設施拆走，大半夜工地現場太危險了，所以才逼不得已要求上訴人將圍籬這些東西留下來，然後答應上訴人之後再補給上訴人錢等語（見原審卷㈡第89-90頁）。準此，上訴人未經被上訴人同意即驟然要求賴貽達停工，且兩造亦未安排下包廠商及施工人員銜接之事宜，上訴人甚至於夜間要求將工地現場之圍籬及交通安全設施拆走等情，顯見當時兩造關係已非融洽，則兩造其後是否有合意終止系爭契約，殊非無疑。況上訴人亦未對於兩造係由何人代表，於何時何地商談終止系爭契約內容，後續如後清算契約關係等情提出其他事證證明之，自難僅以上訴人撤離系爭工程，而由被上訴人接管系爭工程之事實，即得推論兩造有合意終止系爭契約之事實。

⒋證人即四海公司派駐現場監工楊建智證述：AH05人孔蓋之後之里程，因為臺電管線衝突而有變更設計之必要，當時四海公司還要估算變更設計之作業，所以被上訴人就從系爭工程之起點，即0k+000倒著做回來，涉及管線衝突變更設計部分就沒有繼續施作，等待完成契約變更等語（見原審卷㈡第203頁）。參以四海公司103年5月12日海字第0000000號回函說明，系爭工程第一次變更設計之里程為0k+080~0k+430，被上訴人係於99年8月4日始開始施作（見原審卷㈢第8頁）。準此，被上訴人若有於99年6月間即片面要求上訴人施作變更設計路段之工項，被上訴人進場時即應開始施作0k+080～0k+430路段。然觀諸四海公司之回函以及6月及7月施工日誌之重要事項紀錄，被上訴人進場施作之系爭工程路段均係針對非第一次變更設計里程之路段施作工程，而未涉及第一次變更設計之路段，益徵被上訴人係因上訴人已表示拒絕繼續施作後續工程，避免工程延宕導致將來可能須負遲延責任，而進場並自系爭工程起點0k+000之不涉第一次變更設計範圍之路段開始施作甚明。

⒌系爭工程係由被上訴人以自己名義得標，倘若因上訴人拒絕繼續施工，導致延誤工期，進而產生後續違約責任，或將遭依政府採購法第101條、103條刊登政府採購公報，並於一定期間內不得參加政府採購之投標或作為決標對象或分包廠商，因而被上訴人在上訴人撤離系爭工地後，自有接手施作之必要。是以，上訴人因非出名投標系爭工程之人，並無中途退場將遭受政府採購法之懲罰之疑慮，竟僅因自身利潤之考量，而置系爭工程管線變更設計尚未經四海公司及八德公所確認契約變更內容，並協商工程款追加或追減之事宜即逕自拒絕繼續施作系爭工程不涉及臺電公司管線衝突之無變更設計必要之路段（即0k+000～0k+070）。據此，雖上訴人嗣後將系爭工程中之AH05及AH 06人孔蓋均完成，然仍不能解免上訴人無正當理由拒絕繼續施作系爭工程未涉及變更設計之路段即退出系爭工程。則上訴人將被上訴人嗣後進場接手並委由賴貽達繼續施作系爭工程之行為，逕認雙方係默示終止系爭契約，不啻將被上訴人為維護自己權益之行為解為被上訴人自陷於不利益之結果，上訴人主張自無可採。

⒍佐以證人即受僱上訴人擔任系爭工程現場工務經理李信勇證稱：第二期工程之所以沒有全部施作完畢，是因為碰到道路下有埋設台電電纜必須做變更，該工程尚未經八德公所做變更後之加減帳，上訴人未等系爭變更工程完成變更即先行離開系爭工程，因變更後之工法與原來之工法落差太大，原來施作變更前之工程已經缺錢，若是繼續施作變更後之工程，又使用不同工法，可能會缺損更多，才離開系爭工程等語（見本院卷㈠第56-57頁），益證上訴人係因按原設計工程施工已經虧損，而不待變更工程即不願繼續施作，自難認其未能繼續施作與系爭工程之變更有關。

⒎從而，系爭工程並未經兩造合意或默示終止，而係上訴人於被上訴人尚未與八德公所完成契約變更前，拒絕上訴人要求追加工程款，上訴人即單方面拒絕繼續施作系爭工程未涉及臺電公司管線衝突之工項，並於完成AH05、AH06人孔蓋後即退出系爭工程，灼然甚明。

㈢上訴人依民法第490條第1項、系爭契約第1條及第2條之約定請求被上訴人給付估驗工程款259,866元、保留款830,653元，均無理由：

⒈查上訴人承攬系爭工程，僅施作0k+430～0k+680路段至完成AH05、AH06人孔蓋止，就臺電公司管線衝突之第一次變更設計範圍為之0k+080～0k+430路段，與非第一次變更設計之路段即0k+000～0K+070路段，上訴人並未完成施作即退出系爭工程，而係由被上訴人接手完成，已如前述，且兩造雖未就系爭工程變更設計路段之0k+080～0k+430達成契約變更之合意，惟上訴人依系爭契約之約定，原負有將系爭工程未涉及變更設計部分完成之義務，但其自承未施作不涉及第一次變更設計之路段即0k+000～0K+070（見原審卷㈢第43頁背面），且其未經合法終止系爭契約即退出系爭工程，亦如前述，則本件顯係因可歸責於上訴人之事由致未能繼續施作系爭工程，依兩造所簽立之系爭工程拋棄書之約定，被上訴人抗辯上訴人不得請求剩餘估驗工程款及保留款等語，應屬有據。

⒉次查系爭工程第一期估驗金額為6,726,557元，扣除10％保留款672,656元後，第一期估驗款為6,053,901元，已如前述，又上訴人主張其完成之第二期估驗金額為1,579,962元，扣除10％保留款157,997元後，第二期估驗款1,421,965元，扣除被上訴人已給付之款項後，其尚應再給付估驗工程款259,967元等情縱為真正，惟基前所述，本件顯係因可歸責於上訴人之事由致未能繼續施作系爭工程，上訴人依系爭工程拋棄書之約定已放棄請領系爭工程未清款項之權利，自不得再請求被上訴人給付剩餘估驗工程款及保留款。且依上訴人之主張第一、二期估驗金額分別為6,726,557元、1,579,962元，合計為8,306,519元，其因系爭工程拋棄書而拋棄之估驗工程款、第一、二期工程保留款，依序分別為259,967元、672,656元、157,997元，合計為1,090,620元，約占其已完成工程估驗金額百分之13，尚無過高之處，參以證人楊進益前述上訴人突然撤場，當時是加一倍的錢請賴貽達做的等語，則被上訴人抗辯上訴人依系爭工程拋棄書之約定不得請求剩餘之工程款一節，尚無過當之情事。

⒊綜上，本件係因可歸責於上訴人之事由致未能繼續施作系爭工程，上訴人依系爭工程拋棄書之約定已放棄請領系爭工程未清款項之權利，其依依民法第490條第1項、系爭契約第1條及第2條之約定請求被上訴人給付估驗工程款259,866元、保留款830,653元，洵屬無據。

㈣上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付741,618元，為有理由：

⒈被上訴人請求上訴人給付工程材料229,713元，為有理由：

⑴圍籬交維設施部分：

①查上訴人就圍籬交維設施支出181,235元，業據其提出兩造不爭執之支出請款憑單、統一發票等為證（見原審卷㈡第68-74頁），另證人楊進益證稱：上訴人6月中旬退場後，有留一些水泥、鋼筋、人孔蓋，另外圍籬及交通安全設施，是因為上訴人撤離的時候時間太晚了，如果讓上訴人把這些東西都拆走工地現場太危險了，所以才逼不得以要求上訴人讓這些東西留下來，然後答應上訴人說之後再補給上訴人錢等語（見原審卷㈡第88-89頁）。證人賴貽達亦證述：上訴人走的時候，把所有的圍籬、交通維護設備都留下來，項目就是像原證20的項目的內容等語（見原審卷㈡第54頁）。因此，上訴人主張其採購系爭工程之圍籬交維設施支出費用181,235元，且其撤離後均留置於系爭工程現場，由被上訴人繼續使用一節，應為可採。

②次查，上訴人前揭費用之支出係屬詳細價目表所列項次六之交通安全設施及維持費，有兩造不爭之詳細價日表可參（見原審卷㈠第30頁），該項目依八德公所第二次估驗詳細表，累計估驗數量為29.41%，亦有估驗詳細表可憑（見原審卷㈠第45頁），是上訴人受有損害部分應為尚未估驗計價之其餘70.4%即127,589元〔計算式：（100%－29.6%）×181,235＝127,589，元以下四捨五入，下同〕，此亦為被上訴人所受之利益，故上訴人請求被上訴人給付127,589元，為有理由，逾此部分之請求，即乏所據。

⑵人孔蓋部分：

①查上訴人於99年6月間向金田商號購買5組人孔蓋材料，支出費用92,925元，業據其提出兩造所不爭之金田商號開立之統一發票及上訴人所簽發之支票等為憑（見原審卷㈡第36頁），另證人即四海公司副理證人黃建智證稱：上訴人完成的人孔蓋AH05、AH06是場鑄的，伊能確認AH05的人孔蓋工程都是上訴人在施作，但是在AH05以後到到起點伊看到的是被上訴人的人員等語（見原審卷㈡第202-205頁）；參以被上訴人亦不爭執上訴人有施作AH05、AH06人孔蓋（見原審卷㈢第43頁背面），及證人楊進益證稱：上訴人6月中旬退場後，有留一些水泥、鋼筋、人孔蓋，另外圍籬及交通安全設施，是因為上訴人撤離的時候時間太晚了，如果讓上訴人把這些東西都拆走工地現場太危險了，所以才逼不得以要求上訴人讓這些東西留下來，然後答應上訴人說之後再補給上訴人錢等語（見原審卷㈡第88-89頁）。堪認上訴人主張其購買5組人孔蓋材料用於系爭工程關於AH05、06人孔蓋之路段（即自0K＋685至0K＋430止），已使用2組人孔蓋材料，尚留有3組由被上訴人繼續使用完成系爭工程等情為可採。

②從而，上訴人購買5組人孔蓋材料並支出92,925元，且使用2組人孔蓋材料於系爭工程，尚留有3組人孔蓋材料置於系爭工程現場，而由被上訴人繼續使用完成系爭工程，則被上訴人自應返還所受有3組人孔蓋材料費用之利益予上訴人，故上訴人請求被上訴人給付關於2組人孔蓋材料費用37,170元(計算式：92,925元÷5×2＝37,170），未逾上開範圍，應予准許。

⑶鋼筋、無收縮水泥部分：

①依證人楊進益前揭證述，足認上訴人離場後確留有鋼筋、水泥置於系爭工程現場，而由被上訴人繼續使用完成系爭工程，則被上訴人受有此部分鋼筋、無收縮水泥之利益，上訴人因而受有此部分之之支出費用損害，應堪認定。

②上訴人於99年5、6月間向協新鋼鐵股份有限公司（下稱協新公司）購買鋼筋(即SD-280、SD-420)共計12,900公斤即12.9公噸，共計296,636元，業據其提出上訴人99年11月份支出憑單、支票、協新公司出貨單、廣福地磅行地磅單等為證（見本院卷㈠第49-50頁）。又觀之系爭工程之工程結算驗收證明書暨相關資料，上訴人完成路段0K-685至0K-430之AH05、AH06等人孔工程所花費之鋼筋數為10.498頓，亦有人孔鋼筋表可憑(見本院卷㈡第87-88頁)。準此，在被上訴人未能舉證其於上訴人離場後，另有購置鋼筋使用之情形下，上訴人主張購買鋼筋數量為12.9公噸，另已使用在系爭工程數量為10.498噸，其撤離所留鋼筋數為2.402噸(計算式：12.9 -10.498＝2.402)一節，堪可採信。再者，依鋼筋每噸22,995元(計算式：296,636÷12.9≒22,995）計算，被上訴人使用所餘鋼筋數量2.402噸而受有利益為55,234元（計算式：2.402×22,995≒55,234）。準此，上訴人請求被上訴人返還受有所餘鋼筋數量價值55,234元之利益，應屬有據。

③上訴人於99年5、6月間向祥發建材有限公司（下稱祥發公司）購買水泥共計270包，每包135元，有上訴人之支出請款憑單、支票、祥發公司之統一發票、請款單等可參（見本院卷）第88-89頁）。另上訴人已完成路段0K-685至0K-430之AH05、AH06，復為兩造所不爭，亦如前述。則在被上訴人未能舉證其於上訴人離場後，另有購置水泥使用之情形下，上訴人主張以完工之人孔蓋數5組為比例區分，其已完成系爭工程5分之2，所購買270包水泥，依系爭工程比例計算推知上訴人使用於系爭工程之數量為108包，尚有162包留待後續系爭工程使用等情，非屬全然無據。準此，上訴人主張其離場後留置於系爭工程現場之水泥尚有72包，由被上訴人繼續使用至完成系爭工程，被上訴人因而受有該72包水泥之利益9,720元（計算式：72×135＝9,720），上訴人向被上訴人請求返還該等利益9,720元，自屬有據。

⑷綜上，上訴人請求被上訴人償還圍籬交維設施127,589元、人孔蓋材料費用37,170元、鋼筋費用55,234元、水泥費用9,720元等工程材料合計229,713元（計算式：127,589+37,170+ 55,234+9,720＝229,713），為有理由，應予准許，至逾上開範圍之工程材料費用，尚乏所據，應予駁回。

⒉上訴人請求被上訴人給付代墊費用511,905元，為有理由：

⑴營業稅部分：被上訴人支付上訴人之前項款項，其中25萬元係支付楊進益之傭金，上訴人已將該25萬元轉交楊進益，業如前述，又此部分給付楊進益之傭金係因做帳之關係，而由被上訴人支付上訴人後，再交付楊進益等情，亦據楊進益到場證述屬實（見原審卷㈡第88頁）。再者，上訴人雖轉交該25萬元予楊進益，但因上訴人係以開立發票方式向被上訴人請領該25萬元，上訴人因此負擔其中之營業稅11,905元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第137 -139頁）。因此，上訴人請求被上訴人償還11,905元之營業稅，洵屬有據，至逾上開範圍之請求，即乏所據。

⑵東巨公司工程款38萬元部分：查上訴人於99年8月30日支付東巨工程行38萬元，有上訴人支出請款單、匯款記錄等可參（見原審卷㈡第62頁），又上開支出請款單上之用途已載明為「代匯東巨」，其客戶取款簽名欄內，亦有訴外人陽瑞隆之簽名。另證人即東巨工程行負責人賴貽達證述：38萬元是工程款沒有錯，這是我工作的工程款等語（見原審卷㈡第54頁背面）。再者，系爭工程係楊進益向被上訴人借牌承攬後，再轉包給上訴人承攬施作，楊進益擔任系爭工程之現場負責人，其子楊瑞隆擔任被上訴人監工主任，上開款項是上訴人要發給小包廠商的錢，是上訴人直接付給小包的，上訴人發放給小包或工人的工資不需要經過楊瑞隆之簽名等情，亦據分別楊進益、楊瑞隆到庭證述明確（見原審卷㈡第87-90頁、本院卷㈠第65-66頁）。據此，上訴人於99年8月30日支付東巨工程行38萬元之工程款，該款項之支出復經系爭工程真正之承攬人楊進益之子楊瑞隆簽收，且如係上訴人支付東巨工程行之工程款，並不須要楊瑞隆之簽收等情，堪認上訴人主張上開款項係上訴人為被上訴人所出之系爭工程代墊款等情為可採。從而，上訴人請求被上訴人返還38萬元之系爭工程代墊款，應屬有據。

⑶代墊廠商工程款12萬元：查上訴人於99年8月30日支付系爭工程之小包10萬元及2萬元，有上訴人支出請款單、支票、第一商業銀行收據錄等可參（見原審卷㈡第63頁），又上開支出請款單上之用途均載明為「同業借款」，其客戶取款簽名欄內，亦有訴外人陽瑞隆之簽名。另楊瑞隆證稱：上開款項是上訴人要發給小包廠商的錢，是上訴人直接付給小包的，上訴人發放給小包或工人的工資不需要經過楊瑞隆之簽名等情（見本院卷㈠第65-66頁）。據此，上訴人於99年8月30日支付12萬元之工程款予小包，該款項之支出復經系爭工程真正之承攬人楊進益之子楊瑞隆簽收，且如係上訴人支付小包之工程款，並不須要楊瑞隆之簽收，堪認上訴人主張上開款項係上訴人為被上訴人所代墊之系爭工程代墊款等情為可採。從而，上訴人請求被上訴人返還12萬元之系爭工程代墊款，應屬有據。

⑷99年間吊管工程款及檢驗費38,295元。上訴人主張其支出吊管工程款及檢驗費38,295元等情，固提出支出請款憑單、支票、統一發票等為證（見原審卷㈡第64 -67頁），惟據證人賴貽達證稱系爭工程過程中陸陸續續會有此項費用，然系爭工程吊管的卸載均係委請阿桂起重工程行為之，伊無法從該單據分辨此為何人應支出的費用等語（見原審卷㈡第55頁）。另證人楊進益亦到庭結證其印象上訴人並未幫被上訴人代墊吊管費用或工程款項，吊管本來就是上訴人應付的施工費用，這是包括在工程費用裡面等語（見原審卷㈡第89頁）。準此，上訴人99年6月份之支出請款憑證、支票及發票雖可證明其有支付阿桂起重工程行以及臺灣檢驗科技股份有限公司前揭費用，然上訴人就上開費用應係由被上訴人支付，其係為被上訴人代為所墊付之事實，並未舉證以實其說，是其請求被上訴人給付此部分，難認有理。

⑸綜上，上訴人請求被上訴人返還代墊之營業稅11,905元、系爭工程代墊款38萬元、12萬元等合計511,905元（計算式：11,905+380,000+120,000元＝511,905），即屬有據，應予准許，至逾上開範圍之請求，自乏所據，應予駁回。

⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（最高法院65年度台再字第138號判決意旨參照）。是以，上訴人於撤離系爭工地後，所留置工程現場之工程材料，因兩造間未曾就前開工程材料移轉予被上訴人存有約定，則被上訴人繼續使用前開工程材料並無法律上原因，另上訴人為被上訴人代墊各項費用，被上訴人因此受有前開工程材料及代墊費用之利益，致上訴人受有前開工程材料費用及代墊費用之損害，被上訴人自應返還受有前開工程材料費用及代墊費用等利益，從而，被上訴人請求上訴人給付工程材料229,713元、代墊費用511,905元，合計741,618元(計算式：229,713+511,905＝741,618 )，為有理由，應予准許。

㈤被上訴人依系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，拒絕給付工程材料費、代墊費用等，為無理由：

⒈證人楊進益證稱：上訴人6月中旬退場後，有留一些水泥、鋼筋、人孔蓋，另外圍籬及交通安全設施，是因為上訴人撤離的時候時間太晚了，如果讓上訴人把這些東西都拆走工地現場太危險了，所以才逼不得以要求上訴人讓這些東西留下來，然後答應上訴人說之後再補給上訴人錢等語（見原審卷㈡第88-89頁）。查楊進益係向被上訴人借牌承攬系爭工程，其為系爭工程之實際上承攬人，亦擔任系爭工程之現場負責人，已如前述，則其在系爭工程之承攬範圍內，自有代理被上訴人之權限，應可認定。因此，於上訴人撤離系爭工地時，楊進益既已承諾就遺留現場之水泥、鋼筋、人孔蓋、圍籬及交通安全設施等，同意補償上訴人費用，自堪認兩造於斯時顯已就上訴人遺留現場之上開項目之工程材料達成不適用系爭工程讓渡書、工程拋棄書之合意，則被上訴人嗣後再執系爭工程讓渡書、工程拋棄書拒絕給付上開工程材料費229,713元，洵屬無據。

⒉又依系爭工程讓渡書、工程拋棄書之約定，應僅限於因系爭工程而生之權利，而上訴人任被上訴人代墊小包之工程費用511,905元，非屬因系爭工程所生之權利，而係因另一不當得利之法律關係所生之權利，自非前揭約定拋棄之權利，準此，被上訴人抗辯依系爭工程讓渡書、工程拋棄書拒絕給付上開代墊費用511,905元，亦乏而據。

㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件就上訴人勝訴部分係屬不當得利之債，並無確定期限，被上訴人於101年10月23日收受本件起訴狀繕本，而受有與催告同一之效力（見原審卷㈠第59頁），是被上訴人於上開催告期間屆滿之翌日即101年10月24日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金錢為標的，則依上開規定，上訴人請求自101年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許，至逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人741,618元，及自101年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其敗訴部分假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人聲明願供擔保，請准宣告假執行。惟本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許；另上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，亦應予駁回（此部分原審漏未駁回上訴人假執行之聲請），準此，上訴人假執行之聲請，勝訴敗訴部分均應予駁回，爰諭知如主文第五項。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

工程法庭

┌────────────────────────────────┐│附表 單位：新臺幣│├─┬──────┬──────┬────────────┬───┤│編│ 給付日期 │ 給付金額 │ 收 款 方 式 │ 備註 ││號├──────┼──────┼─────┬──────┼───┤│ │ │ │ 票號 │到期日 │ │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│1 │99年 5月13日│ 500,000元 │DF0000000 │99年5 月15日│ │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│2 │99年 6月 7日│ 525,000元 │DF0000000 │99年6 月 5日│ │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│3 │99年 6月 7日│ 525,000元 │DF0000000 │99年6 月15日│ │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│4 │99年 6月 7日│ 250,000元 │DF0000000 │99年6 月 5日│ │├─┼──────┼──────┼─────┴──────┼───┤│5 │99年 8月30日│2,000,000元 │ 99年8月30日電匯 │ │├─┼──────┼──────┼─────┬──────┼───┤│6 │100年1月12日│1,000,000元 │DF0000000 │100年1月10日│ │├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│7 │100年1月12日│ 650,000元 │DF0000000 │100年3月30日│ │├─┴──────┼──────┼─────┼──────┼───┤│合 計 │5,450,000元 │ │ │ │└────────┴──────┴─────┴──────┴───┘