103年度建上字第152號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：106 年 12 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度建上字第152號上　訴人即附帶被上訴人　佳茂工程有限公司法定代理人　蘇致通訴訟代理人　楊逸民律師被上訴人即附帶上訴人　維昌營造有限公司法定代理人　陳玉昆訴訟代理人　陳錦芳律師複　代理人　張家瑋律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103 年10月20日臺灣臺北地方法院102年度建字第324號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人維昌營造有限公司後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。附帶被上訴人佳茂工程有限公司應再給付附帶上訴人維昌營造有限公司新臺幣壹拾柒萬柒仟叁佰叁拾元，及自民國一百零三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人佳茂工程有限公司負擔百分之四十六，附帶上訴人維昌營造有限公司負擔百分之五十四。事實及理由一、上訴人即附帶被上訴人佳茂工程有限公司（下稱佳茂公司）主張：兩造於民國102年4月8日簽訂「金龍寶塔外牆整修、龍德寺廟埕防水及圖騰牆面整修工程」之鷹架工程（即金龍寶塔及龍德寺兩處外牆施工架，下稱系爭工程）工程合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，原契約工程款為新臺幣（下同）286萬5,555元（含稅）。另尚有追加工程款為172萬3,469元，及其他工程款76萬5,960元，詳細如附表1「項目名稱」欄所示，合計總工程款535萬4,984元。系爭工程業已於102年5月15日完工，並經被上訴人即附帶上訴人維昌營造有限公司（下稱維昌公司）驗收。而伊皆依約及施工規範施工，金龍寶塔施工架於102年8月14日發生局部倒塌事件，係因維昌公司之打石工人於敲打壁面時所落大石任其滾落重擊施工架之壁拉桿所致，與伊無關。然維昌公司僅給付工程款229萬2,444元，尚餘306萬2,540元未為給付等情，爰依民法第490條及第505條之規定，求為命維昌公司給付306 萬2,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、維昌公司則以：佳茂公司施作系爭工程，無論材質或搭設方式均未按改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）規定施作，不符系爭契約第10條約定，未依債之本旨給付，無法供後續工程使用如清洗、防水、安裝大理石等，且導致金龍寶塔鷹架於102年8月14日局部傾斜倒塌（下稱系爭倒塌事件），須拆除重搭，並未依約完工，不生提出給付之效果，自不得請求給付工程款。縱認佳茂公司得請求工程款，因給付有瑕疵，系爭契約之目的無法達成，伊得行使同時履行履行抗辯，拒絕給付剩餘工程款。況因可歸責於佳茂公司之施作瑕疵，致伊遭業主龍秀興業股份有限公司（下稱業主）扣款，就系爭工程之施工架（下稱系爭施工架），伊完全未從業主處取得工程款。再退步言，縱依臺灣區綜合營造工程工業同業公會（下稱鑑定機關）之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）減價收受，按主管機關所訂之工程採購契約範本，採減價收受者，尚須處以減價金額之違約金，姑不論系爭工程應以50% 減價，縱以鑑定機關所認定之35%減價，尚須處35%之違約金。追加工程款部分，鷹架損壞係可歸責於佳茂公司所致，損壞材料及點工費用不應由伊負擔，至於延伸架及施工平台，因可歸責於佳茂公司，致發生系爭倒塌事件，未能使用完畢即提早拆除，就伊未能使用之部分應折半減價。其他工程款部分，佳茂公司未依債之本旨提出給付，實作數量超過原契約數量之部分亦不得請求報酬。而102年7月9日修復施工架與施工架倒塌材料損失部分部分，亦係因佳茂公司未依約及施工規範施作系爭施工架所致，不應由伊負擔，且102年7月17日防颱措施依系爭契約第18條及實務慣例，應由佳茂公司負擔等語置辯。並於原審提起反訴主張：佳茂公司未依約施工，致系爭施工架不能使用需拆除重做，不生提出給付之效果，伊業依系爭契約第22條約定，於103年4月8日終止系爭契約，佳茂公司應返還伊已付工程款229萬2,444元。且系爭工程約定工期20天，佳茂公司於102年4月18日開工，102年7月16日始完成，施作89天，逾期69天，依系爭契約第7條約定，每逾期1天應依總價千分之3計算逾期違約金，核計為59萬3,170元（286萬5,555元×0.003/天×69天＝59萬3,170元，元以下四捨五入）。又伊多次要求佳茂公司修補瑕疵及拆除系爭施工架，均遭佳茂公司拒絕，依民法第227條第2項、第495條第1項之規定及系爭契約第22條約定，請求佳茂公司賠償①伊自行僱工拆除施工架費40萬6,350元。②業主代為拆除金龍寶塔之費用157萬7,760元。③伊僱工拆除龍德寺之費用10萬5,000元。以上合計497萬4,724元，並先與佳茂公司請求之工程款為抵銷等語，依系爭契約第22條及第7條約定、民法第227條第2項及第495條之規定，反訴求為命佳茂公司給付497萬4,724元，及自103年10月20日至清償日止，按年息5%計算之利息。三、原審為佳茂公司敗訴及維昌公司一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命佳茂公司應給付維昌公司481,955元，及自103年2 月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及依職權宣告假執行及供擔保後免為假執行，並駁回維昌公司其餘反訴及假執行之聲請；另駁回佳茂公司之訴及假執行之聲請。佳茂公司就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決關於㈠駁回佳茂公司後開第二項之訴及假執行之聲請㈡命佳茂公司給付部分均廢棄。（二）維昌公司應給付佳茂公司3,062,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）上開廢棄㈡部分，維昌公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。（四）上開第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。維昌公司之答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回維昌公司後開第二項之訴部分廢棄。（二）上廢棄部分，佳茂公司應再給付維昌公司4,492,769元及自103年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（維昌公司於原審係請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年2月6日起算法定遲延利息，提起附帶上訴後，僅就自103年10月20日起算之法定遲延利息部分聲明不服，是維昌公司請求4,492,769元之自103年2月6日起至103 年10月19日止之法定遲延利息部分，業經敗訴確定）。佳茂公司對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷一第64頁反面、第65頁）㈠兩造於102年4月8日簽訂「金龍寶塔外牆整修、龍德寺廟埕防水及圖騰牆面整修工程」之鷹架工程（即系爭工程）工程合約（即系爭契約），約定由佳茂公司承攬系爭工程，契約價金286萬5,555元，工期為通知開工日起20日曆天內完工。㈡佳茂公司於102年6月21日發工程連絡函予維昌公司，連絡追加工程事宜，經維昌公司蓋用公司大小章後回傳佳茂公司。㈢維昌公司於102年8月26日申請臺灣省土木技師公會就系爭施工架是否依施工規範搭設及能否補強或需拆除重搭進行鑑定，經該公會作成102年10月16日（102）省土技字第北1932號鑑定報告書等節，有系爭契約、工程連絡函、鑑定報告等附卷足憑（見原審卷一第5至9頁、第147頁、第77至122頁）。㈣維昌公司已給付佳茂公司工程款229萬2,444元一節，有第2 期工程請款單可稽（見原審卷一第10頁）。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭工程有無瑕疵？若有，該瑕疵是否致令系爭施工架不堪使用而須拆除重搭？系爭施工架部分倒塌之原因為何？兩造應負擔之責任比例為何？ ⒈查系爭契約第10條第1項約定：「所有本工程圖樣及施工說明書（各工程項目之施工規定須依工程會頒布之施工說明書為施工準則），包括施工中甲方（即維昌公司）監工人員之指示等，乙方（即佳茂公司）應完全明瞭，確實遵照。工程進行中若有疑問時，由甲方之解釋為依據，乙方不得異議。」（見原審卷一第6頁反面），而依佳茂公司所提出並經維昌公司同意之「鷹架工程施工計畫」第4條第1項第1款規定：「本工程所須材料吊運由承商自行負責，施作標準概依勞檢機關標準設置。」（見原審卷一第6頁反面），是佳茂公司施作系爭施工架，應依勞動檢查機關所訂定之標準為之，此亦為維昌公司所是認（見本院卷二第131頁），足堪認定。 ⒉查系爭工程於102年4月18日開工（見原審卷二第142頁反面），依系爭契約第6條約定佳茂公司應於開工日起20日曆天內完工（見原審卷一第6頁），故佳茂公司應於102年5月7日完工，又兩造不爭執佳茂公司應給付逾期違約金68,773元（見本院卷一第257頁反面），而依系爭契約第7條約定，每逾期1天應依總價千分之3計算逾期違約金及系爭契約第3條約定工程總價286萬5,555元（見原審卷一第5頁反面、第6頁），可知68,773元為逾期8日之違約金數額（8×2,865,555×3 /1000＝68,773），則佳茂公司主張其係於102年5月15日完成系爭施工架之搭設乙情（見原審卷一第164頁），亦為維昌公司所不爭執（見本院卷一第111頁、第177頁反面），堪以採信。惟金龍寶塔之施工架於102年8月14日下午3時發生部分傾斜倒塌之情，有業主102年9月11日龍字第1012029號函可稽（見原審卷二第75頁）。本件佳茂公司主張系爭倒塌事件係因維昌公司施作拆除金龍寶塔外牆（下稱打石工程），落石直接砸到鷹架，造成系爭倒塌事件等情；維昌公司則辯稱：佳茂公司施作系爭工程，未使用符合CNS4750之鋼管施工架，使鷹架與結構體連結之壁連桿之設置及數量不符合施工規範，立架腳柱僅座落於單支鋼管上方，雖有使用鐵線綁紮，但極為薄弱，及未施作安全圍籬，故無論材質或搭設方式均未按勞委會規定施作，不符系爭契約第10條約定，因此導致系爭倒塌事件等語。查系爭倒塌事件發生後，新北市政府勞動檢查處派員前往檢查系爭施工架，認定金龍寶塔外牆施工架及龍德寺廟外牆第3層以上之施工架，有「施工架之垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內，未與穩定構造物妥實連接」等缺失，致勞工有立即發生危險之虞，違反勞動檢查法第28條所定勞工有立即發生危險之虞認定標準規定，而命維昌公司於102年9月2日16時至102年9月13日17時30分停工改善乙情，有新北市政府勞動檢查處102年9月2日北檢營字第1023210044號停工通知單可稽（見原審卷一第32至34頁）。 ⒊本院囑託之臺灣區綜合營造工程工業同業公會（即鑑定機關）所出具之系爭鑑定報告書記載：「依『危險性工作場所，審查及檢查辦法』第二條之規定，建築物高度在五十公尺以上之建築工程應屬丁類危險性工作場所，依規定應檢附施工計畫書、施工安全評估報告書向檢查機構申請審查，本案建築物四周高度約62.5公尺，已實質屬於丁類危險性工作場所，理應提出申請核准後辦理施工；然：102年9月2日新北市政府勞動檢查處派員實施安全衛生檢查時，發現部分鷹架之缺失，尤其以『施工架之垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內，未與穩定構造物妥實連接』之缺失最為嚴重，因涉及鷹架傾倒之疑慮，且與後續鷹架嚴重脫落及傾斜有因果之關係，據此了解本案系爭工程之慮架確實有瑕疵存在，且未符合施工規範之要求。」、「依行政院勞工委員會修訂之『框式施工架作業安全指引及檢查重點』所示，單管施工架以壁連座與構造物連接，間距在垂直方向5.0公尺、水平方向5.5公尺以下；施工架以角鋼或鋼筋等與構造物連接，間距在垂直方向5.5公尺，水平方向7.5公尺以下；經檢討系爭工程確實未依該規定辦理施工，該缺失應為造成鷹架傾倒之主因。」、「本案在辦理資料檢視時，原告（指佳茂公司）並未提供鷹架施工圖說、鷹架結構計算書、鷹架施工計晝書等資料，依工程慣例，上述資料均應由原告（鷹架工程小包）於開工前備妥，並由專人依結構力學原理設計及辦理簽證而後提送審查，今本公會並未獲得原告提供上述資料，故無法判定是否依圖施工，但在後續鷹架傾倒之事實情況下，合理判斷系爭工程應未依圖施工。」、「依規定鷹架工程搭設時必需設置斜籬，斜籬搭設之規定應使用框架式以1.2公釐後鋼板，設置於二樓樓版處，並每五層設置一處，鷹架寬度約二公尺；本案之相關照片均未設置斜籬，應為鷹架瑕疵之部分。」、「致於鷹架嚴重脫落及傾斜之原因……系爭工程之鷹架倒塌原因應為鷹架本身搭設之瑕疵所造成，至於遭受打石等外力之破壞，其肇因遠低於鷹架本身之瑕疵，其原因為本案建築物係漸變式內縮結構體，在高處打除石塊或廢棄物時將優先掉落於該樓層下方之內縮平台上，倘若有碰觸鷹架其力量將因緩衝而有所折減，換言之石塊或廢棄物並非由62.5公尺之高度自由落下，相對其對鷹架之影響較微。」、「於現場丈量系爭工程建築物之周長約為125公尺，引用行政院勞工委員會修訂之『框式施工架作業安全指引及檢查重點』，以壁連座與結構體連接之間距進行估算，水平向約為23行，重直向約為14列，合計壁連座至少應有322座，是否符合規定並無相關資料得以參酌判讀，惟既經新北市政府勞動檢查處開立缺失，即代表不符合規定，亦為鷹架嚴重脫落及傾斜之肇因。」等語（見系爭鑑定報告第3至6頁）。且經實際製作系爭鑑定報告之鑑定人杜明星於本院具結證稱：勞動檢查處所謂鷹架缺失，包括沒有符合水平間距5.5公尺及垂直間距5.0公尺以內之規定，例如系爭鑑定報告第34頁照片所示這麼大的範圍沒有看到壁連桿，第35頁也是這個情形，壁連桿是鷹架與結構體要連接在一起的的物件，且佳茂公司未提供鷹架施工圖說、鷹架結構計算書、鷹架施工計劃書等資料，依照工程慣例，上述資料均應由鷹架工程小包，於開工前備妥，並委由專業技師辦理簽證，提送業主審查，是故無法判定鷹架工程小包是否依標準圖說施工，所以認為間距不符規定。又一般丁類危險性工作場所，使用鷹架應符合CNS4750規定，既然沒有施工圖說、鷹架結構計算書、鷹架施工計劃書等資料，自然無法判定使用鷹架符合CNS4750規定。而是否符合CNS4750，例如要有出廠證明，而且有足量，例如有一千組材料也要有一千組出廠證明。再者，漸變段之立架腳柱僅座落於單支鋼管上方，雖有使用鐵線綁紮，但極為薄弱，且無法將垂直載重之力量由上往下傳遞，在遭受外力之破壞下可能致使鷹架全面性傾倒。也就是說35頁的照片中水平懸臂橫桿懸空，無法支撐由上往下之載重，所以施作上有二個建議，第一個建議是正下方應該有垂直桿去支撐，另一個建議是應該設法與牆壁作力量傳遞的桿件之設置，但是照片中顯示都沒有，而且用鐵絲固定水平懸臂橫桿及垂直桿件，並非合法之固定方式。末，系爭工程沒有施作安全斜籬及防護網，乃未依鷹架施工相關細節執行，與鷹架損壞沒有關係。是從照片中可看出來之資料，鷹架倒塌主要原因是沒有足夠的壁連桿，水平懸臂橫桿沒有按照前述施作，其他沒有相關資料可以判定。另，本案是一個由下往上內縮型結構體，打石不可能由60幾公尺就直接墜落到一樓，鷹架每一層都會內縮，每一組鷹架高度約1.8公尺，假設打石而墜落，因有內縮且每組鷹架均有踏板，所以墜落的高度最多是一個1.8公尺或是二個1.8公尺，再者打石打出來的重量，以伊個人的工程認知，加上重力加速度，很難對鷹架造成嚴重損傷，且外牆打石並非破壞性的打石，而是粉刷前去修平外牆磁磚線的打石，所以以伊工程經驗，認為打下來的數量及體積應該不是很多，所以不可能造成鷹架損傷等語（見本院卷一第254至256頁）。據上所陳，可知系爭倒塌事件之原因在於佳茂公司施作金龍寶塔之施工架，就連結鷹架與結構體之壁連桿，數量少於勞委會所定之標準，及水平懸臂橫桿亦未依規定施作所造成，與打石工程無關，而龍德寺之施工架既同時由佳茂公司所施工，亦應認龍德寺有相同之瑕疵。 ⒋維昌公司於102年8月26日自行委託臺灣省土木技師公會鑑定系爭施工架是否依施工規範搭設等（下稱土木技師公會鑑定報告），鑑定結果認定部分鷹架有未依下列施工規範搭設之缺失：①施工鷹架部份錨定於主結構體，部份錨定深度不足，導致受力後已有部份鬆脫。②寶塔頂上較小、底座較大，施工鷹架較難搭設，垂直桿部份直接放置於下層之橫桿上，對力的傳遞有問題。③交接部份未用手扣，使用鐵絲綁住，並未確實，受力後安全不保。④施工鷹架目前部份損壞，甚至已嚴重脫落及傾斜。⑤施工鷹架底座部份不確實。影響鷹架承載力。⑥施工架之垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內，未與穩定構造物妥實連接等缺失（見原審卷第84頁）；以及實際製作土木技師公會鑑定報告之蕭清江土木技師於本院具結證稱：石頭打下來與鷹架無關，是因為拆除表層石頭掉下來，這樣不至於弄壞鷹架，因為鷹架壞掉是在17層，砸下來是在下面等語（見本院卷一第73、74頁），是土木技師公會鑑定報告亦認系爭施工架有未與穩定構造物妥實連接，及橫桿下方無支撐及以鐵絲綑綁不確實等違反施工規範之情事，以及打石工程與系爭倒塌事件無關。因此，兩份鑑定報告所持前述意見大致相符，系爭鑑定報告自堪採信。 ⒌維昌公司辯稱佳茂公司施作系爭工程之材料有未依約使用符合CNS4750之鋼管施工架之瑕疵等語，佳茂公司則主張其有使用符合CNS4750之鋼管施工架，且系爭工程施作時，尚未強制規定系爭工程之施工架材料須符合CNS4750規範等語。查佳茂公司施作系爭施工架，依約應依勞動檢查機關所訂定之標準為之乙情，詳如前述，而依勞委會102年3月6日勞檢4字第1020150260號所頒佈之「勞動檢查機構執行營造作業使用鋼管施工架應符合國家標準CNS4750注意事項」（下稱系爭注意事項）規定：鋼管施工架符合國家標準之推動時程分為三個階段，第1階段自102年至103年，針對高危險性及預算金額10億元以上之公共工程逐步推動。第2階段自104年至107年，增列民間丁類建築工程逐步推動，並逐年擴大公共工程適用範圍。第3階段自108年起全面實施等（見本院卷二第132頁），而系爭工程係於102年間簽約並施作，於當時並非屬於推動時期適用CNS4750標準之工程範圍，亦即當時尚未要求系爭工程之鋼管施工架材質須符合系爭注意事項所稱之CNS4750國家標準。因此，佳茂公司施作之施工架即使未符合CNS4750規範，亦難認未依約施作而有瑕疵，維昌公司前開所辯，尚無可取。 ⒍佳茂公司主張：維昌公司為節省成本，並無要求其設置圍籬，此不利益，應由維昌公司負擔。且系爭施工架除以壁拉桿固定外，尚有以鋼管補強結構，因此除非遭受強大外力破壞，否則結構安全性並無疑慮，且鑑定人未衡量打石大小及計算落於內縮平台後，彈出撞擊系爭鷹架之力量為何，以及有些落石，直接落於鷹架之壁拉桿，造成壁拉桿損害、脫落，鑑定人未慮及此，即為上述論斷，似嫌率斷。再者，系爭施工架係依業主委任之建築師方法製作，自不能將鷹架倒塌之責任歸由其承擔等語。查系爭契約之訂購單記載：「鋼管鷹架單價內含：主架、水平、拉扞、母索、下拉、單處樓梯、外架防塵網」（見原審卷一第65頁），雖未包含斜籬在內，且系爭契約所附之「鷹架施工作業流程」，雖亦無「斜籬」之施作項目（見原審卷一第71頁），惟系爭契約第10條第2 項約定：「本契約附件雖未記載但為完成本工程所不可或缺或慣例上所應有者，亦在本件工程範圍內，乙方（即佳茂公司）均應負責辦理，不得藉詞推諉及要求加價。」（見原審卷一第6頁反面），是依法令或慣例為鷹架工程所應有者，皆屬佳茂公司依約應施作之範圍，而系爭鑑定報告認為：「依規定鷹架工程搭設時必須設置斜籬…本案之相關照片均未設置斜籬，應為鷹架瑕疵之部份。」（見系爭鑑定報告第5 頁），是斜籬既是鷹架工程搭設時所必須設置之部分，依前開契約約定，即屬系爭契約約定佳茂公司之施作範圍，佳茂公司主張不應由其負擔斜籬部分云云，尚無可採，另未設置斜籬，雖屬系爭工程之瑕疵，但與系爭倒塌事件無關。又打石工程即使會造成局部鷹架損壞，然經修補即可回復，佳茂公司亦二次請求維昌公司給付修補系爭施工架之費用（詳後所述），無論如何打石工程不至於造成鷹架倒塌，業經鑑定人杜明星、蕭清江證述明確如前，證人楊易陵固於原審具結證稱：伊曾擔任維昌公司於金龍寶塔外牆整修龍德寺廟埕防水圖騰牆面整修工程之工地主任，鷹架搭完交給維昌公司，維昌公司有聯絡打石的廠商全葳，做牆面的敲除動作持續1 個多月，敲除動作時有石頭掉落，打到鷹架的壁連桿，造成不安全的行為，鷹架崩塌後伊現場看到壁連桿都脫落，所以伊判斷應該是上述的行為連續1個月打下來的石頭打到鷹架的壁連桿導致鷹架脫離主體等語（見原審卷一第137至140頁），然證人楊易陵並未實際丈量及計算系爭工程所使用壁連桿數量是否符合垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內之標準，且亦未注意水平懸臂橫桿是否依規定施作，何況佳茂公司有二次修補壁連桿等，故即使因打石造成鷹架部分損壞，亦業經修補，因此，發生系爭倒塌事件主要原因仍在於壁連桿之設置數量不足，致未能與建築物妥實結合所致，證人楊易陵上開證述，尚難採信，堪認打石工程並非系爭施工架倒塌之原因。再者，證人楊易陵固於原審證述：「鷹架在做第一階段施作時我還沒有進入公司，我進入發現鷹架是蛋糕型一階一階上去，不是一體成型的，一體成型的比較方便作吊掛作業，當時大理石廠商認為原告做的鷹架形狀有瑕疵，原本鷹架瑕疵是按照業主龍秀公司的建築師方法製作，因為我覺得鷹架的製作型態不合常理，所以我有問過業主，才知道是業主的建築師要求這樣製作的。」、「我去了之後覺得鷹架搭設的不合常理，所以我有問原告公司為何這樣搭設鷹架，原告公司的工務人員許先生說他們是依照業主的建築師指示這樣搭，因為這樣不會超過他們的施工數量。」等語（見原審卷一第138頁反面、第139頁反面），以及證人陳語婕於原審具結證稱：伊曾任佳茂公司之請款報價人員，系爭工程是伊負責報價的，是建築師劉祥壁決定一開始的搭設方式，是現場用口頭指示搭設鷹架的方式等語（見原審卷一第192 頁反面），惟佳茂公司之工地主任證人許宏勝於原審具結證稱：「（問：你是否有跟楊易陵說過鷹架的搭設是因為業主指示？）沒有，因為我去的時候鷹架已經搭好了。」等語（見原審卷一第117頁），是證人楊易陵上開證述，顯非無疑，何況按其證述內容應係指鷹架之形狀按照業主指示，而非鷹架之施工方法。以及證人劉祥壁於原審具結證稱：伊是受業主龍秀公司聘任，擔任金龍寶塔外牆整修龍德寺廟埕防水及圖騰牆面整修工程的監造人員，從101年7月1日至102年的6月30日離職。基本上鷹架是營造廠的專案，伊對口單位是維昌公司，伊不會找小包，也不會要求小包做什麼，沒有指示佳茂公司如何搭設鷹架，小包也沒來問伊如何搭設鷹架等語（見原審卷一第119頁）；以及於本院具結證稱：鷹架搭的過程伊有去看，有發一個工程聯絡單，要求維昌公司確認鷹架搭設方式是否符合安全規定，這是既定的程序，不是伊看到哪部分有問題，且當時還沒有完成搭好，伊沒辦法判斷有無問題等語（見本院卷一第165頁反面），是證人劉祥壁否認有指示佳茂公司如何搭設系爭施工架，且衡情證人劉祥壁僅是業主之監工人員，並未直接執行系爭工程，實無指示佳茂公司施作壁連桿之位置及數量、水平懸臂橫桿下方支撐如何施作之必要，證人陳語婕上開證述，亦難採信。故佳茂公司造成系爭倒塌事件之前開搭設施工架缺失，尚難認係依業主所委任之建築師指示所為，佳茂公司前揭主張，亦無可取。 ⒎綜上，可知佳茂公司所搭設之系爭施工架有壁連桿數量少於勞委會所定之標準，及水平懸臂橫桿下方無支撐及以鐵絲綑綁不確實等瑕疵，因而造成系爭倒塌事件，與打石工程無關，是佳茂公司施作系爭施工架因可歸責於己之事由而有瑕疵，亦屬未依債之本旨給付，為不完全給付。至於系爭施工架之前開瑕疵，是否可以修補？或不堪使用而須拆除重搭？依據土木技師公會鑑定報告結論：就系爭施工架，建議應予加固補強或拆除重搭，再行施工（見原審卷一第85頁），且實際製作土木技師公會鑑定報告之蕭清江亦於本院具結證稱：「（問：鑑定鷹架有無符合規範，能否補強？）如鑑定報告，部分鷹架不符合規範可以補強。」（見本院卷一第167頁反面）。因此，系爭施工架雖未依約及施工規範搭設而有瑕疵，且屬可歸責於佳茂公司之不完全給付，然仍得經由修補而得符合系爭契約要求，並非一定必須拆除重搭。㈡維昌公司於103年4月8日解除系爭契約，是否有理由？若否，於103年6月4日終止系爭契約，是否有理由？維昌公司以佳茂公司給付未依債之本旨或給付有瑕疵為由，拒絕給付工程款或為同時履行抗辯，有無理由？維昌公司以業主將與系爭施工架有關之工程款全部扣款為由，拒絕給付本件工程款，有無理由？ ⒈維昌公司終止或解除系爭契約，有無理由？維昌公司主張佳茂公司搭設之施工架，未依新北市勞動檢查處之規定施作，無法使用，爰依系爭契約第22條第2、3款約定，終止契約等語。經查： ①依系爭契約第22條「合約時效」第1項第2、3款約定：「… 如有下列情事之一，甲方（即維昌公司）得將合約予以取消：…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作綴無常，或工程料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。3.乙方偷工減料，違背合約，或發生變故不能履行合約的責任。…」（見原審卷一第50頁），是佳茂公司如有上開各款情形時，維昌公司得終止契約。 ②查佳茂公司所搭設之系爭施工架有壁連桿數量少於勞委會所定之標準，及水平懸臂橫桿下方無支撐等瑕疵，詳如前述，是維昌公司指稱佳茂公司有偷工減料，違背系爭契約約定之前開第22條第1項第3款終止契約事由乙節，可以採信。又維昌公司於103年4月8日原審言詞辯論期日當庭表示「解除」系爭契約等語（見原審卷一第163頁反面），惟維昌公司復於103年9月15日原審言詞辯論期日表示其真意係終止契約（見原審卷二第186頁反面），是堪認維昌公司於103年4月8日終止系爭契約，應屬有據，是系爭契約於103年4月8日經維昌公司合法終止。 ⒉維昌公司拒絕給付工程款或為同時履行抗辯，有無理由？佳茂公司主張維昌公司尚有附表1「項目名稱」欄所示之工程尾款、追加工程款等共3,062,540元未給付乙情。維昌公司則抗辯佳茂公司未依債之本旨為給付，不生提出之效力，且構成債務不履行，契約之目的既無法達成，伊得行使同時履行抗辯，拒絕給付尾款等語 ①按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，民法第264條定有明文。又「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，民法第235條前段亦定有明文。 ②查系爭契約第3條第1項、第2項第5款約定：「工程總價：全部工程總價新台幣貳佰捌拾陸萬伍仟伍佰伍拾伍元整（含稅）（依實做數量結算）…」、「業主正式驗收合格後付清尾款」（見原審卷一第5頁反面），是依約維昌公司應於系爭工程驗收合格後給付工程尾款，而維昌公司已給付佳茂公司工程款229萬2,444元一節，有第2期工程請款單可稽（見原審卷一第10頁）。又系爭工程為外牆施工架，性質上屬於假設工程（即為工程施工所建造之臨時設施），施作流程為佳茂公司先將施工架搭設完成後，交由維昌公司使用，於施工架上進行外牆整修工程，維昌公司施工使用完畢後，復交由佳茂公司進行拆除施工架作業，至拆架完成止乙情，為兩造所不爭執（見原審卷二第12頁，見本院卷一第257頁反面、第71、152、195頁）。而系爭工程於102年8月14日發生系爭金龍寶塔外牆施工架局部倒塌事件後，後續之拆架工程部分，佳茂公司與業主達成協議，將金龍寶塔外牆施工架之拆除工作，交由業主自行負責，有佳茂公司與業主簽訂之102年10月9日協議書約定：「…將觀自在金龍寶塔鷹架拆除工程交由甲方（指業主）負責拆除，乙方（指佳茂公司）負責回收及鷹架載回…」等語可稽（見原審卷二第19頁），足見佳茂公司已毋庸履行系爭工程之後續拆架工作，且系爭施工架現已全部拆除（見系爭鑑定報告第3頁），維昌公司已另委請他人重新搭設鷹架（見原審卷二第72頁），維昌公司與業主間之工程亦已完工（見系爭鑑定報告第3頁），且維昌公司復於103年4月8日向佳茂公司終止系爭契約，詳如前述，是佳茂公司關於系爭契約已無何應履行事項，且維昌公司就其所稱佳茂公司應負之損害賠償部分，亦已為抵銷之抗辯，其再為同時履行抗辯，實非有據。再者，證人楊易陵於原審具結證稱：伊於102年6月17日進入維昌公司，到工地報到時，第一階段即系爭契約所約定之鷹架主體已經完成，鷹架已經開始開放其他工項開始施工。伊任職期間維昌公司沒有提過驗收的問題，大理石廠商認為鷹架沒有按照系爭契約架設鷹架，所以無法做大理石之施工，他們說過距離不夠，且鷹架架設的形狀無法施工，業主的現場監造人員賴明志說搭完就算了，趕快補救比較重要，才會有第二階段施工平台的追加項目等語（見原審卷一第137頁反面至139頁）；以及證人陳語婕於原審具結證稱：第一階段鷹架有完工，維昌公司也除保留款外已經發款，就是同意該完工之鷹架，驗收有通過，是維昌公司的現場工地主任詹明璋驗收的等語（見原審卷一第192頁反面、第193頁），可見佳茂公司於完成系爭施工架之搭設後，即交付維昌公司使用，維昌公司當時亦無異議受領並使用系爭施工架，足認證人陳語婕證述系爭施工架業經維昌公司同意驗收乙情，可以採信。因此，佳茂公司依約得請求維昌公司給付工程尾款，至於維昌公司指稱因系爭施工架有瑕疵，並造成系爭倒塌事件，佳茂公司應損害賠償等責任等，維昌公司則得依法行使權利或為抵銷之抗辯，併此敘明。 ⒊維昌公司辯稱因可歸責於佳茂公司之施作瑕疵，致其遭業主扣款，關於系爭施工架其完全未從業主處取得工程款，系爭施工架因有瑕疵需拆除，其需重新另委請他人搭設鷹架等語，並提出工程請款單及工程估驗明細單(總表）為憑（見本院卷二第43至46頁）。然依維昌公司所提之前開估驗明細表，業主就龍德寺之鷹架工程有計價378,400元（見本院卷二第46頁），且維昌公司可否向業主請求系爭施工架之工程款，視其等間之契約內容而定，佳茂公司可否請求系爭工程款，則依兩造間之系爭契約內容而定，係屬二事，何況系爭施工架雖有瑕疵，惟可修補，詳如前述，佳茂公司固依法應負瑕疵擔保責任、不完全給付責任，然維昌公司仍不能免其於系爭契約終止前應負之系爭契約責任。因此，維昌公司前開所辯，亦無可取。㈢佳茂公司請求維昌公司給付下列款項共計306萬2,540元，有無理由？ ⒈原契約工程款（包含金龍寶塔及龍德寺）286萬5,555元部分①系爭契約第3條第1項約定：「工程總價：全部工程總價新台幣貳倍捌拾陸萬伍仟伍佰伍拾伍元整（含稅）（依實做數量結算），但實做數量與合約估價單數量差距5%以上方可依業主認定之數量追加減。此外搭設方式由雙方共同協調規劃。」（見原審卷一第5頁反面），且依系爭契約之訂購單記載，鋼管鷹架以每平方公尺330元計價（見原審卷一第65頁）。又系爭契約約定金龍寶塔鷹架施作數量為6,550平方公尺，龍德寺鷹架施作數量為1,720平方公尺，共計8,720平方公尺，工程報酬為286萬5,555元（含稅）乙節，亦為兩造所是認（見本院卷二第122、98頁），信屬真實。 ②鑑定機關就佳茂公司於金龍寶塔及龍德寺所施作之施工架數量等事項進行補充鑑定（下稱系爭補充鑑定），鑑定結果：金龍寶塔鷹架施作數量為6,693平方公尺，龍德寺鷹架施作數量為2,461平方公尺（見系爭補充鑑定報告第4、6頁）。故金龍寶塔鷹架實際施作數量與合約估價數量差距未達5%以上（施作數量超過6,550×1.05＝6,878平方公尺，方達5%以上），故仍以系爭契約估價數量6,550平方公尺計價。又龍德寺鷹架實際施作數量與系爭契約估價數量差距已達5%以上（施作數量超過1,720×1.05＝1,806平方公尺即達5%以上），故應以實際施作數量2,461平方公尺計價，維昌公司雖辯稱依系爭契約第3條約定，實做數量與合約估價單數量差距5%以上，須依業主認定之數量追加減，本件業主既未認定鷹架之施作數量，仍應依1,720平方公尺計算云云，惟業主既未就系爭施工架全部辦理估驗計價，而現在系爭施工架已全部拆除，更無從期待業主就系爭施作架認定追加減數量，是仍應以系爭補充鑑定認定之施作數量為準。準此，佳茂公司依系爭契約原可請求系爭工程之金額金龍寶塔為2,161,500 元（6,550×330＝2,161,500）；龍德寺為812,130元（2,46 1×330＝812,130），合計為297萬3,630元。加計營業稅後金龍寶塔為2,269,575元（2,161,500×1.05＝2,269,575）；龍德寺為852,737元（812,130×1.05＝852,737，元以下四捨五入，以下同），合計為312萬2,312元。 ③維昌公司辯稱系爭施工架有瑕疵，縱使佳茂公司得請求工程款，亦不得依原訂報酬金額請求工程款，應扣除瑕疵部分所減損之價值等語。查鑑定機關就系爭施工架於有前述壁連桿等瑕疵之情形下，參照系爭契約約定，應給付之合理工程款進行鑑定，鑑定結果：「…金龍寶塔擬以壁連座、斜籬及施工架等主要缺失項目辦理減價收受…公共工程之慣例『採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20%～50%減價』，據此建議折衷以不符項目35%辦理減價；依同一承包廠商施工品質之論定，金龍寶塔之缺失可預見龍德寺應為同一應為同一施工品質，故系爭工程龍德寺亦應一併辦理減價收受，惟其樓層之高度低於5層樓，且部份鷹架設置於斜坡面上，其斜籬將視為無需施作之工項，亦無必要辦理減價收受」（見系爭補充鑑定報告第6、7頁），堪認系爭施工架因有壁連座、斜籬及施工架之主要瑕疵，應扣除該等瑕疵所減損之價值即減價35%後，始為佳茂公司得請求之工程款，維昌公司辯稱應減價50%，尚非妥適。準此，爰依據系爭補充鑑定報告所載（見系爭補充鑑定報告第7、8頁）計算如下： ⑴壁連座：依現代營建雜誌社之工料分析及市場價格，壁連座之單價約介於每平方公尺11～14元間，折衷取12.5元進行計算。金龍寶塔鷹架搭設之面積為6,550平方公尺以35%辦理減價收受，計算式為12.5×6,550×35%＝28,656元。至於龍德寺之面積為2,461平方公尺計算式為12.5×2,461×35%＝10, 767元。 ⑵斜籬：參酌由兩造所提供之照片所示，金龍寶塔並未設置斜籬等工項，故在該工項應將斜籬之費用全數扣除；依規定斜籬應設置於2樓樓版處並每5層設置一處，系爭工程共計為13層樓，依規定應於2樓、7樓、12樓設置斜籬；另外金龍寶塔2樓之周長為121.64公尺、7樓之周長為104.84公尺、12樓之周長為88.04公尺，合計斜籬應搭設長度約為315公尺；再者斜籬之單價經參考營建物價之工料分析每公尺為433元，再查詢市場價格（相關業界網路查詢）每公尺約為580元，建議折衷以每公尺507元進行估算，計算式為507×315＝159,7 05元。 ⑶施工架：系爭工程金龍寶塔之鷹架數量為6,550平方公尺，參酌現代營建雜誌社之工料分析及查詢市場價格（相關業界網路查詢）約介於92～130元間，折衷以每平方公尺111元計算，再以35%辦理減價收受，計算式為111×6,550×35%＝25 4,468元。至於龍德寺之鷹架數量約為2,461平方公尺，辦理減價收受計算為111×2,461×35%＝95,610元。 ④維昌公司另辯稱：鑑定機關參照政府採購法施行細則第98條辦理減價收受，而依主管機關所訂之工程採購契約範本，採減價收受者，尚須處以減價金額之違約金。縱使以鑑定機關所認定之35%減價，尚須處35%之違約金云云，並提出前述工程採購契約範本為佐（見本院卷二第77頁）。惟查，本院係囑託鑑定機關就系爭施工架於有前述壁連桿等瑕疵之情形下，參照系爭契約約定，應給付之合理工程款進行鑑定，而鑑定機關則是參酌政府採購法施行細則第98條規定之標準，以為鑑定之考量，且系爭工程並非公共工程，系爭契約亦未引用前述工程採購契約範本為內容，亦即前述工程採購契約範本之內容並非兩造合意之範圍，維昌公司辯稱佳茂公司尚須依前述工程採購契約範本第4條第1項規定，處以減價金額之違約金云云，實屬無據。 ⑤綜上，依系爭契約，金龍寶塔之工程款為2,161,500元，另扣除瑕疵減價後之金額為1,718,671元（計算式：2,161,500－28,656－159,705－254,468＝1,718,671）；龍德寺之工程款為812,130元，而後扣除瑕疵減價後之金額705,753元（計算式：812,130－10,767－95,610＝705,753），以上合計為2,424,424元，加計營業稅後為2,545,645元〔計算式：（1,718,671＋705,753）×1.05＝2,545,645〕。又系爭施工架於102年8月14日局部傾斜倒塌，佳茂公司未依約修復，應依扣減相當於修復費用之金額，系爭鑑定報告鑑定結果認定修復因系爭倒塌事件所造成傾斜及脫落之系爭施工架之費用總計為247,772元（未稅，見系爭鑑定報告第6至8頁），加計營業稅後為260,161元（247,772×1.05＝260,161）。因此，系爭契約工程款減價後為2,545,645元，再扣減前述修復費用260,161元，佳茂公司得請求之工程款為2,285,484元。 ⒉追加工程款172萬3,469元部分 ①附表1之二之1、2所載損壞材料85,000元及點工90,000元： ⑴佳茂公司主張：系爭施工架部分因外牆打石工程之落石砸毀，經維昌公司同意以8萬5,000元（未稅）計價賠償，且其為維修前開遭使用後破壞之施工架，支出點工費用4萬5,000元（未稅，原主張9萬元，嗣同意僅以45,000元列計）等情。維昌公司辯稱：前開鷹架損壞係可歸責於佳茂公司未依契約及施工規範搭設鷹架所致，故前開費用不應由其負擔等語。⑵查佳茂公司主張之前揭事實，業據其提出維昌公司工地主任詹明璋簽名於102年6月13日確認有部分施工架損壞及於102 年6月7日點工單記載：「…配合維昌營造工地（土城龍德寺及金龍寶塔）維修鷹架水平損壞更換及補強壁拉桿損壞換新、網子、帆布網維修點工15工整，每工以新台幣叁仟元壹工，總計$肆萬伍仟元整」等語、兩造102年6月24日電子郵件所列損壞材料及點工明細、工程聯絡單、損壞材料之照片等為證（分別見原審卷一第200至202頁，卷二第35至44、171 至175頁），且經證人陳語婕於原審具結證稱：「我是跟被告的陳經理議價，我們有當面談，時間還要再確認當時還有打石廠商的人員在場，當天是要討論鷹架的安全性，跟鷹架損壞的賠償問題，陳經理同意要賠償我們鷹架損壞8萬5000 元…」等語（見原審卷一第193頁），堪認為真實。又維昌公司自承：「打石工程不會傷及鷹架之安危，只會局部損害，局部損害可經補修即可，反訴被告亦有向反訴原告請領補修鷹架之費用」、「本工程為外牆拆除重新吊掛石材之拉皮工程，打石為其施工要徑，造成鷹架之微小損害，無可避免」等語（見原審卷二第72、144頁、第190頁反面，本院卷一第71頁），及臺灣省土木技師公會之補充報告書認為：「（問題：施工架壁拉桿是否因施作外牆打石作業，石塊飛落有部分損壞？若是，壁拉桿遭石塊損壞是否為施工架倒塌原因之一？）（1）施工架壁拉桿會因施作外牆打石作業，石塊飛落會有部分損壞。（2）壁拉桿遭石塊飛落會有部分損壞，受損後應於短時間內重新打設。除非壁拉桿受損甚多，又不重新打設，可能造成施工架局部倒塌原因之一。」（見原審卷二第148頁），以及證人劉祥壁於本院具結證稱：系爭施工架於102年4月開始搭，伊於102年6月底離職，伊還在職時，鷹架踏板還有帆布破損，是因為打石工程造成，伊有看到敲下來東西把鷹架踏版及外牆帆布損壞，損壞是局部的，伊有要求承包商修補改善，承包商也有改善等語（見本院卷一第166頁），復有部分鷹架損壞之照片可參（見原審卷二第29至34頁），堪認維昌公司施作之打石工程造成之落石，雖不致造成系爭施工架嚴重破壞而有倒塌之虞，但仍會造成局部部分鷹架損壞，而有修復之必要，而系爭鑑定報告亦認為系爭施工架倒塌之主要原因在於壁連桿數量少於勞委會所定之標準，而非已設置之壁連桿不符施工規範，詳如前述。因此，維昌公司打石工程造成之落石，既造成局部部分鷹架損壞，維昌公司復同意賠償該等損失，是佳茂公司依兩造約定請求損壞材料85,000元及點工費用45,000元（均未稅，加計營業稅後分別為89,250元、47,250元），應屬有據。 ②附表1之二之3、4所載延伸架1,054,962元、施工平台外架3 座及滿鋪平台411,437元： ⑴佳茂公司主張：維昌公司就金龍寶塔追加延伸價及施工平台，其於102年6月21日以工程聯絡單向維昌公司報價延伸架 7,033平方公尺，單價150元，合計110萬7,710元（含稅），及施工平台3座及滿鋪平台，合計40萬2,728元（含稅），業經維昌公司簽認同意，維昌公司自應照兩造合意之金額給付等語。維昌公司則辯稱：金龍寶塔施工平台僅施作3座，系爭補充鑑定報告誤認而以6座計算，且因可歸責於佳茂公司之因素，發生系爭倒塌事件，系爭施工架需拆除重搭，致延伸架與施工平台未能使用完畢即因系爭倒塌事件而提早拆除，就其未能使用之部分應折半減價等語。 ⑵查兩造同意就金龍寶塔追加施作延伸架及施工平台，且金龍寶塔雖有6面向，然佳茂公司僅施作施工平台3座乙情，有記載「本聯絡函視同合約，如蒙同意請確認後蓋章回傳」等語且經維昌公司用印回傳之佳茂公司工程聯絡單、工程施工完成確認單、估驗單、報價單可證（見原審卷一第142、144至147頁），復經證人即實際施作延伸架及施工平台之佳茂公司小包金順工程行之負責人陳金順（見本院卷二第12、13頁）、證人劉祥壁（見原審卷一第119頁）、證人楊易陵（見原審卷一第137至139頁）、證人陳語婕（見原審卷一第192 至194頁）證述綦詳，足認為真實。而前開工程聯絡單記載：「102.06.21經雙方協議鋼管鷹架－延伸架及施工平台工程單價如下：（1）1F～3F延伸架7,033㎡，單價調降至150 元，合計1,107,710元（含稅）。（2）施工平台外架3座及滿鋪平台，合計402,728元（含稅）…」等語（見原審卷一第147頁），惟維昌公司抗辯佳茂公司之實作數量未達前開工程聯絡單所載，經鑑定機關依據完工照片、前開工程聯絡單及報價單，鑑定結果：就延伸架以面積計算之工程款為247,552元，加計營業稅後為259,930元，此有鑑定機關106年7月14日臺區營（106）銘業字第0186號函可憑（見本院卷二第86、87頁）；至於施工平台6座之工程款則為382,855元（未稅，見系爭補充鑑定報告第8至10頁），惟佳茂公司僅施作施工平台3座，故得請求之金額應減半即191,428元（382,855÷2＝191,428），加計營業稅後為200,999元。 ⑶另系爭施工架之瑕疵係可以修補，部分倒塌亦可修復，佳茂公司原得請求之工程款亦因此減價計算，詳如前述。因此，維昌公司再以此為由要求延伸架與施工平台之工程款亦應予減半，實乃重複扣減，不應准許。 ③綜上，佳茂公司得請求之追加工程款為損壞材料85,000元、點工費用45,000元、延伸架247,552元及施工平台191,428元（均未稅），總計568,980元，加計營業稅後為597,429元。⒊其他工程款76萬5,960元 ①附表1之三之1所載實作數量超過原契約數量352㎡116,160元部分：佳茂公司主張：龍德寺之鷹架實作數量超過原系爭契約數量352平方公尺之工程款為11萬6,160元，此部份已於上述計算系爭契約龍德寺之鷹架施作數量超過原約定數量5%時加計，故此部分不再重複計算。 ②附表1之三之2所載102年7月9日修復施工架及102年7月17日防颱措施135,000元部分： ⑴佳茂公司主張：其分別於102年7月9日指派15人工更換金屬壁拉桿及鐵管損壞變形共15工，另於102年7月17日因蘇力颱風來襲，指派15人工施作固定鷹架、捲收、復原帆布、防塵網等，此皆經維昌公司工地主任楊易陵簽認，以每工3,000 元計，其得請求維昌公司給付9萬元點工費用（計算式：30 ×3,000＝90,000)，加計營業稅後為94,500元（原主張135, 000元，嗣僅以94,500元列計）等語。維昌公司辯稱：前開鷹架損壞係可歸責於佳茂公司未依契約及施工規範搭設鷹架所致，故修復施工架費用不應由其負擔，另102年7月17日防颱措施部分，依系爭契約第18條約定，應由佳茂公司負擔，此亦為工程慣例等語。 ⑵查佳茂公司主張維昌公司同意支付修復施工架15工及防颱措施15工之費用乙情，有經維昌公司工地主任楊易陵簽認之點工單為證（見原審卷二第46頁），且維昌公司打石工程造成之落石，會導致局部部分鷹架損壞乙情，詳如前述，維昌公司復同意賠償該等損失，及依系爭契約訂購單之「點工」單價為每工3,000元（見原審卷一第65頁），是佳茂公司依兩造約定請求102年7月9日修復施工架15工共45,000元，加計營業稅後為47,500元，應屬有據。又系爭契約第18條約定：「在工程未經驗收以前，所有已完成之工程，均由乙方（即佳茂公司）負責保管。倘有損壞，仍由乙方負責修復，所需費用由乙方負擔。」（見原審卷一第7頁反面），查系爭施工架於102年6月以前已完工，並已交付維昌公司使用乙情，業據證人楊易陵證述如前（見原審卷一第137頁反面、第138頁），且應認維昌公司於102年6月間就系爭施工架（不含追加部分）已同意驗收使用乙情，亦詳如前述，是依系爭契約第18條之反面解釋，於102年6月同意驗收後，系爭施工架即應由維昌公司保管。再者，系爭契約第17條約定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故（如…颱風…），確非乙方之疏忽或過失所致，使本工程遭受損失時…其損失經甲方（即維昌公司）查核屬實者，依下列規定辦理。1.乙方已完成之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部分由雙方協議…」（見原審卷一第7頁），以及系爭契約所附之「鷹架工程施工計畫」第4條第5項前段記載：「施工期間遇颱風來襲，承商應依甲方現場人員指示，拆除安全斜屏、帆布及防護網，俟颱風過後再重新復原，以點工計之。」（見原審卷一第73頁），是於施工期間遇颱風來襲，佳茂公司應配合為防颱措施，所為點工支出，既經維昌公司工地主任楊易陵簽認，則依前揭系爭契約第17條及施工計畫所定，佳茂公司所支出之點工費用，得向維昌公司請求。是佳茂公司依兩造約定請求102年7月17日防颱措施15工共45,000元，加計營業稅後為47,500元，亦屬有據。 ③附表1之三之3所載施工架倒塌材料損失514,800元部分佳茂公司主張金龍寶塔施工架發生系爭倒塌事件，致部分施工架材料有顯著損壞情形，經其統計後，估算毀損材料價值為514,800元等語，並提出「清點損壞材料明細」為憑（見原審卷二第8、9頁）。維昌公司辯稱：系爭倒塌事件係可歸責於佳茂公司，不應要求其負擔半數費用等語。查系爭倒塌事件係因佳茂公司所搭設之系爭施工架有壁連桿數量少於勞委會所定之標準，及水平懸臂橫桿下方無支撐及以鐵絲綑綁不確實等瑕疵所造成，是系爭倒塌事件既因可歸責於佳茂公司所致，則因系爭倒塌事件致部分施工架材料損壞之損失，即應由佳茂公司自行負擔，其請求維昌公司給付前述材料損失514,800元，為無理由。 ④據上所陳，佳茂公司得請求之其他工程款為102年7月9日修復施工架45,000元及102年7月17日防颱措施45,000元（均未稅），總計90,000元，加計營業稅後為94,500元。 ⒋維昌公司已付佳茂公司工程款2,292,444元，此為兩造所不爭執。又佳茂公司主張業主最後僅代付工程款50萬元，維昌公司則辯稱是90萬元。經查，業主與佳茂公司簽立「協議書」，約定：業主願先行代維昌公司支付佳茂公司90萬元，並就剩餘款項1,369,289元協助佳茂公司自維昌公司之工程款部分予以扣留等（見原審卷二第17、18頁），嗣於102年10 月9日業主再與佳茂公司簽立「協議書」，約定：將金龍寶塔鷹架拆除工程交由業主負責拆除，佳茂公司負責回收及鷹架載回。鷹架清運完畢後，業主於次日匯款於佳茂公司50萬元等（見原審卷二第19頁），堪認業主嗣後僅支付佳茂公司50萬元。再者，業主之102年9月24日估驗驗收紀錄雖記載：「扣款金額：1.金龍寶塔施工鷹架派工固定費用新台幣34萬7760元整。…4.金龍寶塔鷹架工程監督付款新台幣90萬元整。…」等語（見原審卷一第184頁），然業主之102年11月23日估驗驗收紀錄則記載：「扣款金額：…2.金龍寶塔鷹架工程監督付款為新台幣90萬元整（第二期估驗款已扣除），102年10月4日給付昌合工程行新台幣23萬元整，102年10 月17日給付濠鎰工程新台幣100萬元整，溢付金額為新台幣33萬元整，遂於本期估驗款扣抵。…」等語（見原審卷一第185頁），以及業主102年10月4日寄發維昌公司之函文亦稱業主已逕行雇工拆除系爭施工架，相關衍生費用由雙方協議監督付款90萬元扣抵等語（見原審卷二第78頁），可見業主所謂監督付款90萬元，實係由維昌公司所稱之昌合工程行23萬元與濠鎰工程100萬元之拆除系爭施工架費用中扣抵業主應給付予維昌公司之工程款，並非實際給付佳茂公司90萬元，而維昌公司已於原審反訴請求佳茂公司給付前開23萬元及100萬元之拆除費用，詳後所述。因此，堪認佳茂公司主張業主僅代付工程款50萬元乙情為真正，維昌公司辯稱業主已代其付款90萬元予佳茂公司，應無可取。 ⒌綜上，佳茂公司得請求之原契約工程款為2,285,484元、追加工程款為597,429元及其他工程款94,500元（均含稅），總計2,977,413元，扣除維昌公司已付工程款2,292,444元及業主代付工程款50萬元後，佳茂公司依民法第490條及第505條規定即依系爭契約及兩造其他約定之意，請求維昌公司給付剩餘工程款184,969元，為有理由，逾此部分，即屬有據。㈣維昌公司請求佳茂公司返還附表2之一已付工程款229萬2,444元部分：維昌公司主張佳茂公司未依約施工，致系爭施工架不能使用需拆除重做，不生提出給付之效果，伊業依系爭契約第22條約定，於103年4月8日終止系爭契約，佳茂公司應返還溢領工程款229萬2,444元云云，惟系爭施工架雖有瑕疵，並非不能修補，且系爭施工架完工後即交付維昌公司使用，可認維昌公司已同意驗收，即使事後發現有瑕疵，亦是損害賠償及減少報酬之問題，而系爭施工架因瑕疵所減損之價值，已從佳茂公司得請求之工程款中扣除，業如前述。至於維昌公司主張係因業主要求其拆除系爭施工架，重新搭設鷹架，因其需拆除後重新搭設施工架，佳茂公司不得請求工程款等情，並提出業主102年9月11日、10月7日及8月23日函文（見原審卷二第75、78、84、85頁）及監造單位102年8月22日函（見原審卷一第39頁）為憑，惟業主於上開函文均載明係依據業主與維昌公司間工程契約第13條約定辦理，且業主於102年8月23日函文先是定期催告維昌公司修復系爭施工架之瑕疵，若逾期未處理，業主即依前述工程契約約定採取必要之行為（原審卷二第84頁反面），是業主係依據其與維昌公司間之契約約定要求維昌公司修復系爭施工架，逾期未修復，即逕行雇工拆除，與兩造間就系爭施工架有經維昌公司同意驗收使用之情形不同。因此，維昌公司請求佳茂公司返還溢領工程款229萬2,444元，即無理由。㈤維昌公司請求佳茂公司給付附表2之二逾期違約金59萬3,170元部分：維昌公司主張系爭工程約定工期20天，佳茂公司於102年4月18日開工，102年7月16日始完成，逾期69天，依系爭契約第7條約定，每逾期1天應依總價千分之3計算逾期違約金，核計為59萬3,170元等語。查系爭契約第3條約定工程總價286 萬5,555元、第6條第2款完工期限約定：「於通知開工日起 20日曆天內完工。」、第7條逾期損失第1款約定：「乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款。…」（見原審卷一第5頁反面、第6頁）。是依系爭契約約定，佳茂公司應於開工日起20日曆天內完工，即搭設系爭施工架，不含追加工程及拆除施工架，每逾一日，應計工程總價286萬5,555元之千分之3罰款。又系爭工程於102年4月18日開工（見原審卷二第142頁反面），佳茂公司依約應於102年5月7日以前完工，然佳茂公司因逾期完工依約應計罰逾期違約金為6萬8,773元乙情，為兩造所不爭執（見本院卷一第257頁反面）。因此，維昌公司依系爭契約第7條約定，請求佳茂公司給付逾期違約金68,773元，為有理由，逾此部分，即非有據。㈥維昌公司請求佳茂公司給付下列損害賠償共計208萬9,110元，有無理由？ ⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第227條第1項、第2項及第495條第1項分別定有明文。查維昌公司主張其多次催告佳茂公司修補瑕疵、拆除系爭施工架等，佳茂公司均未修補及拆除乙情，業據提出其102年8月15日函文、102年8月23日及26日存證信函為證（見原審卷一第35至38、40頁），堪信為真實。又系爭倒塌事件，係因可歸責於佳茂公司施作系爭施工架有瑕疵所致，因此，維昌公司得依據民法第495條規定，請求佳茂公司賠償其因佳茂公司施作瑕疵所受之損害。⒉維昌公司請求佳茂公司賠償附表2之三之1派工固定費用347,760元部分：維昌公司主張金龍寶塔施工架於102年8月14日倒塌傾斜由業主代為派工固定，支出費用347,760元，業主並將前開費用自其得請領之工程款中予以扣除乙情，業據提出業主102年9月24日估驗驗收紀錄記載：「扣款金額：1.金龍寶塔施工鷹架派工固定費用新台幣34萬7760元整…」（見原審卷一第184頁）及業主請款單及統一發票（見原審卷二第125頁）為證，堪認維昌公司前開主張之事實為真正。而系爭倒塌事件，係因可歸責於佳茂公司施作系爭施工架有瑕疵所致，且維昌公司已催告佳茂公司修補瑕疵，佳茂公司並未修補，均詳如前述，因此，維昌公司依據民法第495條第1項規定請求佳茂公司賠償派工固定費用347,760元，即屬有據。另維昌公司依民法第227條第2項規定及系爭契約第22條約定，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。 ⒊維昌公司請求佳茂公司給付附表2之三之2、3拆架工資23萬元及第二次拆架發包金額100萬元、附表2之四自行僱工拆除鷹架費40萬6,350元、附表2之五龍德寺拆除費用105,000元，總計1,741,350元部分： ①維昌公司主張：因系爭倒塌事件，佳茂公司拒絕拆除鷹架，其曾委請昌合企業社於102年8月28日至同年9月4日期間，進行金龍寶塔初步拆架作業，支出費用38萬7,000元（未稅），加計營業稅為40萬6,350元；又業主委由昌合工程行拆除金龍寶塔，因佳茂公司派人到場阻攔，而未完成，再委由濠鎰工程行拆除，支出拆除費用分別為23萬元、100萬元，業主業於其工程款中扣抵；另其僱工拆除龍德寺之費用10萬5,000元，此等費用均應由佳茂公司負擔等情，並提出關於自行僱工拆除鷹架費40萬6,350元部分，有昌合企業社102年9 月5日施工架請款單、102年9月4日統一發票、102年9月6日匯款申請書及派工單稽（見原審卷一第172至183頁）；關於業主派工拆除部分，有損失明細表、業主之估驗驗收紀錄、工程契約書、業主請款單及統一發票（見原審卷一第171、184、185頁，卷二第127、145、146頁）；關於龍德寺拆除部分，有維昌公司與允贊工程有限公司間之工程契約書及統一發票（見原審卷一第186至190頁）為證。 ②查系爭契約原訂工程款係包含金龍寶塔及龍德寺之拆架作業在內，有系爭契約之訂購單可稽（見原審卷一第65頁）。又系爭工程於發生系爭倒塌事件，後續之拆架工程部分，佳茂公司與業主達成協議，將金龍寶塔外牆施工架之拆除工作，交由業主自行負責，有佳茂公司與業主簽訂之102年10月9日協議書可稽：「…將觀自在金龍寶塔鷹架拆除工程交由甲方（即業主）負責拆除…」（見原審卷二第19頁），而業主將所支出之拆除費用於其應給付予維昌公司之工程款中扣抵，此有業主之102年11月23日估驗驗收紀錄記載：「扣款金額：…2.金龍寶塔鷹架工程監督付款為新台幣90萬元整（第二期估驗款已扣除），102年10月4日給付昌合工程行新台幣23萬元整，102年10月17日給付濠鎰工程新台幣100萬元整，溢付金額為新台幣33萬元整，遂於本期估驗款扣抵。…」等語（見原審卷一第185頁）可資佐證。另龍德寺部分，亦係由維昌公司於102年12月5日委由允贊工程有限公司拆除（見原審卷一第186至190頁）。是佳茂公司未履行系爭工程之後續拆架工作乙情，為佳茂公司所是認（見本院卷二第127頁）。而系爭倒塌事件，係因可歸責於佳茂公司施作系爭施工架有瑕疵所致，且維昌公司已催告佳茂公司修補瑕疵，佳茂公司並未修補，均詳如前述，因此，維昌公司依民法第495 條第1項規定，請求佳茂公司賠償拆架費用，自屬有據。 ③經本院囑託鑑定機關就拆除金龍寶塔、龍德寺已施作完成之鷹架合理市場價格為補充鑑定，補充鑑定結果：「(1)依一般工程慣例，鷹架所簽訂之合約每平方公尺之單價均已包含搭設及拆除之費用，以系爭工程合約之單價每平方公尺330 元，應已包含拆除之用費。(2)至於鷹架拆除費用之估算；技術工每日搭設鷹架之工資為2,657元，其每日工作之產值約為40平方公尺，故每平方公尺約為66元；但拆除鷹架之時程相對快速，故每日產值以60平方公尺估算，經計算拆除鷹架之費用為2,657/60＝44元；另外參考現代營建雜誌社之工料分析，其鷹架拆卸工資為45元，與市場價格相符，故建議以44.5元進行計算。(3)承上，金龍寶塔及龍德寺之鷹架數量為44.5×（6,693＋2,461）＝407,353元，加計5%營業稅 20,368元，總計拆除金龍寶塔及龍德寺之鷹架費用為407,353＋20,368＝427,721元。」等語（見系爭補充鑑定報告第11頁）。而佳茂公司雖曾表示對於原審判決認定金龍寶塔拆架費717,000元、龍德寺拆架費105,000元之事實不爭執，惟嗣依系爭補充鑑定而撤銷前開自認（見本院卷二第127頁），實屬有據。又依維昌公司主張拆除系爭施工架之費用高達1,741,350元，超過系爭契約約定工程款2,865,555元之半數以上，顯非合理，維昌公司復未舉證證明所主張之系爭施工架之費用確實必須高達1,741,350元，自應以系爭補充鑑定報告所鑑定合理市場價格為準，至於業主與維昌公司間就拆除費用應扣款之金額為何，依渠等間之契約關係而定。因此，維昌公司依據民法第495條第1項規定請求佳茂公司賠償系爭施工架之拆架費用427,721元，即屬有據，逾此部分，即無理由。另維昌公司依民法第227條第2項規定及系爭契約第22條約定，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。㈦據上所陳，維昌公司得請求佳茂公司賠償逾期違約金68,773元、派工固定費用347,760元及系爭施工架拆架費用427,721元，總計844,254元，維昌公司以之與佳茂公司得請求之剩餘工程款債權184,969元為抵銷後，維昌公司得請求佳茂公司給付659,285元（844,254－184,969＝659,285），原審已判命佳茂公司給付481,955元，是維昌公司請求佳茂公司再給付177,330元，為有理由，逾此部分，即屬無據。而佳茂公司之工程款債權業經維昌公司清償，其請求維昌公司給付工程款3,062,540元，均非有據。六、綜上所述，佳茂公司依民法第490條及第505條之規定，請求維昌公司給付306萬2,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又維昌公司依系爭契約第7條約定及民法第495條第1項規定，請求佳茂公司給付659,285元，及自103年10月20日（反訴起訴狀繕本送達日為103年2月5日，見原審卷一第150頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理由，應予駁回。從而原審駁回佳茂公司前開請求及假執行之聲請，並就上開應准許部分，判命佳茂公司應給付維昌公司481,955元本息，且諭知維昌公司得假執行及佳茂公司供擔保後免假執行，核無不當，佳茂公司之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴如主文第一項所示。又維昌公司提起附帶上訴，請求佳茂公司應再給付維昌公司4,492,769元本息，於177,330元本息範圍內為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二、三項所示，至逾此部分所為請求即3,833,484元本息部分，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。另本院所命再為給付部分未逾150萬元，於本院判決後即告確定，此部分無宣告假執行之必要。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件佳茂公司上訴為無理由，維昌公司之附帶上訴，為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 12 月 26 日工程法庭審判長法官黃雯惠法官邱靜琪法官賴秀蘭附表1：佳茂公司請求金額計算表 ┌─┬────────────┬──────┬──────┬──────────┐ │項│項目名稱 │佳茂公司主張│原審法院判斷│本院判斷│ │次│ │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │一│原契約工程款 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │1 │金龍寶塔 │ 2,161,500 │ 722,250 │ 1,470,899(1,718,671│ │ │ │ │ │ －修復費用247,772) │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │2 │龍德寺 │ 567,600 │ 467,600 │ 705,753│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │小計（未稅） │ 2,729,100 │ 1,189,850 │ 2,176,652│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │小計A（含稅） │ 2,865,555 │ 1,249,343 │ 2,285,484│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │二│追加工程款 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │1 │損壞材料 │ 85,000 │ 85,000 │ 85,000│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │2 │點工 │ 90,000 │ 45,000 │ 45,000│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │3 │延伸架 │ 1,054,962 │ 527,481 │ 247,552│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │4 │施工平台外架3座及滿鋪平 │ 411,437 │ 191,775 │ 191,428│ │ │台 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │小計（未稅） │ 1,641,399 │ 849,256 │ 568,980│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │小計B（含稅） │ 1,723,469 │ 891,719 │ 597,429│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │三│其他工程款 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │1 │實作數量超過原契約數量 │ 116,160 │ 116,160 │ 0│ │ │352平方公尺 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │2 │102年7月9日修復施工架及 │ 135,000 │ 90,000 │ 90,000│ │ │102年7月17日防颱措施 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │3 │施工架倒塌材料損失 │ 514,800 │ 205,920 │ 0│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │小計C │ 765,960 │ 412,080 │ 90,000│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │合計D（A+B+C） │ 5,354,984 │ 2,553,142 │ 94,500│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │四│維昌公司已付工程款E │ 2,292,444 │ 2,292,444 │ 2,292,444│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │五│業主代付工程款F │ 500,000│ 500,000 │ 500,000│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────────┤ │ │佳茂公司得請求（D-E-F） │ 3,062,540 │ -239,302 │ 184,969│ └─┴────────────┴──────┴──────┴──────────┘ 附表2：維昌公司請求金額計算表 ┌─┬────────────┬──────┬──────┬──────┐ │項│ 項目名稱 │維昌公司主張│原審判決判斷│本院判斷 │ │次│ │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │一│返還已給付工程款 │ 2,292,444 │ 239,302 │ 0│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │二│逾期違約金 │ 593,170 │ 68,773 │ 68,773│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │三│金龍寶塔拆除費用 │ │ │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1│派工固定費用 │ 347,760 │ 173,880 │ 347,760│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2│拆架工資 │ 230,000 │ 0 │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┤ │ │ 3│第二次拆架發包金額 │ 1,000,000 │ 0 │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┤ │ │ │小計（項次三） │ 1,577,760 │ 173,880 │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┤ │ │四│自行僱工拆除鷹架費用 │ 406,350 │ 0 │ │ ├─┼────────────┼──────┼──────┤ │ │五│龍德寺拆架費用 │ 105,000 │ 0 │ 427,721│ ├─┼────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ │合計（項次一至五） │ 4,974,724 │ 481,955 │ 844,254│ └─┴────────────┴──────┴──────┴──────┘ 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 12 月 29 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度建上字第152號

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