103年度建上字第39號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 09 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第39號上　訴　人　蓋赫科技營造有限公司法定代理人　褚宥霖訴訟代理人　路春鴻律師上　訴　人　偉傑工程股份有限公司法定代理人　葉佐源訴訟代理人　葉家淦朱昭勳律師曾鈞玫律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣新竹地方法院101年度建字第53號第一審判決各自提起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命偉傑工程股份有限公司給付本金之遲延利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，蓋赫科技營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。偉傑工程股份有限公司其餘上訴及蓋赫科技營造有限公司之上訴均駁回。第二審訴訟費用各自負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人蓋赫科技營造有限公司（下稱蓋赫公司）起訴主張：㈠被上訴人即上訴人偉傑工程股份有限公司（下稱偉傑公司）前向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬「桂山壩排洪門更新工程」後，將其中土木工程發包予伊施作，兩造於民國（下同）98年9月30日簽訂「工程採購合約書」（下稱系爭合約），約定總價新臺幣（下同）3,100萬元，工程範圍為「桂山壩土木設施改善工程」及「排洪門原有門框之拆除」（以下合稱系爭工程），付款辦法為：施工便橋施工完成後付款80%計168萬元，另20%計42萬元於拆除運離後給付。其餘工程款配合台電公司計價請款85%，依台電公司撥入偉傑公司帳戶後7日內以現金付款，尾款15%俟台電公司驗收合格支付偉傑公司尾款後，伊按結算總金額5%之伊銀行支票作為保固保證金及保固切結書後請領。伊已依約完成全部工作，並經台電公司驗收完畢，詎偉傑公司尚欠工程款535 萬4,471元。爰依系爭合約約定之付款辦法及民法承攬之法律關係，求為判命偉傑公司給付工程款。㈡聲明： ⑴偉傑公司應給付蓋赫公司535萬4,471元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、偉傑公司則抗辯：㈠蓋赫公司施作系爭工程之甲、乙種門混擬土，鑿除門框太寬、太深，致伊受損，伊請求不完全給付損害賠償176萬3,245元，並與應給付之工程款為抵銷： ⑴系爭工程安裝排洪門之側門框，係由蓋赫公司負責鑿除舊門框之混擬土後再拆除門框鐵件，依施工圖之記載，舊門框鑿除深度應為200公厘，蓋赫公司鑿除施作排洪門之門框，未按排洪門門框及排洪道溢流面鑿除計畫書第二章施工方法「門框鐵板拆除前，先用切割機將施工範圍進行切割，防止破壞」之步驟，逕以怪手開鑿，致鑿除深度不當。99年12月7日會議記錄記載#7-#10底門框鑿除後，普遍深度仍不足3cm-5cm。蓋赫公司再鑿除時，因未控制反而過深、過寬。專案會議記錄乃記載各工程要項之完成項目及待改進項目，鑿除門框之混凝土屬工程項目之細項，並未於專案記錄記載，因蓋赫公司鑿除過淺，始記載於專案紀錄，然鑿除過深無法補救，伊遂委由交泰興有限公司（下稱交泰興公司）多添加無收縮水泥以回填，該專案記錄未記載鑿除門框太寬、太深，尚屬合理。交泰興公司與伊簽立無收縮水泥灌漿工程合約時，並未預知將有鑿除不當而致無收縮水泥費用增加之事，係以已鑿除完成之#7-#10門為評估基礎作各扇門（#3-#10）估價，乙種門為收縮水泥灌漿每門19萬元，甲種門無收縮水泥灌漿每門20萬6,000元。伊於工程期間將#3-#10排洪門側門之無收縮水泥灌漿工程委由交泰興公司負責，訂約期間為100年1月7日，乃屬當然。伊委託交泰興公司為無收縮水泥回填，費用共計155萬2,000元【206,000元（甲種門費用）×2門＋190, 000元（乙種門費用）×6門】，加計營業稅共162萬9,600 元。伊與台電公司原約定甲、乙種門混凝土回填費用每門依序為4萬5,218.8元、3萬2,886.4元，均為未含稅之費用。為避免計算複雜化，伊暫不請求營業稅。因蓋赫公司鑿除之門框太寬、太深，致伊增加無收縮水泥數量及施工成本，委由交泰興公司施作所增加之費用為126萬4,244元【甲種門：（206,000－45,218.8）元×2門＝321,562元；乙種門：（190,000－32,886.4）元×6門＝942,682元；合計321,562元＋942,682元＝1,264,244元】。 ⑵蓋赫公司另為伊施作無收縮水泥，因鑿除之門框不當，致甲種門（#1、#2）兩門，共花費58萬9,439元（即化錨植筋及拉拔費用）。蓋赫公司不當施作所增加之費用為49萬9,001元【589,439元－（45,218.8×2）元＝499,001元】。 ⑶以上因蓋赫公司施工不當，伊得請求不完全給付損害賠償合計176萬3,245元（1,264,244元＋499,001元）。㈡系爭工程因可歸責於蓋赫公司而遲延工期53日，伊對蓋赫公司有492萬9,000元之遲延違約金債權，並與應給付之工程款互為抵銷： ⑴伊與台電公司之承攬契約第6條分項工程「排洪道及排砂道補修工程」限於100年4月30日前完成安裝及試運轉工作，考量混擬土施作完成後需有28日養成期，遂要求蓋赫公司須配合伊進度於100年3月31日完工，並於系爭合約載明。兩造就此已開會達成共識，伊亦多次發函通知蓋赫公司，蓋赫公司收受須於100年3月31日完工之通知亦默示同意，並依約繼續趕工。 ⑵依系爭合約之「排洪門更新工程預定進度圖」及「排洪門更新工程施工網狀圖」所載，排洪道修補補修工程（含鑿除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝得同時作業。在閘門及多組擋水插板輔助下，排洪道修補補修工程（含鑿除、植筋、灌漿）與門框、門扉拆除及安裝可同時在同一排洪門或不同排洪門作業，此經證人黃士熙及許烈堂證述明確。 ⑶蓋赫公司所承攬之排洪道#1-#10修補擋水、鑿除、灌漿，其中#5、#6排洪道補修工程早於擋水插板完成日，擋水插板並非排洪道修補工程之必要工序，證人許烈堂證稱擋水插板並非工程遲延之主因。排洪道補修工程之進行，須以（新、舊）排洪門或擋水插板進行水源隔離，兩者存在其一即可進行排洪道修補。然排洪門無法完全阻隔水流滲入，伊給付擋水、導水、祛水，排洪道臨時圍堰之工程費，即係當排洪門有水滴滲入時，蓋赫公司得將水流排開，使其得進行排洪道修補工程。且伊亦於工程圖說告知蓋赫公司應如何進行擋水、導水、祛水，排洪道臨時圍堰。證人廖宏智證稱擋水插板不夠致工程進度落後云云，乃其個人臆測之詞。 ⑷依蓋赫公司提出之伊公司計價單所載，其工程初期已嚴重落後，第二期工程預定進度為37.85%，其僅完成3.27%。另依工程預定進度圖之記載，蓋赫公司早於98年11月即應進行排洪道補修工程，卻於99年4月14日始進行#1排洪道鑿除工作。蓋赫公司依約應於100年3月31日完工，遲至100年5月23日始完工，遲延責任顯係可歸責於蓋赫公司。依系爭合約第25條約定，逾期每日扣總工程款千分之三之違約金即9萬3,000元（31,000,000元×0.003），合計蓋赫公司應給付違約金492萬9,000元（93,000元×53日）。㈢系爭合約第23條付款辦法第3項約定：「尾款15%部分：待業主驗收合格支付甲方尾款，乙方按結算總金額5%之乙方銀行支票作為保固保證金及保固切結書始可請領尾款」，蓋赫公司迄未依系爭合約第02220章工地拆除3.1.5之約定，交付伊「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄置場所等證明」，亦未依約履行簽發銀行支票作為保固保證金及保固切結書，伊對於總工程款中15%之尾款（保留款）449萬1,099元，主張同時履行抗辯。三、原審判決偉傑公司於蓋赫公司交付保固保證金支票及保固切結書之同時，應給付蓋赫公司391萬5,279元，及自101年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回蓋赫公司其餘之訴。兩造各就其不利部分提起上訴，蓋赫公司之上訴聲明為：㈠原審判決不利於蓋赫公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，偉傑公司應再給付蓋赫公司143萬9,192元，及自102年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算其利息。偉傑公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於偉傑公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蓋赫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。兩造各就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（原審卷㈢第10頁反面、本院卷第48頁反面、第116頁反面）：㈠偉傑公司前承攬台電公司之「桂山壩排洪門更新工程」，將其中土木工程發包予蓋赫公司施作，兩造於98年9月30日簽訂系爭合約，第3條約定系爭工程總價3,100萬元，第5條約定工程範圍為「桂山壩土木設施改善工程部分」及「排洪門原有門框拆除」，第23條約定付款辦法為：施工便橋施工完成後付款80%計168萬元，另20%計42萬元，於拆除運離後給付。其餘工程款，配合台電公司計價請款85%，依台電公司撥入偉傑公司公司帳戶後7日內以現金付款，尾款15%俟台電公司驗收合格支付偉傑公司尾款後，蓋赫公司按結算總金額5%之蓋赫公司銀行支票作為保固保證金及保固切結書後請領，有偉傑公司與台電公司簽訂之工程採購承攬契約、兩造簽訂之系爭合約可憑（原審卷㈠第148-149、7-20頁、卷㈢第19-345頁）。㈡偉傑公司就系爭工程已支付蓋赫公司工程款2,440萬5,344元，有蓋赫公司出具之領據可憑（原審卷㈠第55頁）。㈢偉傑公司向台電公司承攬之「桂山壩排洪門更新工程」及偉傑公司發包予蓋赫公司之系爭工程，已全部施作完畢，並經台電公司於101年2月7日驗收合格，有台電公司工程結算驗收證明書可憑（原審卷㈠第21頁）。㈣台電公司已支付全部工程款予偉傑公司。㈤兩造合意本件結算之總工程款為2,994萬659元（29,351,220元＋589,439元），系爭合約約定之85%工程款為2,544萬9,560元，15%尾款為449萬1,099元；兩造並同意壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆不完全給付扣款18萬844元，有原審法院102年7月19日言詞辯論筆錄可憑（原審卷㈢第10頁反面）。五、蓋赫公司主張其已依約為偉傑公司完成系爭工程，台電公司已驗收完畢且完成結算，並給付全部工程款予偉傑公司，偉傑公司尚欠工程款535萬4,471元（兩造合意之結算總工程款2,994萬659元－偉傑公司已付之工程款2,440萬5,344元－壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆扣款18萬844元）等語，為偉傑公司所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠蓋赫公司施作系爭工程時，有無鑿除門框太寬、太深之情形，致偉傑公司受有損害？若有，損害金額為何？偉傑公司以此損害賠償額與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？㈡系爭工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，是否因可歸責於蓋赫公司之事由而逾期完工？若有，逾期日數為何？違約金之約定是否過高？偉傑公司以此逾期違約金與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？㈢蓋赫公司請求偉傑公司給付工程款535萬4,471元，有無理由？偉傑公司以蓋赫公司未簽立保固保證金支票及保固切結書為由，行使同時履行抗辯權，有無理由？六、本院得心證之理由：㈠蓋赫公司施作系爭工程時，有無鑿除門框太寬、太深之情形，致偉傑公司受有損害？若有，損害金額為何？偉傑公司以此損害賠償額與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？ ⑴偉傑公司抗辯蓋赫公司鑿除排洪門門框時，未按「排洪門門框及排洪道溢流面鑿除計畫書」施工方法之步驟，致鑿除太寬、太深，偉傑公司須多支付無收縮水泥費用等情，固據提出竣工圖、照片4幀、排洪門門框及排洪道溢流面鑿除計畫書為證（原審卷㈢第6-8、16-18頁）；證人即系爭工程監造單位中興工程顧問股份有限公司之計畫主任許烈堂亦證稱：「在台電公司與被告（即偉傑公司，下同）的契約設計圖上有註明，在被告送審的製造圖也有標明鑿除門框要多寬、多深，被告送審的製造圖（即原審卷㈢第6頁），上面約定側門框是寬60公分、深20公分，底門框是深30公分、寬50公分，這份圖在台電公司契約中也有約定這個尺寸，而且有經過台電公司的認可…，兩造約定要鑿除多深，我沒有看過，我只處理台電公司與被告間的事情」等語（原審卷㈣第28頁反面-29頁）。然偉傑公司所指之施工圖，乃100年6月9日經台電公司簽認之竣工圖而非兩造約定之施工圖說，經遍閱系爭合約並無鑿除門框之相關規範或圖說（原審卷㈢第19-345頁）；參以卷附竣工圖右上角附註「尺寸註有"*"者，為現場敲除混凝土部分，其尺寸視現場決定」（原審卷㈢第6頁），及系爭工程 99年11月25日及99年12月7日之會議紀錄分別記載「#7-#10為避免鑿除空間不足，請勵捷於鑿除工作進度尚未過半時，確認門扉中心軸距空間是否合於門框及門扉安裝工作」、「今日偉傑覆測高層及鑿除範圍，門框中心至壩軸心92.1cm尚不足，以致尚無法植筋。若#8-#10再覆測一次，不足部分即派人處理，若深度不足及位置錯誤而無法植筋（或化錨），皆視為鑿除未完成」等情（原審卷㈡第197 、192頁），可見排洪門門框鑿除範圍應視現場狀況決定，非一律以圖說為據。偉傑公司並未提出兩造間有關排洪門門框鑿除範圍之約定，且因鑿除範圍應視現場狀況決定，單憑偉傑公司提交台電公司之竣工圖及照片，尚難認定蓋赫公司鑿除排洪門門框有太寬、太深之違約情事。 ⑵另依系爭工程99年12月7日會議紀錄所載「#7-#10底門框鑿除後，普遍深度仍有不足3cm-5cm之情況，請蓋赫在12/8完成收尾」（原審卷㈡第191、262頁），偉傑公司抗辯蓋赫公司嗣實際再鑿除後，因未控制反過深、過寬云云，並未舉證以實其說，尤其專案會議紀錄未記載鑿除之門框太寬、太深，此有專案會議紀錄可憑（原審卷㈡第174-240頁），並據偉傑公司之工地主任黃士熙結證屬實（原審卷㈡第247頁反面）。證人許烈堂亦證述：「（問：蓋赫公司施作系爭工程之甲、乙種門混凝土時，是否有鑿除門框太寬、太深之情形？）基本上在書面資料上沒有看到有列入紀錄」等語（原審卷㈣第28頁反面）。偉傑公司上開抗辯，難認有據。 ⑶偉傑公司抗辯其因蓋赫公司鑿除之門框太寬、太深，致增加無收縮水泥數量及施工成本126萬4,244元云云，固據提出台電公司之單價分析表、偉傑公司與交泰興公司簽訂之「#3-#10排洪門側門框無收縮水泥砂漿灌漿工程」合約書、統一發票及付款支票為證（原審卷㈡第50-56頁）。惟查，依台電公司單價分析表之記載，甲種門及乙種門門框二次混凝土回填費用，每門各為4萬5,218.8元、3萬2,886.4元（原審卷㈡第50-51頁），與上開工程合約約定甲種門及乙種門無收縮水泥灌漿每門20萬6,000元、19萬元（原審卷㈡第52頁），固有相當差距；然業主編列預算係按工程慣例及經驗法則編列所須數量，並製成該工項之單價分析表及預算金額，於工程實際施作時，會因材料、機具、現況等因素，致實際施作狀況與預想狀況未盡相符，數量亦會有所差異，定作人及承攬人亦均理解除契約另有約定外，單價分析表之各細項工作數量並非給付工程款時考量之重點，定作人僅依最終施作成果計價。換言之，契約單價分析表所記載數量僅為預估數量，非實際施作計價之數量。參以證人許烈堂所證述：單價分析表所列數量僅供參考，台電公司與偉傑公司之約定係以一個門之價格，有一式計價之意思，另編列之預算與得標價格有所差距時，會比例調整各工項之單價等語（原審卷㈣第29頁反面），偉傑公司以台電公司之單價分析表與上開工程合約每門無收縮水泥漿灌漿之價差為據，推認蓋赫公司「除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深」，尚嫌無據。再者，台電公司單價分析表之價格僅包括「人工」、「機具」、「材料」、「雜項」，而上開工程合約則約定含交泰興公司為執行及完成合約所發生或相關之一切費用，包括（但不限於）「材料」、「機具」、「人工」、「運費」、「稅捐」、「管理」、「利潤」、「保險費」及「其他等並含營業稅」，兩者顯有不同。單價分析表之數量僅供參考，並非雙方約定之實作數量，偉傑公司執其與台電公司、交泰興公司約定之甲、乙種門無收縮水泥灌漿每門單價不同，抗辯蓋赫公司拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深，致其受損云云，殊非可採。 ⑷況查，偉傑公司係於100年1月7日與交泰興公司簽訂上開工程合約書，施工期限約定為#7-#10門於100年1月19日前完成，#3-#6門於#7-#10門施作完成後繼續施作，此有工程合約書可稽（原審卷㈡第52-53頁）。對照100年3月3日專案會議紀錄所載「#5、#6閘門施工⑴門框及門扉拆除（含混凝土鑿除）：100.3.3-100.3.12」（原審卷㈡第176 頁），可見#5、#6門框預定施工鑿除之時間為100年3月3 日起至3月12日；另依系爭工程監造日報表記載，其中#3 、#4、#5、#6排洪門均係100年2月19日以後始施作門框鑿除工程（證物外放）。偉傑公司於100年1月7日與交泰興公司簽訂上開工程合約時，竟可預知蓋赫公司日後將鑿除#3、#4、#5、#6排洪門門框太深、太寬，致偉傑公司增加無收縮水泥灌漿之費用，顯非合理。偉傑公司抗辯蓋赫公司拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深，致其受損云云，亦未可取。㈡系爭工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，是否因可歸責於蓋赫公司之事由而逾期完工？若有，逾期日數為何？違約金之約定是否過高？偉傑公司以此逾期違約金與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，有無理由？ ⑴系爭工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，因可歸責於蓋赫公司之事由，致逾期完工： ①證人許烈堂證述：「因為有調過工程預定進度表，所以我知道被告對台電公司的工程進度有遲延的情形，遲延原因實際情形不清楚，但從施工日誌及監造日誌來看，是出工人數及施工機具都不夠，這是指施工前期的時候。我認為擋水插板只有兩個並不是工程遲延的主要原因，因為我們給的工期是足夠的…，如果擋水插板沒有先擋水的話，排洪門沒有辦法拆除、門框也無法鑿除，但排洪道及排砂道補修工程還是可以局部施工，因為排洪門還是可以擋水。水是不會損傷排洪道及排砂道補修工程，但拆除鑿除排洪門及門框的施工機器可能會損傷排洪道表面，我講的局部施工是指鑿除排洪道可以先做，或比較不接近排洪門的部分可以先修補灌漿。『甲乙種排洪門門扉及門框拆除工程』與『排洪道及排砂道補修植筋』、『排洪道及排砂道補修模板（型條）』、『排洪道及排砂道補修澆置混凝土』工程，原則上部分可以重疊，但不應該說是同時並行，因為還是會有些干擾，例如門框敲除時，下方做排洪道修補的人員應該要離開，避免被落石打傷引起工安問題。有擋水插板一樣會漏水，因為舊有插板及門框會變形、老化、鏽蝕，如果門框是舊的，就算放新的插板也還是會漏水，所以不管是排洪門更新或排洪道、排砂道修補，都有編擋水、導水或止水的預算。排洪道、排砂道修補，門的部分都有編列預算」等語（原審卷㈣第30頁反面-31頁反面）。參諸偉傑公司與台電公司簽訂之工程採購承攬合約附件之單價分析表編有「擋水堵漏設施（含組裝、拆除、排水）」之工作項目（原審卷㈠第128頁），系爭合約估價單中，蓋赫公司將「擋水、導水、祛水」、「排洪道臨時圍堰」、「排砂道臨時圍堰」工項列入估價（原審卷㈠第58頁），可見擋水插板不足固會影響「排洪門扉及門框之拆除及安裝工程」，惟因系爭工程編列有擋水、導水、祛水、臨時圍堰等預算，輔以舊有閘門之擋水功能，仍不影響「排洪道及排砂道補修工程」之施作。證人即勵捷實業股份有限公司工地主任廖宏智證稱：「我認為擋水插板不夠整個工程進度才落後，單憑舊有閘門是不行的，因為舊有閘門會漏水，會影響原告（即蓋赫公司）排洪門拆除及排洪道土木工程」云云（原審卷㈡第251頁），應非可採。 ②另由系爭合約附件即98年10月2日「排洪門更新工程施工網狀圖」（原審卷㈠第74頁），在偉傑公司施作擋水插板工程後（即施工網狀圖之工序1、15、32、41之「圍水」後），蓋赫公司即可施作「甲乙種排洪門門框拆除（鑿除）」等要徑工項（即施工網狀圖之工序2、16 、33、42、25、30）。而「排洪道及排砂道補修工程」則為可與要徑同步進行之非要逕工項（即施工網狀圖記載之「下游護坦植筋」、「磨耗層澆置」）。再由99年6月21日修正之「排洪門更新工程施工網狀圖」（原審卷㈡第273頁），「圍水」、「門框拆除」、「門扉拆除」、「門框安裝灌漿」、「門扉安裝」等要徑工項，得與「溢流面植筋及鑿除」、「模板組立澆置」、「養生」、「排砂道上下游施工」、「排砂道上下游植筋及鑿除澆置」等非要徑工項同步進行。此由「排洪門更新工程預定進度圖」（原審卷㈠第73頁）將「甲種排洪門門扉及門框拆除、安裝」、「乙種排洪門門扉及門框拆除、安裝」，與「排洪道及排砂道補修植筋」、「排洪道及排砂道補修模板（型條）」、「排洪道及排砂道補修澆置混凝土」等工項併列於98年11月至99年4月、99 年11月至100年3月期間，益資可證。縱偉傑公司未能先處理擋水插板之圍水問題，惟僅會影響「排洪門扉及門框之拆除及安裝工程」之要徑作業，並不影響「排洪道及排砂道補修工程」之非要徑工項之施作。偉傑公司抗辯「排洪道及排砂道補修」之分項工程係因可歸責於蓋赫公司之事由，致逾期完工，應屬有據。 ③系爭工程之專案會議紀錄就蓋赫公司部分，於99年5月18日記載「有關溢流面、排砂道補修進度落後，請提對策或趕工計畫」、99年6月22日記載「請提出土木工程各分項詳細預定進度表，及趕工計畫書。…目前進度已嚴重落後，主要原因為現場未派管理人員，7月1日起請派專人負責並每天報到，否則將設罰則」、99年6月29 日記載「蓋赫與善群之工程進度已嚴重落後，請速趕工，並於每周會議提報成果」、99年8月24日記載「土木工程預定進度為34.36%，實際進度為5.3%，落後約29% ，相當於總體進度落後29×0.17%＝4.93%。…排洪道修補預定進度若以單門接續施工之方式進行，則此部分將延續至明年3月或4月份，勢必逾期，須以2門或3門同時施工，才可能如期完工；請蓋赫以10月底完成此部分為目標，重新排出預定時程並增加施工人力」、99年9月28日記載「土木進度緩慢，預定進度41.3%，實際完成進度僅3.6%，除應加派現場專業施工人員、機具外，並應增援品管人員，以利促進工進與施工品質。…下週二請蓋赫提出可行之10月底以後施工計畫及人員名冊，否則偉傑將考量將門扉或門框之拆除另請專人執行」、99年10月5日記載「偉傑公司已規劃之趕工進度表，應交蓋赫簽認，倘有單項未能如期，則偉傑將自行僱工施作」、99年10月12日記載「由於蓋赫執迄今，工進持續落後，執行能力與預期落差太大，而因門體鋼構非蓋赫公司之專業，#3-#10閘門之門體由偉傑收回自辦拆除」、99年11月23日記載「所有未完成項目的趕工計劃，請蓋赫11/26下班前提出」、99年12月21日記載「蓋赫公司未指派品管工程師及技術資料處理人員，以致影響工進，請12/24前指派上述人員駐地辦理業務」、100年1月26 日記載「排砂道補修施工應於1/21開始，目前已延遲」（原審卷㈡第240、233、231、217、212、210、208、199、187、180頁）。可見蓋赫公司承攬之上開分項工程逾期完工之原因，乃其派駐現場之品管工程師、技術資料處理人員、專業施工人員及機具均不足，且未以多門同時施工方式進行排洪道之補修，致影響工程進度。偉傑公司抗辯上開工程逾期完工係可歸責於蓋赫公司，堪信屬實。蓋赫公司主張偉傑公司備置之擋水插板不足，致影響其上開工程之進度，其無可歸責事由云云，並不可採。 ⑵上開工程逾期完工之天數為42日：偉傑公司抗辯其向台電公司承攬桂山壩#1-#10排洪門更新工程之分項工程「排洪道及排砂道補修工程」，須於100 年4月30日前完成安裝及試運轉工作，業據提出其與台電公司簽訂之工程採購承攬契約為憑（原審卷㈡第62頁）。系爭合約第4條則約定「工程期限：配合甲方（即偉傑公司）進度，整體工程完工日100年6月30日前完工，相關進度，參照預定進度表」（原審卷㈠第7頁）。偉傑公司抗辯其考量混擬土施作完成後需有28日養成期，遂要求蓋赫公司「排洪道及排砂道補修工程」須配合於100年3月31日完工乙節，業據提出排洪門更新工程預定進度圖、專案會議紀錄、偉傑公司寄發予蓋赫公司之函件及存證信函為證（原審卷㈡第40、83、85-88頁），核與證人黃士熙所證稱兩造約定「排洪道及排砂道補修工程」之施工期限為100年3月31日等語相符（原審卷㈡第247頁），堪信為真實。而蓋赫公司遲至100年5月23日始完成「排洪道及排砂道補修工程」，有工程竣工報告表及混凝土澆置紀錄表可參（原審卷㈠第75、152頁）。又工程竣工報告表將系爭分項契約約定工程竣工日期誤載為「100年5月23日」，實應於「100年4月30日」前完成安裝及試運轉工作乙情，已據證人許烈堂證述台電公司並無更改竣工日期，竣工報告表係誤載等語（原審卷㈣第32頁），核與台電公司工程結算驗收證明書所載預定竣工日期為「2.100年4月30日」相符（原審卷㈠第21頁）。則偉傑公司抗辯蓋赫公司自100年3月31日起至100年5月23日止遲延完工53日，尚非無據。惟查，關於「排洪道及排砂道補修工程」，偉傑公司並不爭執其對台電公司之逾期15日中之11日不計工期，僅計罰4 日之違約金（原審卷㈣第32頁），並有工程結算驗收證明書可稽（原審卷㈠第21頁），證人許烈堂亦證述：因增加工程項目，致延長工期，不計工期11天（原審卷㈣第30頁）。蓋赫公司就「排洪道及排砂道補修工程」之遲延日數亦應不計工期11日，始屬公允，其逾期完工之日數應以42日計算為當。偉傑公司抗辯雖台電公司同意其延長工期11日，然蓋赫公司並未向其申請延長工期，依契約相對性原則，蓋赫公司之遲延日數仍應為53日云云，蓋赫公司主張系爭工程之履約期限為100年6月30日或100年4月30日，其並未逾期云云，均無足取。 ⑶偉傑公司以逾期違約金債權，與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，為有理由；且偉傑公司得請求並主張抵銷之逾期違約金為143萬9,192元： ①兩造約定蓋赫公司所承攬之「排洪道及排砂道補修工程」須配合偉傑公司工程進度於100年3月31日完工，惟因可歸責於蓋赫公司之事由，遲至100年5月23日始行完成該分項工程，縱扣除台電公司允以不計工期之11天，蓋赫公司仍逾期完工42天，已如上述。偉傑公司以其對蓋赫公司之逾期違約金債權，與應給付蓋赫公司之工程款為抵銷抗辯，自非無據。 ②按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例要旨參照）。 ③系爭合約第25條約定：「由於乙方（即蓋赫公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣工程總價千分之三」（原審卷㈠第12頁），核屬損害賠償預定之違約金。本院審酌蓋赫公司逾期完工部分僅為分項工程中之「排洪道及排砂道補修工程」，參諸行政院公共工程委員會修正公布之工程採購契約範本第17條第1 項第1款規定：「逾期違約金…。1.廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。『但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之＿（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之三）計算逾期違約金』」之精神（原審卷㈣第72頁），及蓋赫公司固有逾期完工情事，惟偉傑公司此部分工程僅遭台電公司計罰4日10萬元之違約金，且偉傑公司已受領全數工程款，認以上開分項工程之工程款1,142萬2,162元為計算基礎（原審卷㈠第59頁），按每日千分之三核算42日之逾期違約金，較為適當。蓋赫公司主張該違約金之約定過高，應依民法第252條之規定予以酌減云云，為無可取。依此計算，偉傑公司得請求之逾期違約金為143萬9,192元（11,422,162元×0.003×42日〈元下四捨五入，下同〉），偉傑公司於此範圍內為抵銷抗辯，核屬正當。至偉傑公司抗辯應以蓋赫公司向其領取之分項工程款估價單上表列工程款再加「按比例計算一式計價」之費用1,741萬7,207元作為違約金之計算依據，其得請求之逾期違約金為276萬9,336元云云，亦屬無據。㈢蓋赫公司請求偉傑公司給付工程款535萬4,471元，有無理由？偉傑公司以蓋赫公司未簽立保固保證金支票及保固切結書為由，行使同時履行抗辯權，有無理由？ ⑴兩造合意系爭工程結算之總工程款為2,994萬659元，蓋赫公司並同意偉傑公司得就壩頂之不鏽鋼鋼管欄杆不完全給付扣款18萬844元，兩造亦不爭執偉傑公司已給付蓋赫公司2,440萬5,344元之工程款。偉傑公司抗辯蓋赫公司施作系爭工程時，鑿除門框太寬、太深，致偉傑公司受有支出無收縮水泥費用之損害，固不可採，惟「排洪道及排砂道補修」分項工程因可歸責於蓋赫公司之事由致逾期完工42日，偉傑公司以其對蓋赫公司之143萬9,192元逾期違約金債權，與蓋赫公司之工程款債權為抵銷抗辯，自屬可採。從而，蓋赫公司請求偉傑公司給付391萬5,279元之工程款（29,940,659元－24,405,344元－180,844元－1,439,192元），洵屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。 ⑵依系爭合約第23條第3款付款辦法約定：「尾款15%，待業主（即台電公司）驗收合格支付甲方（即偉傑公司）尾款後，乙方（即蓋赫公司）按結算總金額5%之乙方銀行支票作為保固保證金及保固切結書始可請領尾款（30天期票）」（原審卷㈠第12頁），偉傑公司給付尾款與蓋赫公司開立保固保證金支票及保固切結書，應同時為之。又蓋赫公司既承攬系爭工程，自有擔保系爭工程無瑕疵之義務，其為系爭工程提供保固保證金支票及保固切結書以代實際提出保固金，亦屬其依約應履行之契約義務，該義務既經兩造約定蓋赫公司簽立保固保證金支票、保固切結書與偉傑公司支付尾款之義務應同時為之，則偉傑公司自得為同時履行抗辯。系爭工程既已完工並經台電公司驗收合格且支付全部工程款予偉傑公司，偉傑公司自有給付391萬5,279元工程款予蓋赫公司之義務。惟依上開約定，偉傑公司就15%尾款得行使同時履行抗辯，系爭工程15%之尾款為449 萬1,099元（29,940,659元×15%），惟蓋赫公司得請求偉傑公司給付之工程款僅為391萬5,279元，未逾上開15%尾款之約定範圍，偉傑公司得就蓋赫公司請求之工程款全部主張同時履行抗辯。從而，在偉傑公司給付391萬5,279元工程款予蓋赫公司之同時，蓋赫公司亦應交付結算總金額5%即面額149萬7,033元（29,940,659元×5%）之保固保證金支票及保固切結書予偉傑公司。至於偉傑公司抗辯蓋赫公司尚未交付偉傑公司「運離之混凝土碎塊總棄置數量及棄置場所等證明」，而為同時履行抗辯部分，因兩造並未約定此證明應於給付尾款同時為之，其部分之抗辯難認有據。七、綜上所述，偉傑公司未能證明蓋赫公司拆除排洪門原有門框時，鑿除太寬、太深，造成其受損害，其不得以此損害賠償額與蓋赫公司請求之工程款為抵銷。而「排洪道及排砂道補修」分項工程，因可歸責於蓋赫公司之事由致逾期完工，偉傑公司得以143萬9,192元之逾期違約金與應給付蓋赫公司之535萬4,471元（29,940,659元－24,405,344元－180,844元）工程款為抵銷。從而，蓋赫公司依系爭合約及承攬之法律關係，請求偉傑公司給付391萬5,279元工程款，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。偉傑公司就上開工程款之給付為蓋赫公司應交付結算總金額5%即面額149萬7,033元之保固保證金支票及保固切結書之同時履行抗辯，亦屬有據。又偉傑公司既得為同時履行之抗辯，且蓋赫公司迄未交付保固保證金支票及保固切結書予偉傑公司，則偉傑公司尚不構成給付遲延而無庸給付蓋赫公司法定遲延利息。蓋赫公司請求偉傑公司給付391萬5,279元工程款自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即不應准許。原審就上開不應准許之法定遲延利息部分，為偉傑公司敗訴之判決，即有未合。偉傑公司上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許部分，為偉傑公司敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合。此部分兩造上訴意旨分別指摘原判決對其不利部分違誤，求予廢棄，均無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。九、據上論結，本件偉傑公司之上訴為一部有理由，一部無理由，蓋赫公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 9 月 10 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官李媛媛法官王麗莉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 9 月 10 日書記官余姿慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度建上字第39號

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