103年度建上字第56號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 11 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第56號上　訴　人　新竹縣政府法定代理人　邱鏡淳訴訟代理人　許美麗律師張淑美律師王彩又律師上　一　人複代理人　蔡麗雯律師被上訴人　昱盛營造股份有限公司法定代理人　徐翠君訴訟代理人　沈朝標律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣新竹地方法院102年度建字第30號判決，提起上訴，經本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人於民國99年8月6日公開招標「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第3標）」工程，即新竹縣竹北市自強五路等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（下稱系爭工程），原由訴外人振鑫營造股份有限公司（下稱振鑫公司）得標，嗣因其棄標拒不履約，上訴人要求次低投標商即伊配合辦理決標，但伊與同道路之其他標案廠商在99年11月19日協調會，反應工期過短、人孔蓋下地及瀝青混凝土黏滯度5000±35%等不利施工事項，伊經上訴人同意將瀝青混凝土黏滯度標準修正為8000±35%後，始同意以新臺幣（下同）41,159,000元承攬系爭工程，並於99年12月31日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。惟伊於100年3月25日申報竣工，由上訴人與監造單位即訴外人天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司）查驗，伊已改善查驗缺失，復於100年5月31日、同年6月20日通知上訴人及天宇公司，經天宇公司確認送交上訴人准予核備後，伊請求上訴人驗收結案，上訴人卻以瀝青混凝土黏滯度檢驗結果不符合招標文件所載5000± 35﹪標準，拒絕辦理結算驗收，惟依系爭契約所附施工補充說明第7點約定瀝青混凝土黏滯度檢驗在8000±35﹪以內即為合格，上訴人在施工期間，亦曾以100年1月30日府工養字第0000000000號函載明該項標準，上訴人事後卻拒絕驗收，類推適用民法第101條第1項之規定，視為已驗收，上訴人應給付所餘工程款30,908,721元等情。爰依系爭契約第5條第1項第3款約定，求為命上訴人給付被上訴人30,908,721元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：伊將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程分為7個標案，於99年8月6日公告招標，其中第2標至第7標由振鑫公司得標，嗣其不願承作，伊依政府採購法施行細則第58條第1項第2款之規定，將第3標即系爭工程於99年 11月1日決標予次低標廠商即被上訴人，關於瀝青混凝土黏滯度標準，即已確定如招標文件之施工補充說明所載5000± 35﹪，兩造並無任何磋商空間，事後補簽書面手續，並非契約成立或生效要件。詎系爭契約所附施工補充說明卻將瀝青混凝土黏滯度誤載為8000±35﹪（含）以內，致伊以100年1 月30日府工養字第0000000000號函誤以該項標準通知廠商，嗣經伊發現後通知廠商，其中第2、4、5、6標廠商同意依招標文件約定瀝青混凝土黏滯度5000±35﹪辦理。被上訴人既未依招標文件所載瀝青混凝土黏滯度5000±35%標準施工，伊無法辦理結算驗收，自得拒絕給付工程款等語，資為抗辯。三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴判決，即判命上訴人應給付被上訴人30,908,721元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人聲明全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張其已依約完成系爭工程，上訴人卻以瀝青混凝土黏滯度不符合招標文件所載5000±35﹪標準，拒絕辦理結算驗收，類推民法第101條第1項之規定，視為已驗收，依系爭契約第5條第1項第3款約定，請求上訴人應給付工程款30,908,721元本息等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：㈠、上訴人將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程，分成7個標案，於99年8月6日公告招標，其中第2標至第7標原由振鑫公司得標，嗣振鑫公司棄標不願承作，上訴人依政府採購法第52條第1項第1款及同法施行細則第58條第1項第2款規定，於99年11月1日將第3標即系爭工程決標予次低標廠商即被上訴人等情，並提出決標紀錄為證（見原審3卷58頁）。雖被上訴人主張其係在99年11月19日協調會後，上訴人同意處理瀝青混凝土黏滯度、工期及人孔蓋施作等問題，始在99年11月1決標紀錄上補蓋公司大小章，並非於當日即決標云云。然查，被上訴人固不同意以原決標價承攬系爭工程，並在99年11月1日廠商議價審核決定書上勾「否」乙節（見本院卷121頁），惟觀諸決標紀錄所示，上訴人依政府採購法施行細則第58條之規定，於99年11月1日下午2時決標予被上訴人，得標廠商代表欄位亦蓋有被上訴人公司大、小章印文。倘若被上訴人係在99年11月19日協調會後，始補蓋決標紀錄印文，則上訴人顯無可能依政府採購法第52條第4項規定，提前以99年11月8日府工養字第0000000000號函將決標紀錄檢送予其他廠商（見本院卷124頁），足見上訴人所辯系爭工程於99年11月1日決標予被上訴人等語，自屬可取。㈡、雖上訴人以系爭工程之契約內容於決標時即已確定，兩造僅事後補簽書面手續，並無任何磋商空間，應以招標文件為準云云，並提出最高行政法院98年度判字第38號判決及行政院公共工程委員會（下稱工程會）意見為證（依序見原審3卷53至57、85頁）。惟按政府採購以公開招標方式為之，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，檢具相關文件參與投標，公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商表明願受投標須知內容所拘束，則進入訂約程序前之招標、審標、決標等作為為執行公權力之行為，因採購機關與參與投標廠商尚未成立任何私法關係，如生爭議，依行政私法雙階理論，應循異議、申訴程序救濟（政府採購法第74條至第76條、第83條、第85條之1至第85條之4參照），至於締約後之履約及驗收等則屬私法行為，應受（私法）契約及民法相關規定之規範。準此，採購機關與得標廠商締約後，本諸契約自由原則，雙方在意思表示合致下所變更契約內容，則非法所不許。況最高行政法院98年度判字第38號判決係以：「…採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日」等語，無非闡述招標公告為要約引誘，廠商投標為要約，經採購機關決標即承諾，契約於斯時即告成立，並無禁止締約雙方日後不能變更契約內容。至工程會以：「至於決標後之簽約，應依機關原招號標文件及廠商投標文件內容辦理，其逕洽次低標廠商以『8000±35%（含以內）』之情形簽約，已改變招標文件，自非法允許」等語，顯未審酌上訴人與各標廠商在99年11月19日協調會取得之共識（詳後述），自不能在履行私法階段，將上訴人內部疏失責任，反歸責於簽約廠商。是上訴人執此抗辯系爭契約應以決標時招標文件內容為準云云，顯係將契約成立時點與契約變更內容，混為一談，自無可取。㈢、被上訴人主張振鑫公司棄標後，其他投標廠商均不同意以原決標價承攬，上訴人為達成施政目標，召開99年11月19日協調會，與會廠商提出工期過短、人孔蓋下地施工困難及瀝青混凝土黏滯度檢驗標準「5000±35%」等不利施工問題，上訴人同意將瀝青混凝土黏滯度修正為「8000±35%」等語，上訴人則抗辯協調會當日並未達成變更瀝青混凝土黏滯度標準云云。惟查，證人即上訴人工程處使用管理科技士魏宇祥在法務部調查局新竹調查站（下稱新竹市調站）調查時陳稱：重新決標給次低標廠商後1個禮拜內，還沒有簽約前，處長范萬釗邀請各決標廠商到工務處養護科辦公室開協調會，廠商提出工期不能縮短，回收料不能用，導致無法符合原設計黏滯度標準，人孔蓋下地等問題，范萬釗當場裁示請養護科協助解決，並請決標廠商儘速送合約書到新竹縣政府，立即開工…鍾全福〈即第7標家威營造有限公司（下稱家威公司）代表〉在協調會表示前工程招標案關於分離回收後瀝青材料黏滯度標準係「5000±35%」，依第1標施工經驗，回收料可能不能用，須另購其他回收料，應修改不要強制購回回收料，或放寬瀝青黏滯度標準為「8000±35%」，廠商以為范萬釗已經同意，所以才會更改合約內容送至新竹縣政府，伊也以為范萬釗同意廠商變更內容，但事後並未以口頭或書面將變更內容簽奉長官核定等語（見原審3卷105至107頁）；證人即群鴻工程顧問有限公司員工張坤棋亦陳稱：第1次協調會結束後，與會廠商要求養護科李秀珠提供契約範本，並將瀝青混凝土黏滯度由「5000±35%」改為「8000±35%」，但李秀珠表示無法修改，龍炎營造有限公司（下稱龍炎公司）林興龍請伊協助，伊依協調會之共識，將瀝青混凝土黏滯度標準由「5000±35%」修改為「8000±35%」，再列印交給新竹縣政府養護科，魏宇祥事後經伊告知後，也表示知情等語（見原審3卷114至117頁）；證人即上訴人養護科技工李秀珠陳稱：龍炎公司林興龍在協調會後，請伊下載契約及相關資料原始版本，林興龍表示6家得標廠商與縣政府已達成共識，工期、人孔蓋及瀝青混凝土黏滯度由「5000±35% 以內」改為「8000±35%以內」，魏宇祥表示會將修改內容簽報給長官，後來張坤棋拿來2頁改過合約內容，魏宇祥表示已達成共識可以更換，經伊抽換契約內容後，廠商陸續來拿新契約等語。嗣在臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）101年度偵字第433號貪污案件偵訊時則稱：魏宇祥拿2張修正後資料，說要放進契約內，魏宇祥表示會上簽呈等語（依序見原審3卷108至112、118頁反面）。再參酌第2 標即毅安營造有限公司負責人黃忠鴻陳稱：協調會當天，范萬釗要求得標廠商與劉冠德、魏宇祥進行討論黏滯度問題，並找出可解決的辦法，伊記得當天以討論方式達成共識處理工期、人孔蓋下降及黏滯度，亦即工期依合約進行，人孔蓋下降委其他工程趕工，瀝青混凝土黏滯度標準改為8000±35 %等語（見原審3卷72頁）；第4標即龍炎公司代表林興龍陳稱：協調會上大家都有提高黏滯度之共識等語（見本院卷90至94頁）；第5標即永發營造有限公司代表蔡翔貞陳稱:在簽約之前，處長范萬釗找廠商開協調會，當時家威公司代表鍾全福表示希望能提高黏滯度，養護科代表允諾會處理等語（見原審3卷78頁）；第6標即茂盛營造有限公司代表鄭智仁陳稱：伊到達協調會會現場，有人反應工期及人孔問題，大家討論瀝青混凝土黏滯度，有人提到公路局招標標準為8000± 35%，但沒有結果，因為已開過協調會，伊並不覺得契約將瀝青混凝土黏滯度改為8000±35%有何不正常等語（見同上卷80頁）。從而，上訴人召開99年11月19日協調會，廠商提出「工期」、「人孔蓋下地」及「瀝青黏滯度標準」等問題，經上訴人承諾協助處理，雖無具體修改內容，惟已達成解決瀝青混凝土黏滯度標準之共識，堪予認定。縱上訴人工務處技士魏宇祥誤解處長范萬釗裁示養護科解決之意，將招標文件之施工補充說明關於瀝青混凝土黏滯度「5000±35﹪（含）以內」（見原審2卷29頁），修改如系爭契約內所附施工補充說明「8000±35%（含）以內」（見原審1卷122頁），卻未在100年1月3日簽呈內載明，即呈交長官簽核（見原審2卷61頁），雖不符合公共工程契約變更程序，然此僅係上訴人內部作業疏失，並不影響被上訴人取得上訴人允諾處理瀝青混凝土黏滯度之共識後，再同意簽署上訴人提出修改後系爭契約之意思表示。足見，原決標文件關於瀝青混凝土黏滯度內容，經兩造及其他標廠商在協調會所取得共識，事後已變更如上訴人提出系爭契約版本甚明。㈣、雖上訴人再以被上訴人副總經理李訓成在99年11月19日協調會，並不知瀝青混凝土黏滯度改為「8000±35%（含）以內」，兩造並未達成修改合意云云。惟查，李訓成在上開偵查案件偵訊時陳稱：協調會上家威公司的子良向科長劉冠德反應黏滯度太低，希望能提高，因為伊不懂黏滯度，當時6家公司、監造群鴻公司及魏宇祥都在場，由監造群鴻公司「小黑」及承辦人魏宇祥討論，有提到8000到10000會比較好，魏宇祥沒有說要調到8000，只是說要調整，這部分由公司品管主任處理，伊不用管等語（見原審3卷69至70頁）。可見，被上訴人副總經理並非專業人員，其雖不知瀝青混凝土黏滯度調整標準，惟已確認協調會達成修改黏滯度標準之共識，交由被上訴人內部品管人員執行，並不影響兩造事後就瀝青混凝土黏滯度標準修正為「8000±35%」之合意。況且，上訴人於100年1月7日召開施工前協調會，其會議紀錄第6點記載：「契約書內黏滯度標準誤植為8000±35%，業務單位將發文修正為8000+35%」等語，經上訴人以100年1月31日府工養字第0000000000號函通知6家得標廠商及2家監造公司，以「旨案有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7點辦理維持許可差8000±35%（poises）」等語（依序見原審2卷 34至35頁、1卷20頁）。雖上訴人辯以其在不知系爭契約修正瀝青混凝土黏滯度標準下，誤發上開函文云云，惟上訴人工務處承辦人員基於協調會之共識，修正系爭契約關於瀝青混凝土黏滯度標準，經被上訴人同意後簽約，再送請上訴人簽核用印，兩造已達成修改瀝青混凝土黏滯度標準為「8000±35%」之合意，並不受上訴人內部作業疏失所影響等節，前已敘明，則上訴人否認上開合意存在，並抗辯誤發上開函文云云，即無可取。再者，兩造間就系爭契約履約事宜，與其他第2、4、5、6標廠商事後願修改瀝青混凝土黏滯度無關，況上訴人在施工期間，未曾就瀝青混凝土黏滯度與被上訴人有何協商，直至被上訴人完工請求驗收結案，始執此抗辯拒絕驗收，殊無可取。至上訴人認技士魏宇祥及群鴻公司人張坤棋承辦系爭工程涉有舞弊情事，經新竹市調站以違反貪污治罪條例案件移送偵辦，惟經新竹地檢署檢察官偵查後，認魏宇祥與張坤棋未遵簽准報核程序，即依協調會共識修改契約內容，尚查無工程舞弊情事，予以不起訴處分確定在案，有101年度偵字第433號不起訴處分書可參（見原審2卷41 至47頁）。是上訴人否認兩造事後合意修正瀝青混凝土黏滯度標準為「8000±35%」云云，即無可取。㈤、再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。依系爭契約第5 條第1項第3款約定：「驗收後付款：廠商每月應書面通知機關將已完成之工作單查驗，並檢附明細表、施工照片等相關資料，機關應於接獲查驗通知30日內完成查驗程序，驗收後付款為依契約單價結算總額百分之百，驗收合格後於接到廠商提出之請款單據起20日內付款」等語（見原審1卷85頁），兩造係以驗收合格後接到被上訴人請款單20日內之事實發生，為既存工程款債務之清償期。查被上訴人於100年3月25日申報竣工，並請上訴人及天宇公司進行查驗，並改善查驗缺失後，經天宇公司確認並檢送上訴人准予核備，被上訴人以100年9月2日（100）昱盛工字第Z00000000000號函催請上訴人驗收結案等情，復有工程竣工報告表、改善查驗缺失函及催告函可參（依序見原審1卷54、10至16頁）。雖上訴人以系爭工程瀝青混凝土黏滯度未達5000±35%標準，拒絕辦理結算驗收（見原審1卷17至19頁），惟系爭工程之瀝青混凝土黏滯度已達系爭契約約定「8000±35%」標準，上訴人執修改前之舊標準拒絕辦理驗收結案，為無理由，前已敘明。從而，被上訴人類推適用民法第101條第1項規定，主張視為上訴人已驗收系爭工程，依工程款結算書所載工程款30,908,721元（見原審1卷22頁）之清償期業已屆至，請求上訴人給付30,908,721本息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請求上訴人給付工程款30,908,721元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年6月7日，送達證書見原審1卷306頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 11 月 25 日工程專庭審判長法官王聖惠法官呂淑玲法官傅中樂正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 11 月 25 日書記官明祖星附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度建上字第56號

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