臺灣高等法院103年度建上字第73號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 07 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第73號上　訴　人　宏斌系統科技有限公司
法定代理人　羅文利
訴訟代理人　邱群傑律師
複代理人　　許卓敏律師
被上訴人　　捷辰機電工程有限公司
法定代理人　張益源
訴訟代理人　林明正律師
複代理人　　陳奕霖律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年4 月21日臺灣士林地方法院101 年建字第39號第一審判決提起上訴，本院於104 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（一）關於本訴部分命上訴人給付超過新臺幣伍萬肆仟玖佰陸拾捌元，及自民國一０一年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告；（二）關於反訴部分，駁回上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；（三）訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄（一）部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
前開廢棄（二）部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰叁拾肆萬玖仟柒佰壹拾捌元，及自民國一０二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔；反訴部分由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾玖萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰叁拾肆萬玖仟柒佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。此規定於二審程序中亦為同法第463 條準用之。查，上訴人上訴聲明原為：㈠原判決關於命上訴人宏斌系統科技有限公司給付被上訴人捷辰機電工程有限公司新臺幣（下同）103 萬948 元及其利息暨准予假執行之部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。反訴上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項反訴部分廢棄。㈡反訴被上訴人捷辰機電工程有限公司應再給付反訴上訴人宏斌系統科技有限公司450 萬9,011 元及自民國（下同）102 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第15至16頁）。嗣上訴人於103
年8 月18日將上訴聲明減縮為：原判決關於命上訴人宏斌系統科技有限公司給付被上訴人捷辰機電工程有限公司超過97萬5,980 元及其利息暨准予假執行之部分均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。反訴上訴聲明第二項減縮為：反訴被上訴人捷辰機電工程有限公司應再給付反訴上訴人宏斌系統科技有限公司342 萬9,265 元及自102 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第38頁），上訴人復於104 年7 月9 日言詞辯論期日，將本訴上訴聲明及反訴上訴聲明第二項減縮內容如下（見本院卷二第182 頁及反面），核其所為係減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3
款之規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：
本訴上訴聲明：
㈠原判決關於命上訴人宏斌系統科技有限公司給付被上訴人捷辰機電工程有限公司超出5 萬4,968 元及其利息暨准予假執行之部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
反訴上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項反訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人捷辰機電工程有限公司應再給付上訴人320 萬9,195 元，及自102 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢反訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣反訴上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
本訴答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、本訴部分：
㈠被上訴人主張：伊向祝園實業股份有限公司（下稱祝園公司）承攬甲山林建設水公園之新建工程，將該工程給排水系統部分（下稱系爭工程）交由上訴人公司承攬，兩造並於97年6 月20日簽訂機電工程承攬合約（下稱系爭合約），系爭工程總價為3,400 萬元（含稅，以下價額未註明均含稅）。上訴人自99年12月起即未繼續施作系爭工程，僅完成89.427754%之進度，後續均由被上訴人代為施工，並支出點工及材料費用。兩造於100 年5 月10日決議，上訴人同意被上訴人派員處理、改善系爭工程缺失，一切費用由應給付予上訴人之工程款中扣除。依系爭合約第9 條，系爭工程自100 年5 月23日即已逾期，迄至100 年6 月23日系爭合約終止，被上訴人為辦理現場缺失改善而支出點工款、材料款及上訴人衛浴未安裝等金額合計為493 萬7,800 元（包括未依合約約定使用ST管配PVC ，而遭業主扣款137 萬2,399 元部分，如原審判決附表一所示）；又依系爭合約第9 條約定，逾期應以工程總價1000分之3 ，自工程款或保證金內扣除罰款，上訴人逾期完工已超過30日，應賠償被上訴人之逾期罰款為306 萬元（計算式：34,000,000元×3/1,000 ×30＝3,060,000 元
），合計為799 萬7,800 元（4,937,800 ＋3,060,000 ＝7,997,800 ）。爰依系爭合約提起本件訴訟，請求上訴人應給付799 萬7,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保准為假執行之宣告。
㈡上訴人則以：系爭工程除給排水工程外，尚有由被上訴人提供馬桶等衛浴設備，上訴人僅負責安裝，惟並非一次安裝固定數量，施工時間、數量均不固定，長期下來，造成上訴人人力調度困擾與負擔，上訴人遂於99年11月3 日、11月12日與被上訴人達成協議，合意終止系爭合約，並就完成部分辦理減帳結算，後續工程即均由被上訴人自行完成，與上訴人無涉，自不得請求上訴人給付。退步言之，被上訴人既主張上訴人已於100 年6 月終止合約，則後續被上訴人自行點工施作部分亦與上訴人無涉，且被上訴人所提出點工、派工及施工照片，均無法確認是否屬於上訴人施作範圍及金額，自無被上訴人所指違約未完成或逾期完工之情形。就衛浴設備未安裝之金額102 萬4,779 元（未稅價額975,980 元），經兩造於99年11月3 日簽訂協議，上開費用由系爭契約總價3,400 萬元內辦理減帳，不能再自上訴人工程款中扣除等語置辯。
三、反訴部分：
㈠上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬系爭工程，迄至99年11月12日兩造協議終止時，上訴人已完成系爭工程95% ，系爭工程總價為3,400 萬元，扣除上訴人已領取之3,040 萬5,436 元，再扣除兩造協議減帳128 萬5,215 元、未安裝衛浴設備之102 萬4,779 元及上訴人不爭執之瑕疵修補費用5 萬4,968 元，上訴人就原契約部分尚有122 萬9,602 元未給付（34,000,000－30,405,436－1,285,215 －1,024,779 －54,968＝1,229,602 ）。系爭工程曾於97年9 月18日辦理2 次業主指示變更追加工程（下稱業變追加工程），並有1 次A 至G 棟客戶指示變更追加工程（下稱客變追加工程），第1 次業變追加工程金額為68萬8,970 元，被上訴人已給付完畢。第2 次業變追加工程第12-40 項總價金額275 萬2,324 元，被上訴人僅給付146 萬7,108 元，尚有128 萬5,216 元未給付，扣除原審已判命被上訴人返還保留款22萬66元後，被上訴人尚欠上訴人第2 次業變追加工程部分金額為106 萬5,148 元（2,752,324 －1,467,108 －220,066 ＝1,065,150 ，上訴人誤計為1,065,148 ）。而A 至G 棟客變追加工程金額為91萬4,445 元，係依被上訴人指示所為，亦係依被上訴人提供之單價表計算金額，上訴人已於99年10月19日施作完畢，且於99年10月19日即製表及提出工程報價單、施工圖、照片為據向被上訴人請款，惟被上訴人拒絕辦理變更及支付相關款項。綜上，被上訴人尚應再給付上訴人之工程款合計為320 萬9,195 元（1,229,602 ＋1,065,148 ＋914,445 ＝3,209,195 ，細目詳如附表所示），爰依兩造間承攬關係，提起反訴，並聲明如前所示。
㈡被上訴人則以：上訴人並未完成系爭工程，亦未於99年11月12日終止結算，而僅完成89.427754%，伊自無再給付上訴人工程款之義務。被上訴人請上訴人追加臨時裝置項目，係業主即甲山林建設之變更項目，即工程慣例所稱業變追加，經兩造議價為275 萬2,324 元（未稅價額為262 萬1,261 元），上訴人已實領146 萬7,108 元，就客變追加工程部分，上訴人因工期不確定等因素提早退場並未施作，兩造並無辦理加減帳，上訴人亦無配合辦理客變工程之逐戶點交，上訴人既未辦理後續保固及維修，毋庸給付，且上訴人所提出請求部分係屬原工程之修繕，並非客變追加，故上訴人請求被上訴人給付客變追加工程款，顯無理由等語置辯。
（就本訴部分，原審判決上訴人應給付被上訴人未安裝衛浴設備款97萬5,980 元（未稅）及修補瑕疵費用5 萬4,968 元，共計103 萬948 元，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分中金額97萬5,980 元本息部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服；另反訴部分原審判決被上訴人應給付上訴人原合約之工程保留款21萬8,544 元，及第2 次業變追加工程保留款額22萬66元，合計43萬8,610
元，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分中金額320 萬9,195 元，聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，均未據上訴，故被上訴人敗訴部分未繫屬本院，本院無庸審理。）
四、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人將其所承攬甲山林建設水公園之新建工程中之給排水系統，交上訴人承攬，於97年6 月20日簽訂機電工程承攬合約，約定工程價款為3,400 萬元，採總價承包方式，其價款已包括施作工資、管料設備費用，有系爭合約書在卷可憑（見原審卷三第70至95頁）。
㈡上訴人於99年12月即未再施作系爭工程（見原審卷三第37頁、第64頁背面、第106 頁背面）。
㈢被上訴人修補瑕疵款項為5 萬4,968 元，上訴人未安裝衛浴設備金額為102 萬4,779 元（未稅價額97萬5,980 元），兩造於99年11月12日協議減帳128 萬5,215 元（未稅價額122
萬4,015 元）。
㈣兩造簽訂系爭合約後，曾辦理追加，第1 次業變追加工程金額為68萬8,970 元，被上訴人已給付完畢；第2 次業變追加工程第12-40 項總價為275 萬2,324 元，被上訴人僅給付146 萬7,108 元；第3 次客變追加A 至G 棟客變工程迄至99年12月間上訴人退場時，被上訴人尚未進行估驗。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人得請求被上訴人給付工程款為何？
㈡上訴人得請求被上訴人給付第2 次業變工程款為何？
㈢上訴人得否請求被上訴人給付第3次客變工程款？
茲析述如下：
㈠上訴人得請求被上訴人給付工程款為何？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項及第505 條第1 項分別定有明文。經查，依證人即上訴人派駐現場施工人員林清華於原審到庭證述：「（問：給排水部分，是否已差不多完工了？）我的認知是差不多了，只剩下衛浴設備」、「（問：為何會撤出場區？）因為工期無法掌握，因為不知客戶何時要裝」、「（問：是否你們離開時，捷辰是否已付給宏斌在當時應拿的工程款？）應該拿了89% ，剩下還沒給。因為剩下的衛浴設備沒有完成，那部分就不用給了。我的認知是應該扣除單項一個沒做的金額，剩下的才是剩餘的工程款」、「（問：為何會撤出場區？）因為工期無法掌握，因為不知客戶何時要裝，而且我也沒辦法跟宏斌這邊請到款，所以才撤出。」、「（問：退場時有無就你們的部分作驗收？）當時就公設點交作驗收。因為在驗收，所以他們會通知我。」、「（問：退場之後衛浴設備由何人處理？）如果沒裝，請依合約單價扣除。」、「（問：被證一的第一份工務會議，你是否清楚內容？）這我看過，如果衛浴設備沒有做，就請捷辰來派工扣除。」、「（問：這張是指宏斌要退出這個工程的意思？）是。我的認知就是剩下沒有裝的部分就由捷辰自己，以及配合交屋的部分也請他扣除。」、「（問：捷辰是否同意？）捷辰是跟我說，哪邊沒有做好或有缺失的，他們派工來施作、（拍）照片後，再扣除金額。捷辰現場的副理跟我說的，是莊榮斌。」等語（見原審卷三第109 至112 頁），與證人即被上訴人派駐之現場管理工程師莊榮斌證述，上訴人當時確實有向被上訴人表示要退出，並由被上訴人接手等語（見原審卷七第135
頁），互核相符。綜觀系爭合約約定工程範圍除機電核准圖說中所示給排水工程、給排水相關系統施作安裝等施工工程外，尚包括配合客戶逐一交屋及管委會成立及驗收公設等極度不確定工項，且承攬方式係總價承包，並配合被上訴人需求，控制造價成本方式承攬，惟契約又無期限之約定，而付款係按估驗進度請款，再依實際完成數量及請款比例項目金額付款等情（見系爭合約第3 、6 條），足見證人林清華前揭證述系爭工程主要需實際施工之系統工程均已完成，僅衛浴設備等各戶設備尚未完全完成，而此部分因有無法配合逐一客戶等不確定時程安裝施工之變數，始萌生退場之意等語，尚與常情相符，應可採信。
2.復觀諸上訴人所提出99年11月3 日工務會議記載：「衛浴設備臨時馬桶拆除，客戶要求換正式馬桶，如宏斌撤場後續由捷辰接手處理，每只馬桶依500 元作減帳。驗屋、交屋宏斌未能依合約配合派工，會議中達成協議，依（戶/ 扣2 小時抵），合約共計374 戶，共748 小時，2300/ 工÷8 小時＝
288 ，共扣除748 小時×288 元＝215,424 。1F、14F 器具
安裝部分與宏斌作個切割。溫泉管配置宏斌部分已減帳，後續施作部分由捷辰接手，派點工施作」，以及99年11月12日會議載記內容：「PS .宏斌系統科技有限公司（即上訴人），雖『結算』仍需負保固及修繕責任」等語，並經證人莊榮斌簽名確認（見原審卷一第52至53頁），依上開協議內容，被上訴人已同意接手施作，而被上訴人亦未表示上訴人離場時有任何工項施作逾期之情形，足見被上訴人確已知悉上訴人不再進場施工並同意其離場，且兩造就上訴人不再進場施工後之工程減帳結算方式亦已達成協議。則上訴人主張兩造於99年11月3 日及同年月12日達成協議，合意終止系爭工程等語，洵堪認定。
3.上訴人主張伊退場時已完成工程進度實際為95% ，並以前開99年11月12日協議為據，惟為被上訴人所否認，且與上訴人自行提出99年12月估驗計價之工程進度表為89% 不符（見原審卷三第30、31頁）。經查：
⑴依證人即上訴人派駐現場施工人員林清華到庭證述：「（問：給排水部分，是否已差不多完工了？）我的認知是差不多了，只剩下衛浴設備」、「（問：衛浴設備占工程進度多少？）差不多10幾% 」、「（問：衛浴是全部沒有施作？還是部分施作？）客戶通知派工施作才會施作」、「（問：退場之後衛浴設備由何人處理？）如果沒裝，請依合約單價扣除。」、「（問：還有多少衛浴設備的單價可以扣除？）我自己計算過，大概100 多萬元。」、「（問：是否你們離開時，捷辰是否已付給宏斌在當時應拿的工程款？）應該拿了89% ，剩下還沒給。因為剩下的衛浴設備沒有完成，那部分就不用給了。我的認知是應該扣除單項一個沒做的金額，剩下的才是剩餘的工程款」等語（見原審卷三第109 至112 頁），堪認上訴人離場時僅剩衛浴設備部分未施作，其餘應均已施作完成。
⑵依據系爭合約單價表顯示，系爭工程工項主要包括「衛生器具設備工程」、「給水系統配管及附屬設備工程」及「排水系統配管及附屬設備工程」等，契約價金分別為477 萬1,075 元（系爭合約單價表列示未稅價額4,543,881 元）、1,482 萬2,333 元（系爭合約單價表列示未稅價額14,116,507元）及1,440 萬6,592 元（系爭合約單價表列示未稅價額13,720,564元），合計3,400 萬元（未稅價額合計32,380,952元），故衛生器具設備工程約占全合約14.0326%（4,771,075
÷34,000,000＝14.0326%），除衛生器具設備工程外，其餘
工項約占全合約85.9674%（100 －14.0326 ＝85.9674 ）。故依上訴人所提出之99年12月估驗計價工程進度表，顯示其完工比例為89% ，已超過「給水系統配管及附屬設備工程」及「排水系統配管及附屬設備工程」之比例，亦可見上訴人於99年12月估驗計價前，已完成「給水系統配管及附屬設備工程」及「排水系統配管及附屬設備工程」，僅有「衛生器具工程」部分未完成，核與林清華前揭所述，僅剩部分衛生器具工程未完成施作等情相符。
⑶前揭衛生器具設備工程中，經被上訴人清點，上訴人未施作之數額為102 萬4,779 元（未稅價額為975,980 元，原被上訴人清點價額為1,019,780 元，見原審卷七第75頁，經原審判決975,980 元後，兩造均不爭執，見不爭執事項㈢），與前述證人林清華所稱約有100 多萬元未完成施作等情相符，足認上訴人於99年12月離場時，經被上訴人清點，上訴人尚有102 萬4,779 元之衛浴設備工程尚未完成。另兩造於99年11月12日終止系爭合約時同意減帳扣除128 萬5,215 元（未稅價額1,224,015 元，見原審卷一第35頁，不爭執事項㈢）。是上訴人於離場時已完成系爭工程數額為3,169 萬0,006
元（合約金額34,000,000元－未完成之衛浴設備工程款1,024,779 元－兩造協議減帳費用1,285,215 ＝31,690,006元）。
⑷關於衛浴設備未安裝部分，被上訴人雙方同意扣減102 萬4,779 元（未稅價額975,980 元），其數額係援引被上訴人所提出之數量清點單，有上開數量清點單附卷可稽（見原審卷七第75頁），經比對上開數量清點單及原合約單價明細表（見原審卷三第92頁），工項名稱及合約數量內容一致，堪認被上訴人所列扣減之數量清點單屬原契約項次壹一「衛生器具設備工程」項下各分項工程項目，故屬原契約工項，由於本項已與上訴人請求之工程尾款合併計算（詳如前述理由3.之⑶部分），故無須重複於本訴部分扣減。是以，本訴部分除上訴人自認之瑕疵修補費用5 萬4,968 元外，被上訴人不得再為請求，上訴人此部分之抗辯，為有理由。
4.綜上，揆諸上訴人彙整之歷次估驗計價款及已付工程款彙整表（見原審卷三第30、31頁），被上訴人對上開上訴人整理之彙整表亦表不爭執（見本院卷第230 頁）。經比對估驗明細表，上訴人於最後一期（即第24期）估驗計價時完成89.427754%，故計算已估驗數額為30,405,436元（合約金額34,000,000元×完成估驗比率89.427754%＝30,405,436元），保
留款為218,544 元。從而就原合約範圍上訴人尚得請求被上訴人給付150 萬3,114 元（上訴人完成工程數額31,690,006元－已估驗數額30,405,436元＋保留款218,544 元＝1,503,114 元），扣除原審判決已判准保留款218,544 元，於原契約部分，上訴人得再請求被上訴人給付128 萬4,570 元（上訴人於原契約部分得請求之款項1,503,114 －原審已判給218,544 元＝1,284,570 元）。
㈡上訴人得請求被上訴人給付第2次業變工程款為何？
1.依系爭合約第4 條承攬方式約定：「乙方（即上訴人）以總價承包，高施工品質、責任施工並配合甲方（即被上訴人）之需求，控制造價成本之方式向甲方承攬本工程。除了因甲方要求重大之設計變更外，不另作追加」、第6 條付款辦法第3 款約定：「基於第4 條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減時，甲方得依照本合約所訂單價訂算增減之」及第10條工程變更約定：「本工程基於第4 條承攬方式，需加減帳處理時：⑴合約工程項目之追加減，依該工程項目之合約單價、數量為準，管理費、利潤、加值營業稅等相關費用，則依工程金額比例計算增減之。⑵新增工程項目：以雙方議價方式為之，若因雙方議價不成，則甲方得另行發包施工，乙方不得異議或故意阻撓，並不得請求額外費用及工期」等語，足見系爭工程雖為總價承攬，惟倘施工中發生需施作與原約定不符，致原有約定工程項目數量有增減，仍可辦理加減帳（見原審卷一第10至12頁），是以上訴人得就已施作之變更新增工項請求被上訴人給付承攬報酬。
2.經查，第2 次追加工程總價金額275 萬2,324 元（未稅價額2,621,261 元），被上訴人僅給付146 萬7,108 元等情，為兩造到庭均不爭執（見不爭執事項㈣）。復依被上訴人提出經證人林清華簽領之單據列示：「業變工程2,621,261 元（未稅），須折讓追減金額1,224,015 元（未稅），結餘款項1,397,246 元＋5%營業稅＝1,467,108 元。業變保留款15%
＝220,066 元（含稅），本次實領金額1,247,040 元（含稅）（99年11月18日）」等語（見原審卷三第60頁），前述折讓追減金額128 萬5,215 元（未稅價額1,224,015 元）與兩造於99年11月12日協議所載結算減帳金額相符（見原審卷一第53頁，不爭執事項㈢），足見上訴人已完成系爭第2 次業變追加工程，且經辦理結算減帳。依此，該部分工程價金為275 萬2,324 元，而被上訴人僅支付146 萬7,108 元（詳不爭執事項㈣），故上訴人尚得請求第2 次業變工程款應為1,06萬5,148 元（第2 次業變追加工程款2,752,324 元－兩造不爭執被上訴人已支付1,467,108 元－原審判決已判第2 次業變工程保留款220,066 元＝1,065,150 元，以上訴人請求之1,065,148 元為準）。
3.再者，本院審酌兩造於99年9 月28日就第2 次業變工程之議價紀錄列示，第2 次業變追加議價後數額為275 萬2,324 元（未稅價額2,621,261 元），其中並未包括「水錘吸收器」、「釋氣閥」及「溫泉配管」等工程項目（見本院卷第55至57頁）。又經比對系爭合約（即原合約）單價表顯示上開「水錘吸收器」、「釋氣閥」及「溫泉配管」等追減項目均屬原合約項次二「給水系統配管及附屬設備工程」第5 、14及15項工項（見原審卷三第93頁），故兩造於99年11月12日協議除追減上開「水錘吸收器」、「釋氣閥」及「溫泉配管」等工項外，其餘追減項目包括：「施工圖套繪」、「文件用印費」、「文書資料費」、「影印傳真等雜費」、「廚房龍頭安裝費」、「配合驗屋費用」及「管理費用（人事）」等項，均非屬前述兩造99年9 月28日關於第2 次業變議價所增加之項目，且約定「以合約單價減帳」，由此可知此部分是屬於原合約「利潤及管理費（含施工圖及竣工圖）」等項下應支付之費用（見原審卷三第91頁）。因此，兩造於99年11月12日協議減帳128 萬5,215 元（未稅價額122 萬4,015 元（見不爭執事項㈢），此部分扣折讓追減金額，堪認屬於系爭合約之約定工項，由於該金額屬原合約範圍，已於原合約得請求工程款扣除（詳如前述理由3.之⑶），自無庸於上訴人請求之第2 次業變追加工程款中重複扣除，附此敘明。
㈢上訴人得否請求被上訴人給付第3 次客變工程款？
1.按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511 條及第512 條第2 項規定自明（最高法院90年度臺上字第667 號判決參照）。上訴人主張因客變追加（A-G 棟）所增加之工程款，於99年10月19日即已施作完成云云，雖據其提出工程報價單、圖說及照片等件為據（見原審卷五第26至78頁、卷六第7 至396 頁、卷七第10至24頁）。惟查：上訴人雖提出有被上訴人法定代理人簽認之變更單價表（見原審卷七第158 至160 頁、卷八第6 、8 頁），然據上僅能認定上訴人主張被上訴人要求伊為客變報價項目及圖說等情為真，至於上訴人主張伊已施做完畢等情，雖據證人林清華於原審提出工程記錄照片光碟，經本院翻印附卷後，其上有註明施工地點及內容（見本院卷二第35至169 頁），已為被上訴人否認，並據其提出清點結果為憑（見原審卷七第30至56頁），因上訴人進行第3 次追加A 至G 棟客變工程迄至99年12月間退場時，被上訴人尚未進行估驗等情，為兩造到庭所不爭執（見不爭執事項㈡），且據證人莊榮斌於原審證述明確在卷屬實（見原審卷七第134 至135 頁），足見因上訴人已提早撤場，未配合逐戶點交，而未能會同被上訴人確認實際施作之情形，僅由前述證人林清華所提出現場工程記錄相片，無法判斷其已完成之工作，是否具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於被上訴人為有用者，上訴人復無法舉證以實其說（上訴人不同意以專業鑑定方式證明其客變工程已完成施工，見本院卷一第233 頁），自難僅以前述工程記錄照片，逕自認定上訴人已完成第3 次客變工作。再審酌上訴人既於99年11月即與被上訴人達成退場不再繼續施作之協議，倘被上訴人就此早已完成客變追加工程而未付款，豈有均未有催告或協議如何付款，是其主張已完成此部分客變追加工程，而得請求追加款，自不足採。綜上，被上訴人既否認此部分工程成已完成驗收，上訴人復無法舉證以實其說，亦無相關資料認定上訴人已施作完畢，被上訴人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（民法第505 條參照）。故上訴人主張被上訴人應給付第3 次客變之工程款91萬4,445 元，為無理由。
2.至於被上訴人抗辯：於前述A 棟至G 棟客變戶核對表有列應減價之工項，經其計算經減價後上訴人已無費用得以請求（見原審卷七第26至28頁），及其於本院上訴期間主張上訴人須配合驗收，並應就瑕疵項目進行修繕，然上訴人逕行離場未履行契約義務，保固責任亦難釐清（本院卷二第4 頁）云云。惟查，上開被上訴人所提減價之工項及瑕疵擔保之部分，均屬被上訴人應提出之抵銷抗辯，然被上訴人並未提出抵銷，自非本院審理範圍，縱其於核對表列示減價有抵銷之意思，然上訴人否認有應減價之工項（見原審卷七第103 至117 頁），被上訴人復未提出相關證據以實其說，亦難為其有利之認定，附此敘明。
㈣綜上，於本訴部分，兩造就上訴人應給付被上訴人瑕疵修補費用5 萬4,968 元不爭執，且未經上訴而確定。又關於原審判決上訴人應另給付衛浴設備未施作之扣款金額102 萬4,779 元（未稅價額975,980 元），因已於反訴部分扣除，自無重複扣減之必要，於反訴部分，上訴人於原合約範圍尚得請求被上訴人給付128 萬4,570 元，於第2 次業變追加範圍尚得請求被上訴人給付106 萬5,148 元，總計上訴人得向被上訴人請求工程尾款計234 萬9,718 元（細目詳附表所示）。六、綜上而論，於本訴部分，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程瑕疵修補費用5 萬4,968 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。於反訴部分，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款及追加工程款278 萬8,328 元（1,284,570 ＋1,065,148 ＋438,610 ＝2,788,328 ），為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分234 萬9,718 元（1,284,570 ＋1,065,148 ），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。