103年度建上字第74號｜民事：給付違約金｜裁判日期：104 年 04 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第74號上　訴　人即被上訴人　榮鑫建設有限公司法定代理人　鄭敦誠訴訟代理人　王鳳儀律師被　上訴人即　上訴人　明基營造有限公司法定代理人　陳鏡明被　上訴人　陳鏡麟共　　　同訴訟代理人　喬國偉律師上列當事人間請求給付違約金事件，榮鑫建設有限公司、明基營造有限公司對於中華民國103年4月25日臺灣新竹地方法院103年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠主文第一項命明基營造有限公司給付超過新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟捌佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡主文第二項中駁回後開第三項部分之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄㈠部分，榮鑫建設有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上廢棄㈡部分，陳鏡麟就原判決主文第一項命明基營造有限公司給付榮鑫建設有限公司之新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟捌佰零陸元本息部分，應連帶給付之。明基營造有限公司其餘上訴駁回。榮鑫建設有限公司其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由明基營造有限公司、陳鏡麟連帶負擔四分之一，餘由榮鑫建設有限公司負擔。本判決第三項所命給付，於榮鑫建設有限公司以新臺幣陸拾壹萬元為陳鏡麟供擔保後，得假執行；但陳鏡麟如以新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟捌佰零陸元為榮鑫建設有限公司預供擔保，得免為假執行。榮鑫建設有限公司其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人即上訴人明基營造有限公司（下稱明基公司）於原審抗辯新竹市政府已於民國（下同）102年4月8日通知核發使用執照，伊向上訴人即被上訴人榮鑫建設有限公司（下稱榮鑫公司）承攬之工程早已完工，是明基公司於本院另為榮鑫公司於工程進行期間有意購買鄰地，同意展延工期，又因變更設計致使用執照延緩取得等無可歸責於己事由之抗辯，核屬其對於在第一審已提出之防禦方法為補充，依上開說明，自應准許其於本院提出，合先敘明。二、榮鑫公司主張：訴外人陳鏡明與伊於101年2月22日簽訂工程契約書，由陳鏡明以新臺幣（下同）2,606萬元工程總價向伊承攬「新竹市香北路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）。嗣工程進行中，陳鏡明於101年5月28日完成公司設立登記，改由其擔任法定代理人之明基公司於101年5月30日與伊簽訂工程契約書（下稱系爭契約），並覓妥被上訴人陳鏡麟（下稱陳鏡麟）出具保證書（下稱系爭保證書），擔任明基公司履約之連帶保證人，工程總價仍為2,606萬元，工期240個日曆天，如有遲延，每逾期一日須扣除工程總價千分之1 ，並合意回溯自101年2月22日起算施工日。詎明基公司未依約於101年10月18日完工，迄102年7月18日（即起訴前1日），已逾期273日，明基公司應給付伊711萬4,380元（即 26,060,000×273×1/1000）逾期違約金，陳鏡麟亦應負連帶給付之責。爰依系爭契約第28條第1項、系爭保證書及系爭契約第8條第2項約定為請求等語，並聲明：㈠明基公司、陳鏡麟應連帶給付伊711萬4,380元，及自起訴狀繕本最後送達翌日即102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。三、明基公司、陳鏡麟則以：系爭工程施工中，因榮鑫公司欲購買系爭工程前方土地，以合併興建房屋出售，遂與明基公司協議延緩施工進度，101年12月24日竣工後，榮鑫公司另欲興建圍牆，於102年1月29日委託建築師變更設計，伊並配合於102年4月2日申請使用執照，經新竹市政府於102年4月8日發函通知准予發給，明基公司於102年4月18日領得使用執照之同日即委託訴外人陳美美辦理申請外水外電及瓦斯，電表、瓦斯分別於102年6月6日、29日接表完成，惟自來水外管部分，榮鑫公司要求改用白鐵材質，卻不願負擔修改費用，如此部分有所遲延，實不可歸責於明基公司。陳鏡明代表明基公司出席榮鑫公司102年4月30日會議（下稱系爭會議），係為瞭解最後一期工程款項未能請領之原因，並非承諾承攬範圍包括外部水電瓦斯之完成，且榮鑫公司於會中並未主張逾期責任，榮鑫公司嗣以明基公司未配合施工指稱逾期完工，實違誠信原則。至陳鏡麟簽署之系爭保證書，則在保證系爭工程完成後5戶代為銷售之總金額在6,500萬元以上，且系爭契約與系爭保證書簽立日期不同，顯非同一事件，榮鑫公司無從依之請求陳鏡麟就系爭工程負連帶保證責任等語，資為抗辯。四、原審就榮鑫公司之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠明基公司應給付榮鑫公司474萬5,526元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡駁回其餘請求及假執行之聲請；㈢為附條件之准、免假執行宣告。榮鑫公司就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回榮鑫公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈陳鏡麟應就原判決命明基公司給付榮鑫公司474萬5,526元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，連帶給付之；⒉明基公司、陳鏡麟應再連帶給付榮鑫公司236萬8,854元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。明基公司、陳鏡麟則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。明基公司就敗訴部分，亦聲明不服，並為上訴聲明：㈠原判決命明基公司給付，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用負擔之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，榮鑫公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。榮鑫公司則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項（見本院卷第124頁正背面）：㈠陳鏡明於101年2月20日借用吉米營造有限公司（下稱吉米公司）營造業資格，由吉米公司與榮鑫公司簽訂工程合約（第3條建造執照號碼：101府工建字第51號建造執照），約定由吉米公司承攬系爭工程；101年2月22日陳鏡明又與榮鑫公司簽訂工程契約書，約定由陳鏡明以工程總價2,606萬元向榮鑫公司承攬前揭吉米公司所定合約之系爭工程，並附加原審卷29頁材料及設備項目為該契約的附件（見原審卷第24-33 頁、第18頁）。㈡陳鏡明於101年5月21日完成明基公司設立登記、同年5月28 日完成綜合營造業登記後，於同年5月30日代表明基公司與榮鑫公司簽訂系爭契約（約款及附件與前項之0000000工程契約書相同，並附上101年5月14日陳鏡麟之保證書），改由明基公司向榮鑫公司承攬系爭工程，工程總價款亦為2,606 萬元，其後並將系爭工程之承造人變更為明基公司（見本院卷第23頁，原法院102年度審建字第25號卷(下稱審建卷)第7-20頁，原審卷第19頁）。㈢101年5月30日工程契約書就系爭工程約定之工期為240個日曆天，自101年2月22日施工日起算，應於101年10月18日完工（見審建卷第48頁反面、53頁反面）。㈣系爭工程之設計及監造人陳富山建築師於102年1月29日接受變更設計之委託，於102年3月22日提出增加雜項工作物圍牆88.82㎡之變更設計（見本院卷第97-100頁）。㈤系爭工程於102年4月2日申請核發使用執照，經新竹市政府於同年4月8日核准，同年4月18日領得102府工使字第120號使用執照（見審建卷第55、60頁）。㈥陳鏡明於102年4月30日代表明基公司出席系爭工程102年第1次會議（即系爭會議）。㈦系爭工程之水表、瓦斯表分別於102年6月6日、29日接表完成，榮鑫公司102年7月19日提起本件訴訟時，外部自來水尚未接通，直至102年9月10日始接通（見原審卷第3頁、第10 -13頁、本院卷第77頁）。㈧陳鏡麟於101年5月14日簽署全文為「本人陳鏡明為榮鑫建設投資新建香中段1488地號之五連棟透天住宅營建人。本人保證此案如下：再尋一位連載（應為「帶」之誤繕）保證人陳鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500萬元以上，應由本人銷售。本案外牆粉飾後需再作好防水層後才外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印）。101年5月14日」之保證書（見審建卷第15頁）。㈨系爭契約締約欄之保證人部分空白，陳鏡麟並未於保證人欄位簽名或用印（見審建卷第20頁）。六、榮鑫公司主張明基公司未依約於101年10月18日完成水電瓦斯安裝及交屋，截至其起訴之前1日即102年7月18日為止，已逾期完工273日，應給付逾期違約金711萬4,380元，陳鏡麟既承諾擔任連帶保證人，自負連帶給付之責等情，為明基公司及陳鏡麟所否認，是本件所應審酌者為：㈠明基公司有無逾期完工之情事？㈡明基公司若有逾期完工，逾期完工之日數若干？㈢榮鑫公司得請求明基公司給付逾期違約金之數額？㈣陳鏡麟就明基公司之逾期違約金是否負有連帶保證之責？茲論述如下：㈠明基公司有無逾期完工之情事？ ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。 ⒉榮鑫公司主張明基公司於101年7月18日仍未接通水電瓦斯並交屋，已逾期完工等語；明基公司及陳鏡麟則否認之。查：⑴明基公司承攬之系爭工程為「新竹市香北路集合住宅新建工程」、2,606萬元之工程總價係以每坪7萬元按施工圖之建坪計算，有系爭契約第2條、第3條及附件「施工圖之建坪計算」可稽（見審建卷第8、12頁），而工程範圍為「全部」，除經系爭契約第5條約明，並據證人即榮鑫公司工務經理陳守吉證述：「每坪以7萬元計算發包給營造廠，營造廠必須完成結構體、外牆、內窗、內壁粉刷，且要做到有水、有電、有瓦斯，簡單說就是搬傢俱進去就可以住」（見本院卷第75頁背面）等語在卷，則本件乃所謂統包工程，即由明基公司為榮鑫公司設計、採購、建造一貫作業而至工作物完成。又系爭契約第26條「付款方式」第⒐項為「室內貼磚及扶手，水電設備完成10%＝2,606,000元」，第⒑項另明文「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋10%＝2,606,000元」（見審建卷第12頁），兩項之「水電」顯非同一工項，尤其第⒑項後段另手寫加註「交屋後半年工程品質無誤付清尾款」，更徵第⒑項之「水電瓦斯」係指接通水電瓦斯並達可使用之程度，此參以102年4月18日領得系爭工程使用執照後之系爭會議特別提及「⒑何時可交屋（水、電、瓦斯）決議：待水、電、瓦斯接通。（缺點修繕五月底以前完成）」（見審建卷第26、27頁），亦足明之。因此，榮鑫公司應完成系爭契約第26條「付款方式」⒈至⒑所載工項，始謂完工，至臻明確，核無更為解釋之必要。 ⑵明基公司及陳鏡麟雖抗辯系爭契約第26條「付款方式」⒑係關係保留款之約定，其僅有依系爭契約第7條約定施工之義務，於領得使用執照前之竣工日期101年12月24日即已完工云云。惟細繹系爭契約第7條約定：「圖說規定：乙方（即明基公司）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之」，衹為明基公司應按圖說施工、施工圖樣及施工說明書如不一致應如何解決之規範。至使用執照之核發，則僅在於查驗建築結構體與設計圖樣是否相符，此觀諸建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」即明，尚非判斷建築結構體足以遮風避雨及已達經濟使用目的之標準。明基公司及陳鏡麟依系爭契約第7條及領得使用執照抗辯在領得使用執照前之101年12月24日即完成系爭契約第7條所定工作，早已完工云云，容有誤會，並不可取。 ⑶明基公司及陳鏡麟另抗辯陳鏡明係為了解最後一期工程款項未能領取之原因始出席系爭會議，不得據以認定外部水電瓦斯之完成亦為明基公司承攬之範圍云云。惟明基公司於102 年4月30日系爭會議後，猶代榮鑫公司申請水電，已經證人即榮鑫公司工務經理陳守吉及負責代辦水電瓦斯之陳美美證實（見本院卷第76頁背面、第119-120頁），衡之一般社會通念，倘明基公司無完成水電瓦斯接通義務，核無於使用執照核發後續行辦理申請水電瓦斯之必要，更無可能如證人陳美美所證「至於我的代辦費部分，陳鏡明本來說也向榮鑫公司請款，但後來說這個案件拖延的時間比較長，陳鏡明說由他承擔，最後是陳鏡明給我的」（見本院卷第120頁）由其支付水電瓦斯代辦費。故明基公司及陳鏡麟此項抗辯與常情有違，仍不可取。 ⒊依前所述，系爭契約第2、3、5條及第26條「付款方式」就系爭工程範圍之文義既甚明確，揆之前揭說明，明基公司及陳鏡麟主張應依系爭契約第7條約定及使用執照所載竣工日期另為解釋，顯悖於契約文字明白表示之真意，殊非可取。則依不爭執事項㈦所述，榮鑫公司102年7月19日提起本件訴訟時，系爭工程之外部自來水既尚未接通，直至102年9月10日始接通等情，應認明基公司確有逾期完工之情事。㈡明基公司逾期完工之日數若干？ ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。而系爭契約第19條明定：「因下列因素及因甲方（即榮鑫公司，下同）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤」，既有契約條文可稽（見審建卷第10頁）。則本件之逾期完工若是非可歸責於明基公司事由所致，依約應可延長系爭契約原定之工期，惟明基公司對此無可歸責事由負有證明之責。 ⒉榮鑫公司主張系爭契約約定之完工期限為101年10月18日，計算至102年7月19日起訴前1日，已逾期273日；明基公司及陳鏡麟則抗辯明基公司就遲延完工無可歸責之事由。查： ⑴明基公司及陳鏡麟抗辯榮鑫公司於施工期間有意購買鄰地，乃合意延緩施工進度等語，榮鑫公司雖否認之，並主張明基公司已於原審自認，且認諾逾期完工日數可算至102年4月8 日，自應受認諾效力之拘束，法院亦應為敗訴之判決云云。惟： ①所謂自認，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執而言；至所謂認諾，則是訴訟標的之認諾而言，即被告對於原告依訴之聲明所為關於法律關係之主張，向法院承認此項主張之陳述（最高法院44年台上字第165號判例參照）。本件觀之原審102年11月25日言詞辯論筆錄，明基公司及陳鏡麟經質之「本件是101年10月18日原訂定完工時間，縱使已經取得使用執照，仍為逾期？」，不僅以言詞陳稱：「使照上面有說明我們報完工時間為101年12月24日，對於原訂完工時間我們不爭執，但本工程原本是另家廠商承包，此部分逾期時間願意讓原告（即榮鑫公司）扣除罰金」（見審建卷第53頁背面）；是日所提答辯狀亦記載「該承攬之系爭工程已於民國102 年4月8日經新竹市政府發函（附件）通知准予發給使用執照，並限期文到一個月內領取，系爭工程既已經審核符合建築法有關規定，得領取使用執照，故於申請核領使用執照前，系爭工程已完工並報請新竹市政府主管機關審核，原告公司（即榮鑫公司）主張被告公司（即明基公司）尚未完工顯與事實不符」（見審建卷卷第54頁背面）。明基公司與陳鏡麟對於榮鑫公司所為102年7月18日起訴時尚未完工之主張顯有異詞，自不因其等對系爭契約原訂之完工日期為101年10月 18日之事實不予爭執，即謂已對榮鑫公司主張之訴訟標的為承認。又明基公司及陳鏡麟於原審另表示「同意違約金計算至102年4月8日」，亦有102年12月24日言詞辯論筆錄足稽（見審建卷第65頁），惟前揭陳述乃是針對承審法官之詢問：「系爭工程於102年4月8日經市府核准使用執照，顯已逾期？」，明基公司及陳鏡麟甚且緊接地就應完成工項及系爭會議之結論為爭執（見審建卷第65頁背面），對於明基公司是否尚未完工之事項仍有爭執，與前所謂之認諾有間，榮鑫公司之前揭主張於法未合，核不足採。 ②又明基公司施工進度略微緩慢，雖為明基公司及陳鏡麟所是認，惟自88年起即受僱於榮鑫公司並擔任工務經理之證人陳守吉已證述：其曾詢問陳鏡明關於明基公司施工進度緩慢之原因，陳鏡明回稱係因榮鑫公司法定代理人鄭敦誠之父親鄭萬欽有意購買鄰地合併建築之故，其乃向負責系爭工程之鄭萬欽求證，鄭萬欽表示確有購買鄰地之意，其因此與陳鏡明溝通工程進度，約定完工日期延至101年12月9日等語（見本院卷第120頁正背面），在場之榮鑫公司對其證詞亦稱無意見（見本院卷第123頁），則明基公司及陳鏡麟抗辯榮鑫公司確因購買鄰地事件而同意明基公司延緩施工進度，並有展延施工期限至101年12月9日之合意等語，堪予信實。是依前揭約定，系爭工程之完工期限應已延至101年12月9日。 ⑵明基公司及陳鏡麟又辯稱因榮鑫公司變更圍牆之設置，影響請領使用執照時程云云。惟陳鏡明向榮鑫公司承攬系爭工程時所締結之契約附件「材料及設備項目」⒏已明訂「本工程含植栽、暗溝、私有通道、圍牆RC抿石子（2米高）」，有明基公司及陳鏡麟不爭執真正之契約附件可稽（見原審卷第29頁），且據證人陳守吉證述101年2月22日簽系爭工程合約時，材料及設備項目第8條即約定要ＲＣ圍牆高度2米等語（見本院卷第120頁背面、第121頁背面），明基公司及陳鏡麟所為前揭圍牆係101年5月30日明基公司簽訂系爭契約時始加入圍牆高度2米工項之抗辯與事實不符，顯不可採。是榮鑫公司主張系爭工程之設計及監造人陳富山建築師於102年1月29日接受變更設計之委託，於102年3月22日提出增加雜項工作物圍牆88.82㎡之變更設計（見不爭執事項㈣所述），乃可歸責於明基公司事由所致等語，堪予信取。雖明基公司及陳鏡麟另辯稱系爭契約並無申請變更設計之工項，且在榮鑫公司同意展延工期之101年12月9日前不可能先就圍牆申請變更設計，不得將變更設計之遲延歸責於明基公司云云。惟本件乃統包工程，前已敘及，證人陳守吉並迭稱榮鑫公司已將系爭工程之興建交由陳鏡明，所有的建造執照、變更設計、使用執照申領及系爭契約所約定施工項目等均應由陳鏡明負責等語（見本院卷第122頁），故建造執照之變更設計乃明基公司應自行負責之事務，無待系爭契約另行約定。又證人陳守吉另證稱：「101年7月7日完成5樓樓板灌漿時已經確定不購買鄰地，101年12月9日只是工期的同意展延」（見本院卷第123頁），可知於101年7月7日至101年12月9日期間即可辦理變更設計，明基公司既不為之，且未據明基公司及陳鏡麟就無可歸責事由及符合系爭契約第19條得延長工期等利己事實進一步舉證，其等前揭抗辯即乏所據，仍非可取。至榮鑫公司於101年1月間給付第9期工程款，固有統一發票可證（見本院卷第95頁），且為榮鑫公司所不否認，但該期既係「室內貼磚及扶手，水電設備完成」之應付款項（見審建卷第12頁），則僅為榮鑫公司依系爭契約第26條「付款方式」之付款，核與是否完成第10期「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋」及是否逾期完工無涉，殊不得執此為明基公司未逾期完工之認定。 ⑶明基公司及陳鏡麟復辯稱因榮鑫公司拒絕負擔修改自來水外管材質費用致延誤自來水之接通云云。惟如㈠⒉⑴所述，明基公司既應完成水電瓦斯之接通，則不僅有施作連接結構體至自來水表座之水管以供自來水公司試壓之義務，就陳美美所證之自來水公司要求將該部分水管改成不鏽鋼管工項（見本院卷第119頁背面），亦應配合修改之，倘因材質更改而增加費用，則屬系爭契約第16條、第17條關於圖說或與實際不一致、工程變更約定之範疇，尚無拒絕施作之理由。明基公司及陳鏡麟以榮鑫公司拒絕負擔材質更改費用之詞為辯，亦非有據，仍非可取。 ⑷依上所述，明基公司及陳鏡麟雖不爭執系爭契約原訂完工日期為101年10月18日，亦於原審表示同意計算違約金至102年4月8日，惟並未就違約金之起算日有所自認，而榮鑫公司既同意展延工期至101年12月9日，則明基公司逾期完工之日數應自102年12月10日起算至榮鑫公司起訴前1日之102年7月18日止，合計為221日。㈢榮鑫公司得請求明基公司給付逾期違約金之數額？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612號判例、102年度台上字第1606號判決參照）。 ⒉榮鑫公司主張迄至102年7月18日止，明基公司已逾期273日，應按工程總價千分之1計付違約金711萬4,380元云云，明基公司及陳鏡麟則抗辯榮鑫公司未於系爭會議中主張逾期責任，卻起訴請求，顯違誠信原則云云。查：明基公司未於榮鑫公司同意展延之101年12月9日完工，迄至102年7月18日止，逾期221日，已如前述，依系爭契約第28條第1項約定：「由於乙方（即明基公司）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之1」（見審建卷第17頁），榮鑫公司主張明基公司未完成系爭契約第26條「付款方式」⒑之工項，不得請求第10期工程款，尚應給付違約金等語，尚非無據，核屬權利之正當行使，要無違反誠信原則可言，明基公司及陳鏡麟任意指摘，實不可取。惟榮鑫公司將系爭工程交由明基公司承攬，主要在於銷售（參審建卷第26頁系爭會議提案結論⒈），可知明基公司如順利履約，榮鑫公司可能獲得出售不動產之利益，但不動產出售與否及價格多寡，與經濟景氣、房市政策、買受人意願相關，且新竹市政府於102年4月8日通知領取使用執照，系爭工程之水表、瓦斯表於102年6月6日、29日接表完成（見不爭執事項㈤、㈦），依系爭契約附件「付款方式」⒑「使用執照取得及水電瓦斯安裝完成並交屋」之工項，明基公司於102年4月9日以後之未完工部分僅逾全部工程10%以下，榮鑫公司主張按工程總價千分之1按逾期日數計算違約金，顯然過高，揆諸前揭說明，自得依職權酌減之。爰審酌101年、102年間政府持續推出壓抑房價政策，買氣略微觀望，明基公司若能如期履行債務時，榮鑫公司可能得受之利益及所受損害等因素，將本件違約金予以酌減至182萬6,806元為適當，是榮鑫公司得請求明基公司給付之違約金數額為182萬6,806元〔計算式：①101年12月10日至102年4月8日：120日；102年4月9日至102年7月18日：101日。②26,060,000元×1/1000×1/2×12 0日＝1,563,600元。③26,060,000元×1/1000×1/10×101 日＝263,206元。④1,563,600元＋263,206元＝1,826,806元〕。㈣陳鏡麟就明基公司之逾期違約金是否負有連帶保證之責？ ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是以解釋契約應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號及19年上字第28號判例、98年度台上字第1925號判決意旨參照）。 ⒉榮鑫公司主張陳鏡麟已出具系爭保證書，承諾擔任連帶保證人，就明基公司之違約金債務即有連帶保證之責；明基公司及陳鏡麟則否認之。查： ⑴自系爭保證書：「本人陳鏡明為榮鑫建設投資新建香中段 1488地號之5棟連棟透天住宅營建人，本人保證此案如下： 再尋一位連載（按：應係連「帶」之誤植）保證人陳鏡麟。本人保證此新建案完成後5戶銷售總金額在6,500萬元以上，應由本人銷售。本案外牆粉飾後需再作好防水層後才外牆面層裝飾。承諾保證人：陳鏡麟（有簽名用印）中華民國101年5月14日」（見審建卷第15頁）以觀，乃陳鏡明所邀集之連帶保證人，立據日期又在101年5月30日系爭契約簽訂之前，究否為明基公司承攬系爭契約而為連帶保證，其語意雖非明確。 ⑵惟陳鏡明既於開宗明義揭示其為系爭工程之營建人，並因之覓妥連帶保證人陳鏡麟，且於連帶保證人後端特別保留填載姓名、電話及住址之空格，並經陳鏡麟簽名及填妥電話、住址（見本院卷第40頁背面，明基公司及陳鏡麟自陳系爭保證書為陳鏡麟所簽署等語），顯有意與該保證書第條及第條加以區別，故第條之連帶保證應係就系爭工程之履約而為保證，此佐以證人陳守吉之證詞：「起初陳鏡明用吉米營造來承攬時沒有找保證人，後來陳鏡明自己來簽約時，才要求連帶保證人，陳鏡明就找他母親及一家工程行的名義為連帶保證人（提出保證書），我去該地址找根本沒有這家工程行，陳鏡明才找他弟弟陳鏡麟來擔任連帶保證人。陳鏡麟是要來保證明基公司承攬的工程，而不是為了承銷價格6500萬元為保證。…」（見本院卷第77頁背面），更足證之，自不容將系爭保證書第條與第、條之保證混為一談。又本件並無所謂之代銷契約，為陳鏡麟所是認，並稱只有口頭約定要代銷（見本院卷第89頁背面），既然如此，衡情應不致針對代銷另立由陳鏡麟連帶保證之書面。明基公司及陳鏡麟辯稱係就系爭工程完成後之5棟住宅銷售金額而為保證云云，顯悖事理。 ⑶況系爭契約第8條已明文：「⒈乙方（即明基公司，下同）應覓妥保證人，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成。⒉保證人對本契約負連帶賠償責任」（見審建卷第8頁），證人陳守吉復證述：「是陳鏡明拿陳鏡麟簽好的保證書給榮鑫公司當作契約的附件。…且當時是認為明基公司應該履約沒有問題所以就接受陳鏡麟擔任連保人。」「合約都是陳鏡明自行先蓋章，再拿來榮鑫公司蓋榮鑫公司的章，再交蓋好章的契約正本給陳鏡明。」等語（見本院卷第77頁背面），倘明基公司及陳鏡麟所辯屬實，何以系爭保證書附於系爭契約之中，並蓋有騎縫章？又何以附有陳鏡麟之身分證正反面影本（見本院卷第40頁背面、審建卷第15-16頁）？由是更堪認系爭保證書係就陳鏡明任法定代理人之明基公司承攬系爭工程而為之保證，殊不得摭拾系爭保證書之其中一二語而為解釋。 ⑷且稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條亦分別有明定。而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，亦為民法第273條第1項所規定。則榮鑫公司主張陳鏡麟乃系爭契約之連帶保證人，就明基公司所負違約金債務有連帶保證之責，應連帶給付之等語，堪認有據。七、從而，榮鑫公司依系爭契約第28條第1項、系爭保證書及系爭契約第8條第2項約定，請求明基公司與陳鏡麟連帶給付 182萬6,806元，及自起訴狀繕本最後送達翌日即102年8月20日（見審建卷第35頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，為無所據，應予駁回。原審判命明基公司應給付474萬5,526元，及自102年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，就超過應給付之182萬6,806元本息部分，為明基公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，就陳鏡麟應連帶給付182萬6,806元本息部分，為榮鑫公司敗訴之判決並駁回假執行之聲請，均有未合，明基公司及榮鑫公司各指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開應准許部分，原審為明基公司應如數給付182萬 6,806元本息之判決及假執行之宣告，並駁回榮鑫公司逾此部分之請求及假執行之聲請，均無違誤，明基公司及榮鑫公司上訴意旨各就此部分指摘原判決不當，非有理由，均應予駁回。又本判決所命給付部分，榮鑫公司及陳鏡麟均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，茲分別酌定相當擔保金額准許之。至榮鑫公司其餘假執行之聲請，則失附麗，併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，明基公司及榮鑫公司之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 14 日民事第十五庭審判長法官郭瑞蘭法官方彬彬法官許純芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 4 月 14 日書記官任正人附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度建上字第74號

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