103年度建上字第98號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 08 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第98號上　訴　人　金樹營造股份有限公司法定代理人　羅金樹訴訟代理人　莊乾城律師複　代理人　林清源律師上　訴人　昌泰資產管理股份有限公司設臺北市○○區○○○路0段0號4樓法定代理人　劉昭毅　　住同上訴訟代理人　謝宗翰律師複　代理人　沈孟生律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國103年4月25日臺灣臺北地方法院101年度建字第246號第一審判決各自提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命昌泰資產管理股份有限公司給付逾新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟壹佰肆拾貳元及自民國一○一年五月二十五日起至清償日止法定遲延利息之部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，金樹營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。昌泰資產管理股份有限公司其餘上訴駁回。金樹營造股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由昌泰資產管理股份有限公司負擔百分之三；餘由金樹營造股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）主張：㈠伊與被上訴人即上訴人昌泰資產管理股份有限公司（下稱昌泰公司）於民國97年2月18日就「明德水庫四季會館新建工程」（下稱系爭工程）簽署工程承攬合約（下稱系爭契約），由伊承攬系爭工程，並約定伊應於同年7月12日完成屋頂版勘驗，且於完成屋頂版勘驗後180日內取得使用執照，含稅合約總價為新台幣（下同）2億9888萬元；又系爭工程包含A、B、C等三工區之結構體工程，昌泰公司於履約期間即同年3月20日第4次會議表示將變更系爭工程原有1樓以上之建造設計，並合意昌泰公司應將變更設計圖說提供予伊，由伊檢討彙整變更設計圖說後回報昌泰公司，伊業於同年3月 27日第5次會議、同年4月3日第6次會議，屢催昌泰公司提出變更設計圖說，以免影響預定工程進度及致伊負擔額外之物料價格上漲壓力，昌泰公司於同年4月17日第8次會議始表示系爭工程A工區尚未確認變更設計圖說，兩造及其他協力廠商遂協議先行停工，待昌泰公司提出變更設計圖說再復工，是伊即該日即同年4月17日停工；因昌泰公司於同年5月8日第11次會議仍表示系爭工程1樓以上之變更設計尚無法定案，兩造遂於同年5月15日第12次會議再度協商，昌泰公司表示預定於同年6月15日提出變更設計之結構圖說，惟昌泰公司仍未如期提出變更設計圖說，經伊屢催未果，乃於98年4 月10日依系爭契約第22條第1項：「按乙方（即金樹公司，下同）之終止合約權：甲方（即昌泰公司，下同）有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失：因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時」，及同條第2項「甲方未按合約規定支付工程款，逾期達30日以上時」之約定，終止系爭契約；另兩造於99年4月12日簽署協議書（下稱系爭協議），就伊已施作系爭工程之部分結算工程款，合意昌泰公司先行給付部分工程款，及待公正第三人完成鑑定後給付剩餘未付之工程款，嗣兩造合意委託鑑定之訴外人臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位），已於99年8月9日出具「工程已施作數量鑑估報告書」（下稱系爭鑑定報告），而昌泰公司先前雖依系爭協議先行開立支票給付部分工程款，然部分支票到期並未兌現，伊並於99年8月24 日限期催告昌泰公司就鑑定單位鑑定之結果，扣除昌泰公司先前依系爭協議給付而未遭退票之款項後結算給付工程款，昌泰公司始依系爭鑑定報告給付已施作之工程款2798萬9402元。㈡又系爭工程係因可歸責昌泰公司未如期提出變更設計及遲延給付工程款，致伊終止系爭契約，伊因此受有下列損害： ⒈停工期間增加之費用1211萬4265元： ⑴臨時性辦公工務所費用（含裝修及設備）36萬4470元：本工項為假設工程，系爭合約之假設工程費用為1111萬5090元，昌泰公司應賠償因終止契約受有本項之損失。⑵臨時電費及臨時水電設置費用23萬2009元：伊自97年7月起至同年12月止之停工期間仍繳納電費18 萬7720元，安裝用電設施之工資則為4萬4289元，合計 23萬2009元，昌泰公司應如數賠償。 ⑶勞工安全衛生保險費（1.5％）214萬8085元。 ⑷營造綜合保險費（0.5％）71萬6028元。 ⑸品質管制費（1％）143萬2057元。 ⑹工區環境清理費（1％）143萬2057元。 ⑺利潤及管理費（3.5％）521萬2688元︰自97年7月起至同年12月止之停工期間，並非原預計施工期間，伊於停工期間及逾約定工期95天部分仍需繼續施作工區管理清潔等工作，故停工期間所支出之勞工安全衛生保險費、營造綜合保險費、品質管制費、工區環境清理費仍應計付。另利潤及管理費521萬2688元部分，係依系爭契約標單價額962萬5765元，乘以未完成54 ％之價額，昌泰公司應如數賠償。 ⑻加值營業稅（5％）57萬6870元。前開⑴至⑺，合計1153萬7395元，加計5％營業稅，為 57萬6870元（計算式：00000000×5％＝576870）。 ⒉鋼筋材料訂購損失利益1540萬7248元：兩造簽訂系爭契約後，伊旋於97年2月間與訴外人慶欣欣鋼鐵股份有限公司（下稱慶欣欣公司）簽署買賣合約書採購進料鋼筋總數量2600噸，約定協議規格SD280W之鋼筋單價為每公噸3萬元，惟因97年4月17日起昌泰公司變更設計決議停工後遲未提供變更設計圖，停工期間鋼筋價格持續下跌，經伊向慶欣欣公司表示欲停止鋼筋供應，慶欣欣公司表示仍應依約將剩餘未出貨鋼筋出貨完畢，至伊依約合法終止系爭契約時，鋼筋單價已下跌至每噸1萬4000元，核算伊受有採購鋼筋單價之損害每公噸為1萬6000元（計算式：30000－14000＝16000）；又終止系爭契約後，經鑑定單位鑑定伊已施作之鋼筋數量1637.047噸，核算伊多採購之鋼筋數量應為962.953噸（計算式：2600－1637.047＝962.953），則核算昌泰公司應賠償因可歸責其變更設計致停工逾約定期限，致伊合法終止系爭契約所受之鋼筋材料採購價差之損失，合計為1540萬7248元（計算式：16000元×962.953＝00000000元），昌泰公司依系爭契約第 22條第1項前段：「按乙方之終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」之約定，自應賠償此部分鋼筋材料訂購價差之損失。 ⒊系爭工程之所失利益2689萬9200元：系爭工程含稅總價為2億9888萬元，依國稅局核定之同業利潤標準，伊之淨利率即利潤成數為9％，系爭契約因可歸責於昌泰公司之事由終止，致伊無法順利進行獲有利潤，所失利益2689萬9200元（計算式：000000000×9％＝00 000000），應由昌泰公司賠償。 ⒋遲延給付工程款之利息783萬5481元︰系爭契約第7條第2項第一、二期估驗款6575萬3600元，應於97年4月給付，而依約定系爭工程應於97年7月12日完成屋頂板勘驗，故昌泰公司應自97年7月12日給付結算工程款及負遲延責任；又昌泰公司經鑑定單位鑑定之結果，應給付已施作之工程款為2798萬9402元，然昌泰公司所簽發之支票日期為自97年9月30日起至100年1月15日止（支票日期各為97年9月30日、97年10月31日、97年11月30日、 97年11月30日、97年12月31日、98年1月31日、98年9月15日、98年12月15日、99年5月31日、99年7月31日、99年10月31日、99年11月30日、100年1月15日，兌現金額依序為1200萬元、1300萬元、1000萬元、1300萬元、1000萬元、988萬8000元、500萬元、1000萬元、750萬元、1700萬元、750萬元、750萬元、1298萬9402元，以年息5％計算各紙支票遲延之利息，前開支票遲延利息依序為10萬元、16萬2500元、16萬6667元、21萬6667元、20萬8333元、24萬7200元、30萬元、72萬元、68萬7500元、170萬元、84萬 3750元、87萬5000元、159萬6614元，故昌泰公司依鑑定結果，應給付已施作工程款2798萬9402元之遲延利息合計783萬5481元。㈢綜上，伊依系爭契約第20條、第22條之約定及民法第229條、第511條之規定，得向昌泰公司請求如附表所示之損害合計6225萬0194元（項目、金額詳如附表所示）；若本院認伊終止系爭契約不合法，然因兩造業已簽署系爭協議，應認兩造有終止系爭契約之合意，依民法第511條規定，昌泰公司仍應負損害賠償之責；爰依系爭契約第20條、第22條之約定及民法第229條、第511條之規定，請求擇一有利判命昌泰公司給付6225萬0194元及法定遲延利息等語（原審判決昌泰公司應給付金樹公司1145萬5030元及其中1098萬7262元自起訴狀繕本送達翌日即101年5月25日起算之法定遲延利息〈詳附表原審准駁欄〉；兩造各就其等敗訴部分，提起上訴〈詳附表各上訴範圍欄〉）。㈣並上訴聲明：⒈原判決關於駁回金樹公司後開第⒉項之訴部分廢棄；⒉昌泰公司應再給付金樹公司1867萬3099元，及自101年5月25日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：上訴駁回。二、昌泰公司則以：㈠兩造為解決系爭工程停工之爭議，於99年4月12日簽署系爭協議達成和解，約定由鑑定單位就金樹公司已施作工程之部分進行鑑定，伊並依鑑定結果如數支付1億3537萬7402元予金樹公司，是兩造間就系爭工程所生一切債權債務關係，業因和解契約而歸於消滅；又依系爭契約第10條第1項前段約定：「甲方對於工程有變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，變更應由甲方以書面正式通知乙方。但如因甲方之工程變更影響工期時，得由甲方雙方協議延長之」，伊本有權變更設計，故伊依約變更設計及要求停工並無構成違約、債務不履行或違反協力義務等情事，是金樹公司終止系爭契約不合法；況依前開約定，系爭工程履約過程倘因伊變更設計致金樹公司無法於完工期限前完工，亦應由兩造依系爭契約第12條第1項第2款約定協議展延工期，並無賦予金樹公司於變更設計時終止或解除系爭契約之權利，足證金樹公司終止系爭契約不合法；再者，伊於辦理設計變更時，發現系爭工程設置之污水處理廠及滯洪池坐落基地範圍外，因涉及環境影響評估法及水土保持法規定，伊不得任意施工，是系爭工程未能如期復工，不可歸責於伊。㈡又依系爭鑑定報告記載金樹公司於97年12月31日撤點，故系爭工程停工期間應為97年4月17日至97年12月31日，且兩造於99年4月12日簽署系爭協議時，亦已就系爭工程所生之債權債務關係達成和解，金樹公司應受系爭協議之拘束，不得再請求停工期間之費用；另關於金樹公司請求各項損害部分，伊亦否認金樹公司有因停工受有損害及應給付其所失利益等，理由分述如下： ⒈停工期間增加之費用部分： ⑴臨時性辦公工務所費用（含裝修及設備）部分：因兩造業於系爭契約第27條約定：「…，若工程內容有未盡事宜或有見解差異，可就差異部份，委由公正之學術或鑑定機關做為裁定，雙方並同意共同遵守其裁定結果」，系爭協議第3條末段亦協議：「雙方均同意且切結保證對第三公正單位之鑑定結果給予充份尊重與專業認同，且同意依其鑑定結果辦理支付已完成工程款」，兩造既約定對鑑定結果不得異議，則本件業經鑑定單位鑑定及於系爭鑑定報告之表8－4（b）項次1.01「臨時辦公工務所」、1.06「甲種圍籬安裝及拆除」、1.08「圍籬大門」等工項，指出各項結算工程款應分別為48萬元、26萬0500元、2萬8000元，且經伊給付完畢，金樹公司自不得再為爭執及請求本項費用。 ⑵臨時電費及臨時水電設置費用部分：依系爭契約第8條第4項第18、19款約定：「乙方施作工程時工地臨時水電設置，由乙方申裝，其他配合廠商由乙方協調分攤使用費用」、「工務所、工料房及其臨時設施，由乙方徵得甲方同意後，在工地適當地點搭建之，其費用由乙方自理」，臨時水電費既約定由金樹公司自理，金樹公司自不得再向伊請求。又金樹公司請求安裝工資部分，已包含於系爭鑑定報告之表8－4（b）項次1.03「臨時水電設備費（含臨時水電申請及洗車機、台等」結算工程款38萬元範圍，依系爭協議第3條約定，金樹公司不得再為爭執及請求安裝工資費用。 ⑶勞工安全衛生保險費、營造綜合保險費、品質管制費、工區環境清理費、利潤及管理費部分：前開各項費用既已包含於系爭鑑定報告之表8－4（a）項次「勞工安全衛生保險費（1.5％）」、「營造綜合保險費（0.5％）」、「品質管制費（1％）」、「工區環境清理費（1％）」、「利潤及管理費（ 3.5％）」等鑑定項目內，依系爭協議第3條約定，金樹公司自不得再為爭執及請求各該項費用。又金樹公司請求前揭各項費用，係依系爭鑑定報告鑑定之結算費用與契約金額之完成比例，請求未完成比例之各項費用，然系爭工程既未完工，金樹公司自不得請求未完成比例之各項費用，況金樹公司亦未提出全額實付各項費用之證據，是金樹公司請求前開各項差額費用，應屬無據。而停工期間自無管理行為可言，故金樹公司請求管理費用521萬2688元，亦無足採。 ⑷加值營業稅（5％）部分：本項費用已包含於系爭鑑定報告之表8－4（a）項次 「加值營業稅（5％）」鑑定項目內，依系爭協議第3條約定，金樹公司自不得再為爭執及請求前揭費用，況前開⑶各項費用既無理由，金樹公司本不得請求前揭各項費用總和之5％營業稅。 ⒉鋼筋材料訂購損失利益部分：兩造曾於97年3月25日簽署協議約定系爭工程鋼筋買賣數量為1000公噸，是金樹公司僅需購買1000公噸之鋼筋即可；又系爭工程於97年4月17日停工，故金樹公司並無必要再向慶欣欣公司辦理進貨，足見97年4月17日以後所進鋼筋均非用於系爭工程；況鑑定報告所載鋼筋數量僅995.75公噸，且為加權計算與實際施工狀況不符，故金樹公司向慶欣欣公司所購買之鋼筋逾1000公噸部分均與系爭工程無關，且金樹公司未舉證證明實際採購數量995.75噸係用於系爭工程，是金樹公司不得請求上述自行核算之採購數量差異963.273噸（計算式：金樹公司與慶欣公司採購之數量2600噸－系爭鑑定報告所載已施作之數量1636.727噸＝963.273噸）之價差損害。另金樹公司亦未舉證採購時之契約單價為每噸3萬元，終止系爭契約時之單價為每噸1萬6000元，且依系爭契約第13條約定：「價格變動：工程進行期間，如遇物價波動時，工資漲落、稅則變更等情事，非經第10條工程變更程序甲乙雙方均不得要求調整工程總價，且乙方已確認無漏估項目及數量，故不得以任何理由要求增加工程總價。乙方不得要求甲方補貼」，故本件履約期間之物價波動風險本應由金樹公司負擔，縱認本件確實存有鋼筋價格漲跌情事，金樹公司亦不得請求給付鋼筋物價漲跌之材料訂購之價差損害。 ⒊系爭工程之所失利益部分：金樹公司請求已施作部分之利潤已於系爭鑑定報告之表8 －4（a）項次「利潤及管理費」鑑定該費用為432萬0591元，依系爭協議第3條約定，金樹公司自不得再為爭執及請求本項額外費用。又系爭契約之工程標單係於項次13「利潤及管理費」，將利潤及管理費，依項次至費用之總和乘上比例3.5％併同編列，是金樹公司得請求之利潤比例至多為3.5％，然其主張承作系爭工程之預期利潤為 99％，顯逾3.5％，應屬無據。 ⒋遲延給付工程款之利息部分︰系爭契約第5條第1項約定97年7月12日係屋頂版勘驗時點，並非完工驗收時點，故金樹公司不得以此作為遲延付款之依據。又系爭契約第7條第2、4項約定：「…於工程開工後依實際進度按工程請款比例表支付，於當月25日前以書面檢附工程照片及足額發票申請估驗，經甲方核實後於請款當次1月10日給付該期工程款」、「付款票期：付款其票為計價領款日起算30日支票」，金樹公司既未依上開約定提出歷次估驗請款之勘驗紀錄、請款單、估驗計價單等書面資料，以證明伊已核實簽認各期估驗計價後，自無法證明伊有遲延給付工程款之情形；況兩造履約過程對於金樹公司施作範圍屢有爭議，事後亦委託鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之結算工程款，是金樹公司之估驗請款既未經伊核實確認，伊自無先行給付必要及負給付遲延之責。況系爭工程之付款義務，業經兩造於系爭協議合意變更給付期限為待鑑定單位協助辦理總價驗收程序後始為給付，且伊亦依系爭鑑定報告之鑑定金額給付完畢，自無遲延給付之情；且伊於99年9月15日即交付發票日期各為99 年10月31日、99年11月30日及100年1月15日之支票3紙，面額合計2798萬9402元予金樹公司，並經金樹公司簽收，足認兩造已合意付款日期為各紙支票之發票日期，故伊即無遲延給付之情；退步言之，縱認伊有遲延給付之情，亦僅能以前開3紙支票分別發票日期計算伊之遲延日期等語，資為抗辯。㈢並上訴聲明：⒈原判決不利於昌泰公司部分廢棄；⒉前開廢棄部分，金樹公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。三、金樹公司主張兩造於97年2月18日就系爭工程簽署系爭契約，由其承攬系爭工程，並約定其應於同年7月12日完成屋頂版勘驗，且於完成屋頂版勘驗後180日內取得使用執照，含稅合約總價為2億9888萬元；又系爭工程包含A、B、C等三工區之結構體工程，昌泰公司於履約期間即同年3月20日第4次會議表示將變更系爭工程原有1樓以上之建造設計，並合意昌泰公司應將變更設計圖說提供由其檢討彙整變更設計圖說後回報昌泰公司，其業於同年3月27日第5次會議、同年4月3日第6次會議，催請昌泰公司提出變更設計圖說，昌泰公司則於同年4月17日第8次會議表示系爭工程A工區尚未確認變更設計圖說，兩造及其他協力廠商遂協議先行停工，待昌泰公司提出變更設計圖說再復工，是其即於該日停工；再昌泰公司於同年5月8日第11次會議仍表示系爭工程1樓以上之變更設計尚無法定案，兩造遂於同年5月15日第12次會議再度協商，昌泰公司表示預定於同年6月15日提出變更設計之結構圖說，惟昌泰公司仍未如期提出變更設計圖說，嗣其於98年4月10日依系爭契約第22條第1項之約定，終止系爭契約；另兩造於99年4月12日簽署系爭協議，就其已施作系爭工程之部分結算工程款，合意昌泰公司先行給付部分工程款，及待完成鑑定後給付剩餘未付之工程款，兩造合意委託鑑定單位已於99年8月9日出具系爭鑑定報告，昌泰公司業依系爭鑑定報告交付支票給付已施作之工程款之事實，有卷附系爭契約、會議紀錄、律師函暨回執、系爭協議、鑑定報告及支票為憑（見原審卷㈠第16至79頁、第209至500頁、原審卷㈡第41頁、本院卷㈠第94頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第197頁），堪信為實。又金樹公司主張系爭工程係因可歸責昌泰公司未如期提出變更設計致其終止系爭契約，而其於等待設計變更停工期間受有損害合計6225萬0194元（項目、金額詳如附表所示），依系爭契約第20條、第22條之約定及民法第229條、第511條之規定，得向昌泰公司請求如數給付等語，昌泰公司則以前詞置辯，是本件所應審究者，為金樹公司終止系爭契約，是否有據？若是，則金樹公司請求昌泰公司給付6225萬0194元（項目、金額詳如附表所示），是否有據？茲分別敘述如下。四、金樹公司終止系爭契約，是否有據？㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院著有17年上字第1118號判例參照）。觀諸系爭契約第22條第1項約定：「乙方之終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失：因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時…」，第26條第4項約定：「本工程進行中之任何書面協議，其效力均視同合約之一部分」（見原審卷㈠第33頁、第36頁）；是系爭工程履約過程，兩造間之書面協議即視為系爭契約之一部，且倘昌泰公司違反書面協議，致系爭工程無法進行時，金樹公司即得終止系爭契約。則昌泰公司於97年4月17日第8次會議表示系爭工程A工區尚未確認變更設計圖說，兩造及其他協力廠商遂協議先行停工，待昌泰公司提出變更設計圖說再復工，金樹公司即於該日停工；因昌泰公司於同年5月8日第11次會議仍表示系爭工程1樓以上之變更設計尚無法定案，兩造遂於同年5月15日第12次會議再度協商，昌泰公司表示預定於同年6月 15日提出變更設計之結構圖說，惟昌泰公司仍未如期提出變更設計圖說，是依兩造97年5月15日召開之97年度第12次會議紀錄於議題及決議事項第1項前段約定：「變更設計預定於6/15頒發結構圖說，預定7/6復工」等語（見原審卷㈠第 61至63頁），足見兩造業於97年度第12次會議就昌泰公司變更設計停工乙事，協議昌泰公司應於97年6月15日提供變更設計圖說予金樹公司，金樹公司則應於同年7月6日復工並依變更設計圖說施工，兩造既已就此等事項作成會議記錄，則上開協議應屬系爭契約第26條第4項約定之書面協議，應認該協議係屬系爭契約約定之一部。又昌泰公司未依前揭協議於97年6月15日之期限提出變更設計圖說，致金樹公司無法復工，為昌泰公司所未否認（見本院卷㈡第196頁），是昌泰公司違反前開協議即系爭契約約定之內容，致系爭工程無法進行，金樹公司於98年4月10日寄送律師信函（見原審卷㈠第64頁），以昌泰公司遲未交付變更設計圖說致系爭工程無法進行為由，依系爭契約第22條第1項約定終止系爭契約，即屬有據；而昌泰公司亦於98年4月13日收受前開終止系爭契約之函文（見原審卷㈡第41頁郵件收件回執），並為昌泰公司所不爭執（見原審卷㈡第51頁反面），應認系爭契約業於98年4月13日經金樹公司合法終止。㈡金樹公司雖另主張：依系爭契約第22條第2項：「按乙方之終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失：…甲方未按合約規定支付工程款，逾期達30日以上時」，及第20條：「按期付款：甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告逾15日仍不付款時，乙方得終止工程，並即時通知甲方，乙方因此所受損失，由甲方賠償之」之約定，其亦得以昌泰公司遲延給付為由，終止系爭契約云云；惟依金樹公司於98年4月10日寄送終止系爭契約信函之內容以觀，並未以昌泰公司遲延給付第1期估驗計價工程款為由，通知終止系爭契約（見原審卷㈠第64頁），且本件金樹公司就此部分既係以昌泰公司遲延給付為由，請求昌泰公司給付其所生損害及所失利益，自非定期給付，仍應再行催告，是金樹公司並未先行催告昌泰公司給付（見本院卷㈡第195頁反面為金樹公司自陳），自難據此終止系爭契約；故金樹公司雖另主張依系爭契約第22條第2項及第20條之約定，亦得以昌泰公司遲延給付為由，終止系爭契約云云，尚不可採。㈢昌泰公司雖抗辯：其於97年3、4月間欲辦理變更設計時，發現系爭工程環境保護事項已變更，應提出環境影響差異分析報告始得施工，造成其未能交付變更後圖說，並非可歸責其之事由云云。惟兩造既已於97年度第12次會議就昌泰公司變更設計停工乙事，協議昌泰公司應於97年6月15日提供變更設計圖說予金樹公司，業如前述；則昌泰公司於97年3、4月間欲辦理變更設計時，即知悉系爭工程環境保護事項已變更，應提出環境影響差異分析報告始得施工乙情，若其認無法如期提出，自應於97年5月15日所進行之97年度第12次會議討論，然於該次會議中，其仍與金樹公司約定於97年6月15 日交付設計變更圖說，即難謂其未交付變更後圖說，並無可歸責其之事由。故昌泰公司抗辯其於97年3、4月間欲辦理變更設計時，發現系爭工程環境保護事項已變更，應提出環境影響差異分析報告始得施工，造成其未能交付變更後圖說，並非可歸責其之事由云云，並不可採。㈣昌泰公司雖又抗辯：依系爭契約第12條第1項第2款約定，變更設計事由，僅能展延工期，金樹公司不得據此終止系爭契約云云。然查，依系爭契約第12條第1項第2款約定︰「因下列原因，致影響申報開工、工程進度或使用執照申請時，應由乙方於事先或事發七日內提出書面申請︰同時應交付工期計算明細表予甲方，由甲方視實際之情形核定是否予以延期，並決定延期日數，乙方不得異議。…甲方之延誤（含甲方自行發包或應辦事項）」（見原審卷㈠第26頁），足見於昌泰公司未如期交付圖說時，金樹公司依前開約定固得請求展延工期，惟依前開約定內容以觀，並未排除金樹公司行使系爭契約第26條第4項、第22條第1項終止契約之權利；況兩造既於97年5月15日會議約定變更設計圖預定於97年6月15日頒發，亦未討論展延工期事項（見原審卷㈠第63頁），益見兩造並未另行約定因延後交付圖說而展延工期乙情，是金樹公司自得據此終止系爭契約。故昌泰公司抗辯依系爭契約第12條第1項第2款約定，變更設計事由，僅能展延工期，金樹公司不得據此終止系爭契約云云，亦不可採。㈤綜上，兩造於97年度第12次會議就昌泰公司變更設計停工乙事，協議昌泰公司應於97年6月15日提供變更設計圖說予金樹公司，上開協議屬系爭契約第26條第4項約定之書面協議，即系爭契約約定之一部；又昌泰公司未依前揭協議於97年6月15日之期限提出變更設計圖說，致金樹公司無法復工，是昌泰公司違反前開協議致系爭工程無法進行，金樹公司於98年4月10日寄送信函以昌泰公司遲未交付變更設計圖說致系爭工程無法進行為由，依系爭契約第22條第1項約定終止系爭契約，即屬有據；而昌泰公司業於98年4月13日收受前開終止系爭契約之函文，堪認系爭契約業於98年4月13日經金樹公司合法終止。五、金樹公司請求昌泰公司給付6225萬0194元（項目、金額詳如附表所示），是否有據？㈠金樹公司係依系爭契約第22條第1項之約定，合法終止系爭契約，業如前述；又兩造於99年4月12日簽署系爭協議，就金樹公司請求之金額中，雙方同意先由昌泰公司給付1億1500萬元，餘額則待鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之結算工程款後，由昌泰公司依鑑定結果扣除已依系爭協議先行給付之金額為給付（見原審卷㈠第65頁）；由系爭協議之內容以觀，若金樹公司本件請求因等待設計變更停工期間支出費用之項目、金額，業經鑑定單位鑑定後由昌泰公司給付完畢，金樹公司自不得再為請求，至若金樹公司請求為鑑定單位鑑定外之項目、金額，自仍應審究金樹公司之各該請求，是否有據；故昌泰公司抗辯兩造於99年4月12日簽署系爭協議時，已就系爭工程所生之債權債務關係達成和解，金樹公司應受系爭協議之拘束，不得再請求停工期間之費用云云，尚不可採。㈡又系爭工程係自97年4月17日起停工，且系爭工程並未復工，嗣經金樹公司於98年4月13日終止系爭契約，已如前述，是系爭工程於終止契約前之停工期間，應係自97年4月17日起至98年4月13日。則本院就金樹公司請求昌泰公司給付因等待設計變更停工期間如附表所受損失及所失利益，是否有據，分別審究如下： ⒈停工期間增加之費用： ⑴臨時性辦公工務所費用（含裝修及設備）：金樹公司雖主張其因停工期間增加支出臨時性辦公工務所（含裝修及設備）費用，金額為113萬2970元，扣除系爭鑑定報告鑑定之表8－4（b）項次1.01「臨時辦公工務所」 48萬元、1.06「甲種圍籬安裝及拆除」26萬0500元、1.08「圍籬大門」2萬8000元已完成結算費用後，請求剩餘損失費用36萬4470元（計算式：0000000元－480000－260500 元－28000元＝364470元）云云，並據提出訴外人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）即供應臨時性辦公工務所之金樹公司下包商所開具之面額113萬2970元統一發票、系爭鑑定報告及系爭工程點交紀錄等件為證（見原審卷㈠第66至79頁、第86頁、第209至500頁、原審卷㈡第42頁）；惟查，觀諸系爭工程點交紀錄所載金額合計為113萬 2970元，與麗明公司開具統一發票之未稅金額，固然相符，然前開點交紀錄下方載明：「⒈麗明公司為『昌泰－苗栗明德水庫四季會館新建工程』所有已施作完成及未完成工作之一切項目費用計新台幣113萬2970元，業經昌泰司同意點收接管，雙方於工地現場點交完成，達成一致雙方均無異議。⒉麗明公司於出具上述已施作完成及未完成工作之一切項目費用113萬2970元（稅外加）發票（買受人：金樹公司統一編號：00000000）後，由金樹公司付清上述費用與麗明公司，點交各方達成一致各方均無異議及其他任何請求」等語（見原審卷㈡第42頁），並經兩造與麗明公司於97年3月14日簽認，是系爭工程既於97年4月17日停工（見本院卷㈡第195頁反面為金樹公司自陳），而金樹公司實際支出臨時辦公工務所費用113萬2970元，則係於97年3月14日點交會議核算之金額，早於系爭工程97年4月17日開始停工前，足見金樹公司支出之臨時辦公工務所費用113萬2970元，並非停工期間所增加，金樹公司請求此部分費用，既與系爭工程停工無關，故其請求臨時性辦公工務所費用（含裝修及設備）36萬4470元之部分，即屬無據。 ⑵臨時電費及臨時水電設置費用： ①金樹公司主張其自97年7月起至同年12月止之停工期間仍繳納電費18萬7720元，並支出安裝用電設施之工資4 萬4289元，合計23萬2009元等語，並據提出台電公司自97年7月起至98年1月止之電費通知及收據、訴外人成國水電工程有限公司（下稱成國公司）開具統一發票等件為證（見原審卷㈠第88至95頁、第96頁）。經查： 就臨時電費部分：承前所述，系爭工程於終止契約前之停工期間，應係自97年4月17日起至98年4月13日；又金樹公司施作系爭工程所支出之水電費用，固應由其自理，此觀系爭工程標單詳細表中未列有水電費用項目自明（見本院卷㈠第81至85頁），然金樹公司既因可歸責昌泰公司之事由而停工，而金樹公司請求之電費計費期間為自97年5月28日起至同年12月29日止，係於前開停工期間，依系爭契約第22條第1項約定，金樹公司自得請求該停工期間電費增加之損失，故昌泰公司辯稱就金樹公司施作系爭工程所支出之水電費用，應由金樹公司自理，其依約行使變更設計之權利，就停工期間增加之臨時電費，應由金樹公司自行負擔云云，即不可採。至依金樹提出之電費通知及收據以觀，97年11月及98年1月之電費通知及收據（見原審卷㈠第92頁、第94頁），其付款義務人並非昌泰公司，且其電號及用電地址之記載00-00-0000-00-0、苗栗頭屋鄉仁隆段260-4地號，亦與其餘單據係記載昌泰公司為付款義務人之電號：00-00-0000-00-0、用電地址：苗縣 ○○鄉○○路0鄰00號前501公尺處等不同，參以系爭契約第2條記載之工程地點之地號，為「苗栗縣頭園鄉老田寮段170- 2，170-3，532，531-1等」，顯不相符（見原審卷㈠第17頁），自難認該等電費通知及收據記載之未稅電費金額，係屬系爭工地所使用，自應予扣除。再者，依系爭契約第8條第4項第18款約定：「乙方施作工程時工地臨時水電設置，由乙方申裝，其他配合廠商由乙方協調分攤使用費用」（見原審卷㈠第24頁），足見履約期間之臨時水電設置及使用等相關費用固應由金樹公司負責申請、安裝，並與其他使用廠商協調分攤使用費用，故金樹公司依約本應於履約期間，負責協調其他廠商分攤臨時水電費用，且應按時繳納其分攤之臨時水電費用；然本件既因可歸責昌泰公司之事由致金樹公司合法終止系爭契約，並得請求昌泰公司終止系爭契約後所受之一切費用及損失，亦如前述，則就非系爭契約約定工期外之停工期間，金樹公司因額外支出維護工地管理之基本電費及流動電費之費用，致受有損害，自得向昌泰公司請求；至停工期間增加之未稅電費部分，其中97年9月、同年11月之金額（見原審卷㈠第90頁、第93頁），尚包含金樹公司於停工期間未依約定按時繳納，致遭台電公司課罰額外之遲延繳納利息，因金樹公司依約本應於履約期間，負責協調其他廠商分攤臨時水電費用，且負有應按時繳納其分攤臨時水電費用之義務，則其自不得請求昌泰公司賠償因其遲延繳納臨時電費致遭台電公司課罰之遲延利息，而僅得請求該月份為維護工地管理之基本電費及流動電費，是金樹公司得請求停工期間之97年9月、同年11月未稅電費應分別為2萬6457元（計算式：18518＋7938.6＝26457元〈元以下四捨五入，下同〉）、2萬2173元（計算式： 14402＋7770.5＝22173）。依此計算，金樹公司得請求自97年5月29日起至同年12月29日停工期間增加之臨時電費，合計為15萬5598元【計算式：3萬4848元（97年5月28日至同年6月26日）＋3萬0655元（97年6月26日至同年7月29日）＋2萬6457元（97年7月29日至同年8月27日）＋2萬3970元（97年8月27日至同年9月26日）＋2萬2173元（97年9月26日至同年10月29日）＋1萬7495元（97年11月26日至同年12月29日）＝ 15萬5598元】。 就臨時水電設置費用部分：金樹公司雖主張於停工期間，其增加支出臨時水電設置費用即安裝用電設施之工資4萬4289元云云；惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段參照），金樹公司就其此部分之請求，固據提出成國公司開具之統一發票為證，惟臨時水電之設置安裝，衡情係於系爭工程開工前即先行申請安裝完畢，以供工地於施工過程相關設備、機具之使用，應非於施工中始辦理申請安裝，且停工期間亦難認有另設置安裝臨時水電設施之必要；又系爭鑑定報告於表8-4（b）項次1.03「臨時水電設備費（含臨時水電申請及洗車機）」，亦就金樹公司已完成臨時水電設備申請、設置及安裝進行鑑定（見原審卷㈠第74至75頁），昌泰公司亦已依鑑定結果給付該項費用，足認昌泰公司已給付原設置之臨時水電設施之安裝工資；此外，金樹公司既未提出原設置安裝臨時水電設施支出工資之相關資料，亦未舉證證明臨時水電設施安裝係於停工期間所增設及其增設係因停工所致等情，難謂金樹公司有於停工期間增設臨時水電設施乙情。故金樹公司請求於停工期間，其增加支出臨時水電設置費用即安裝用電設施之工資4萬4289元云云，即屬無據。 ②綜上，金樹公司請求自97年5月29日起至同年12月29日停工期間增加之臨時電費合計15萬5598元，為有理由，應予准許；至逾此所為請求（包括其他臨時電費及安裝用電設施之工資部分），為無理由，不應准許。 ⑶勞工安全衛生保險費（1.5％）、營造綜合保險費（0.5％）部分： ①金樹公司雖主張其於停工期間增加勞工安全衛生保險費214萬8085元（1.5％）、營造綜合保險費71萬6028元（0.5％）之損害云云。然查，系爭契約第14條約定︰「工程自開工日後乙方應依規定投保營造綜合保險、第三人意外責任險，其保險費用由乙方負擔」（見原審卷㈠第27頁）；又系爭契約標單記載勞工安全衛生保險費及營造綜合保險費分別為直接工程費2億6444萬4092元之 1.5％及0.5％（見原審卷㈠第39頁），可知金樹公司依約本應負擔保險費用，兩造另約定由直接工程費完成之比例計算昌泰公司應補貼之保險費，是系爭工程既已終止並未全數完成，難認詳細價目表所載之保險費金額請款條件已成就。況勞工安全衛生保險費用及營造綜合保險費用等保險金額之支付，係承攬人提供承攬契約予保險單位，由保險單位依工程性質、金額、工期、承保金額、承攬人之工程經驗與實績、保險期間等因素，綜合評估後所核定，並非以單一因素為考量，縱認金樹公司受有因停工致待工期間逾原投保之保險期間，需辦理展延勞工安全衛生保險及營造綜合保險等保險期間，致額外支出保險相關費用，自應由金樹公司就此停工期間增加額外勞工安全衛生保險費、營造綜合保險費此一有利於己之事實，負舉證之責；則金樹公司既未舉證以實其說，自難僅以系爭工程停工逾預定完工日乙情，遽認得按展延之工期比例核算給付金樹公司之勞工安全衛生保險費、營造綜合保險費。 ②綜上，金樹公司請求其於停工期間增加勞工安全衛生保險費214萬8085元（1.5％）、營造綜合保險費71萬6028元（0.5％）之損害云云，為無理由，不應准許。 ⑷品質管制費（1％）、工區環境清理費（1％）部分： ①金樹公司雖主張其於停工期間增加支出品質管制費（1 ％）143萬2057元、工區環境清理費（1％）143萬2057 元云云。然查，依系爭契約第8條第4項第11、12款工程管理約定︰「本工程圖說規範及工程標單所列之材料，乙方應於施工前檢送樣品、產品資料及說明，經甲方審准後，方可使用，作為施工及驗收之標準。…」、「如乙方提供之材料設備或工作物，如須委託其他機構檢驗者，其費用由乙方負擔，檢驗結果不合格之材料，乙方應即撤離工地」（見原審卷㈠第22至23頁），可知品質管制費係用於檢驗施工材料及工作物之用，是系爭工程於停工期間因無法施工，自無增加此項費用之必要，則金樹公司請求停工期間之品質管制費，為無理由。另依系爭契約第8條第4項第13款約定︰「乙方應隨時處理因其施工所產生之廢料與垃圾，不得堆積於施工場所內外。乙方按日工程完成後，除另有規定外，應將施工場所內外之廢料、垃圾、工具、機具及餘料等運離施工場所，施工場所內每日須派員打掃，維持工區環境清潔，材料及機具應依甲方指示位置放置整齊」（見原審卷㈠第23頁），而其約定報酬為直接工程費之1％即264萬4441元，故依前開約定工區環保清潔費之多寡，顯與施工進度有相當因果關係，則金樹公司既未舉證證明其於停工期間確有進行工區清潔及支出費用等情，是金樹公司請求工區環境清理費，亦無理由。 ②綜上，金樹公司請求其於停工期間增加品質管制費（1 ％）143萬2057元、工區環境清理費（1％）143萬2057 元，為無理由，不應准許。 ⑸利潤及管理費（3.5％）部分︰ ①金樹公司雖主張其於停工期間，自97年7月起至同年12 月止增加支出利潤及管理費（3.5％），合計521萬2688元云云。惟查，依系爭契約第7條第4項第1款約定︰「乙方須派具工程經驗，且有能力之代表及助理長駐工地，負責管理本工程之一切事宜，並負責工人之管理」（見原審卷㈠第21頁），可知不論停工與否，金樹公司於系爭契約終止前依約均須派員駐工地管進行管理，是於停工期間金樹公司仍應負擔管理責任；又金樹公司於停工期間，分別於97年10月7日、同年月16日發函通知昌泰公司系爭工程基地東側邊坡須採必要保護措施（見原審卷㈡第6、7頁），足認金樹公司確於停工期間曾派員管理工地，並告知昌泰公司系爭工程工區之變化，是就停工期間之管理費，金樹公司仍非不得請求。雖金樹公司固得請求停工期間之管理費，然依工程標單第十二項有關系爭工程之利潤及管理費（3.5％）合計為962萬5765元（見原審卷㈠第39頁），而兩造於99年4月12日簽署系爭協議（見原審卷㈠第65頁），就金樹公司已施作系爭工程之部分結算工程款，合意由鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之工程款，已如前述；則鑑定報告就系爭契約終止即99年4月13日前有關金樹公司已施作完成之數量，所鑑定昌泰公司應給付之款項，其中就利潤及管理費部分之金額為432萬0591元（見原審卷㈠第73頁反面），昌泰公司業依鑑定結果給付完畢，是金樹公司就停工期間自97年7月起至同年12月止支出之利潤及管理費，再為請求521萬2688元，即屬無據。 ②綜上，金樹公司請求其於停工期間自97年7月起至同年 12月止增加支出利潤及管理費（3.5％）521萬2688元云云，為無理由，不應准許。 ⑹加值營業稅（5％）部分：金樹公司主張其於停工期間增加支出前開費用，致增加支出5％營業稅，而前開停工期間增加之費用為15萬5598元（即臨時電費部分），依此計算，金樹公司得請求之停工期間增加之含稅費用應為7780元（計算式：155598×5％＝7780）。 ⑺綜上，金樹公司得請求停工期間增加之費用，合計16萬3378元（計算式：155598＋7780＝163378）；逾此所為之請求，則屬無據。 ⒉鋼筋材料訂購損失利益： ⑴金樹公司雖主張兩造簽訂系爭契約後，其旋於97年2月間與慶欣欣簽署買賣合約書採購進料鋼筋總數量2600噸，約定鋼筋單價為每公噸3萬元，惟因97年4月17日起昌泰公司變更設計決議停工後遲未提供變更設計圖，停工期間鋼筋價格持續下跌，經其向慶欣欣公司表示欲停止鋼筋供應，慶欣欣公司表示仍應依約將剩餘未出貨鋼筋出貨完畢，而至系爭契約終止時，鋼筋單價已下跌至每噸1萬4000元，核算其受有採購鋼筋單價之損害每公噸為1萬6000元云云。但查： ①系爭契約第22條第1項前段約定：「按乙方之終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」，而系爭契約係於98年4月13日經金樹公司合法終止，則昌泰公司就金樹公司所受之一切損失，固應負賠償責任，然仍需金樹公司確受有損害，始得向昌泰公司請求賠償，且金樹公司就此主張有利於己之事實，應負舉證之責任（民事訴訟法第277條規定參照）。 ②觀諸系爭契約之工程標單詳細表（建築）項次壹⒉10「鋼筋連工代料-SD28（#3～#5）」之數量為1618噸， 2.11「鋼筋連工代料-SD42(#6含以上)」之數量為1022 噸（見原審卷㈠第40頁），是系爭工程原預訂使用規格SD28（即SD280）鋼筋1618噸及SD4 2（即SD4 20）鋼筋1022噸，合計總鋼筋數為2640噸（計算式：1618＋1022＝2640）。又系爭契約於97年2月18日簽署（見原審卷㈠第37頁)，金樹公司旋於97年2月間與慶欣欣公司簽訂買賣合約書（見原審卷㈠第100頁），約定由慶欣欣公司供應不同規格之鋼筋，合計供應鋼筋總數量為2600噸，且約定規格SD280未稅單價為每噸2萬6000元，規格SD280W、SD420熱軋、SD420W未稅單價皆為每噸7200元，而慶欣欣公司業依買賣合約書出貨鋼筋總數量計2600噸鋼筋予金樹公司，並運至系爭工地乙情，有卷附慶欣欣公司97年10月30日出具之出貨完成證明書可參（見原審卷㈡第18頁），並經證人即簽訂買賣合約書之慶欣欣公司副理翁啟華於本院到庭證述上情甚詳（見本院卷㈡第148至150頁），是金樹公司向慶欣欣公司採購鋼筋之訂約時間與兩造簽署系爭契約皆為97年2月間，且金樹公司所採購之鋼筋總數量與系爭契約之鋼筋總數量大致相符，慶欣欣公司依買賣合約書出貨鋼筋總數量計2600噸鋼筋予金樹公司，並運至系爭工地，固堪認金樹公司向慶欣欣公司採購之鋼筋2600噸，確係供系爭工程使用。又系爭契約係於98年4月13日終止，兩造於系爭契約終止後已委託鑑定單位就金樹公司已施作部分進行鑑定，業如前陳；而依系爭鑑定報告記載之表8-4（c）項次 2.10「鋼筋連工代料-SD28（#3～#5）」已施作數量為 977.96噸，2.11「鋼筋連工代料-SD 42（#6含以上）」已施作數量為633.36噸，表8-5（a）之項次A-02「鋼筋連工代料-SD28（#3～#5）」已施作數量為5.06噸，A-03「鋼筋連工代料-SD4 2（#6含以上）」已施作數量為 7.07噸，表8-5（b）之項次B-02「鋼筋連工代料-SD28 （#3～#5）」已施作數量為2.808噸，B-03「鋼筋連工代料-SD42(#6含以上)」已施作數量為9.954噸，表8-5 （c）之項次C-02「鋼筋連工代料-SD 28（#3～#5）」已施作數量為0.835噸（見原審卷㈠第76頁反面、第78 頁反面、第79頁），是於97年4月17日停工時，金樹公司已施作完成之規格SD280鋼筋為986.663噸（計算式：977.96噸＋5.06噸＋2.808噸＋0.835噸＝986.663噸），規格SD420鋼筋為650.384噸（計算式：633.36噸＋7.07噸＋9.954噸＝650.384噸），合計1637.047噸（計算式：986.663噸＋650.384噸＝1637.047噸），低於金樹公司向慶欣欣公司採購鋼筋總數量2600噸。再依系爭鑑定報告鑑定之各規格鋼筋數量，其計算方式係依設計圖說之鋼筋數量計算，並未加計現場鋼筋裁切彎曲綁紮等加工鋼筋之損耗（見原審卷㈠第381至500頁），然因工程實務實際出貨運至工地之鋼筋數量，尚應加計現場加工之損耗數量，即俗稱之下腳料數量，故鑑定單位雖依設計圖說鑑定金樹公司已施作完成之規格SD280鋼筋為 986.663噸、規格SD420鋼筋為650.384噸，然該等數量僅係依設計圖說計算之鋼筋配置數量，並非實際由慶欣欣公司供貨至工地之鋼筋數量，是仍應加計工地鋼筋之加工損耗數量；則參以系爭工程之單價分析表，業就項次2.10「鋼筋連工代料-SD28（#3～#5）」單價每噸3萬2000元、2.11「鋼筋連工代料-SD42（#6含以上）」單價每噸3萬2600元，於子項「零星工項損耗」係分別以一式70元、60元考量損耗（見原審卷㈠第45至46頁），依此計算系爭契約原設計之規格SD280、SD420之鋼筋損耗數量佔鋼筋設計數量之比例，分別應為0.002187、0.001840（計算式：70元÷3萬2000元＝0.002187，60元 ÷3萬2600元＝0.001840，見原審卷㈠第45至46頁），慶欣欣公司供應出貨運至系爭工地之鋼筋數量，應為鑑定單位依設計圖說鑑定配置之鋼筋數量，乘以上開損耗比例，是慶欣公司於系爭契約終止前，合理出貨供應金樹公司施作之鋼筋規格SD280、SD420之數量，依序分別為988.818噸【計算式：986.66噸×（1＋0.002187）＝ 988.818噸】、651.581噸【計算式：650.384噸×（1＋ 0.001840）＝651.581噸】，金樹公司於停工終止契約前，已施作部分之原採購鋼筋進貨數量應為1640.4噸（計算式：988.818噸＋651.581噸＝1640.4噸），故系爭工程於97年4月17日停工後，金樹公司未使用原採購鋼筋之剩餘鋼筋數量應為959.6噸（計算式：2600噸－1640.4噸＝959.6噸）。 ③承前所述，金樹公司向慶欣欣公司採購之鋼筋2600噸，固係供系爭工程使用，而金樹公司於97年4月17日停工後未使用原採購鋼筋之剩餘鋼筋數量為959.6噸；然慶欣欣公司係於停工後之97年4月27日起至同年10月30日止陸續出貨鋼筋至工地（見原審卷㈠第114頁金樹公司提出之鋼筋發票明細表），則金樹公司既自陳於系爭工程停工後，已將剩餘鋼筋運至其他承攬工程使用等語（見原審卷㈡第51頁），參以昌泰公司所提系爭工地於97年10月21日之空照圖（見外放之空照圖，與鑑定報告所附系爭工地之形狀相符〈見原審卷㈠第263頁剖面位置索引圖〉），其上亦無大範圍堆積數量達959.6噸鋼筋之跡象，足見金樹公司至遲於97年10月底前，已將原向慶欣欣公司採購而於停工後未使用之剩餘鋼筋，全數運至其他承攬工程使用，且依鑑定報告之記載，系爭工程經兩造所述係於97年12月31日開始撤點，並以此日期為金樹公司撤哨基準點（見原審卷㈠第74頁反面），衡情金樹公司自不可能於撤點後仍於系爭工地置放剩餘鋼筋，故金樹公司主張於系爭契約終止後始將剩餘鋼筋運至其他承攬工程使用云云，顯不可採。則觀諸97年4月起至同年12月止之營造工程鋼筋指數，依序各為62.47、 72.94、76.76、70.72、54.05、23.61、-1.80、-21.08、-28.16（見本院卷㈡第245至246頁），核與金樹公司自行提出之營造工程物價鋼筋指數，自97年4月起至同年12月止平均價格為上漲亦相符合（見原審卷㈡第4頁），顯然金樹公司向慶欣欣公司採購鋼筋後，鋼筋之價格仍持續升高，且自97年4月17日停工後，至金樹公司於同年10月底前陸續將未使用之剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，甚或自金樹公司於97年12月31日開始撤點時，鋼筋之價格平均仍有上漲之情（僅97年10月至同年12月之價格下降）。又依97年2月間金樹公司與慶欣欣公司簽訂之買賣合約書記載以觀（見原審卷㈠第100 頁），SD280、SD420鋼筋之平均價格皆為每噸2萬6000 元，是金樹公司原採購系爭工程所需鋼筋之平均價格成本，應為每噸2萬6000元，則參以金樹公司所提出97年4月至8月之鋼筋報價（見原審卷㈠第107頁），亦係介於2萬6500元至3萬2500元之間，較之金樹公司原採購鋼筋之平均價格成本每噸2萬6000元為高，益見鋼筋之價格於系爭契約終止前並非持續下降，而於金樹公司將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用時，鋼筋之平均價格反有上漲之情；且金樹公司既係將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，足見其就其他承攬工程原亦有購買鋼筋之必要，其與慶欣欣公司簽署協議書而以平均價格成本每噸2萬6000元之價格購買鋼筋，本係因市場原料漲幅甚鉅（見原審卷㈠第102頁），為免受有價差損害所致，則金樹公司將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，未必受有價差損害，仍應由其就確受有價差損害乙情，負舉證之責；惟金樹公司就係於何時將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，及因終止系爭契約所受未使用原採購剩餘鋼筋之損害等情，既皆未能舉證以實其說（見本院卷㈡第67頁），其聲請傳訊之證人即慶欣欣公司副理翁啟華則僅能證明慶欣欣公司業依買賣合約書出貨鋼筋總數量計2600噸鋼筋予金樹公司，並運至系爭工地乙情（見本院卷㈡第148至150頁），故金樹公司依系爭契約第22條第1項約定，請求鋼筋材料訂購損失利益930萬8120元，即屬無據。 ⑵金樹公司雖又主張其終止系爭契約時之鋼筋價格僅為每噸1萬4000元云云，並提出慶欣欣公司98年4月2日之鋼筋報價單為據（見原審卷㈡第3頁）。惟查，觀諸前開報價單之內容，為慶欣欣公司於97年4月間出貨供應鋼筋之材料單價，自難僅憑前開報價單遽認為系爭工程終止契約時，市場合理採購鋼筋之合理單價；況依慶欣欣公司之報價單，亦未依通常慣例按不同規格之鋼筋分別報價，此外，金樹公司就其終止系爭契約時之鋼筋價格僅為每噸1萬4000 元乙情，既未舉證以實其說；故金樹公司主張其終止系爭契約時之鋼筋價格僅為每噸1萬4000元云云，即不可採。 ⑶至昌泰公司雖抗辯金樹公司與慶欣欣公司曾於97年3月25 日簽訂協議，調整系爭契約鋼筋使用數量為1000公噸，金樹公司自不主張其向慶欣欣公司採購鋼筋2600噸云云。然觀諸前開協議記載略以︰「雙方就97年2月簽定『明德水庫四季會館』鋼筋買賣合約另立協議共同遵循。與貴公司所簽訂之『明德水庫四季會館』鋼筋買賣合約，因市場原料價格漲幅甚鉅，今協議調整價格。今協議自97年4 月1日起單價調整如下︰原單價：SD280 2萬6000元/噸： SD280W 2萬7200元/噸；SD熱軋2萬7200元/噸；SD420W 2萬7200元/噸。新單價：SD280 2萬8600元/噸：SD280W 3萬元/噸；SD熱軋3萬元/噸；SD420W 3萬元/噸。雙方合約書除與本協議書衝突部分適用本協議書外，其餘未衝突部分雙方應繼續履行。此協議書數量為1000公噸」（見本院卷㈠第123頁），足見該協議書為金樹公司與慶欣欣公司調整鋼筋之單價，並限制新單價僅於1000公噸內之數量適用，逾此部分仍應依原單價計算報酬，自難據此即謂金樹公司與慶欣欣公司所簽訂之前開協議，係調整系爭契約鋼筋使用數量為1000公噸。故昌泰公司抗辯金樹公司與慶欣欣公司曾於97年3月25日簽訂協議，調整系爭契約鋼筋使用數量為1000公噸，金樹公司自不主張其向慶欣欣公司採購鋼筋2600噸云云，並不可採。 ⑷昌泰公司雖再抗辯鑑定報告所載鋼筋數量僅995.75公噸，且為加權計算，與實際施工狀況不符云云。惟查，系爭鑑定報告就系爭工程已施作之鋼筋數量，係記載略以︰「項次2.10︰本項次主要為主建物（飯店）之結構體所配置之鋼筋，且多半為副鋼筋、箍筋、溫度筋、故主要皆屬完全隱蔽於結構構件內之部分。…依據工程圖說所載，針對已完成部分進行數量計算，細目之計算詳如附件13所示。本項次經本工程之主建物整體實際數量計算檢核，發現合約所載項目，較實際所需數量高出甚多，顯然合約所載原始計算成果對實際用量含有一定比例之加權，而其加權之理由非屬本鑑定範圍，但針對計算成果，則必須按本合約總價承包精神予以加權計算。據此計算成果，確認本項次已施作完成量體為977.96t，故已完成工作數量依合約為977.96t。項次2.11︰本項次主要為主建物（飯店）之結構實體所配置之鋼筋，且多半為主鋼筋，故主要皆屬完全隱蔽於結構構件內之部分，尚包含有預留續（搭）接部分。…據此計算成果，確認本項次已施作完成量體為633.36t，故已完成工作數量依合約定為633.36」（見原審㈠卷第76頁、第375至500頁），足見系爭鑑定報告記載系爭工程實際使用之鋼筋並非僅995.75公噸，是昌泰公司抗辯系爭鑑定報告記載鋼筋數量僅995.75公噸，已不可採。又系爭鑑定報告記載依加權計算鋼筋數量等語，應係考量系爭契約屬性及鋼筋續搭因素，且鑑定單位亦已逐筆計算鋼筋用量，基於專業衡量加權數額，自堪憑採。況兩造於99年4月 12日簽署系爭協議，其中第2條已合意對第三公正單位之委託與鑑定結果不得再為任何異議與主張（見原審卷㈠第65頁），故昌泰公司再就系爭工程實際使用數量為爭執，顯違反系爭協議之約定，其請求向鑑定單位亦無必要；故昌泰公司雖再抗辯鑑定報告所載鋼筋數量僅995.75公噸，且為加權計算，與實際施工狀況不符云云，仍不可採。 ⑸綜上，鋼筋之價格於系爭契約終止時並非持續下降，且於金樹公司將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用時，鋼筋之平均價格反有上漲之情，而金樹公司既係將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，且就係於何時將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用，及因終止系爭契約所受未使用原採購剩餘鋼筋之損害等情，既未能舉證以實其說，自難僅因系爭契約終止時之鋼筋價格下降，遽謂金樹公司即受有受有採購鋼筋單價之損害；故金樹公司依系爭契約第22條第1項約定，請求終止系爭契約所受未使用原採購剩餘鋼筋之損害，合計930萬8120元，即屬無據。 ⒊系爭工程之所失利益： ⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，是為所失利益，民法第216條定有明文。 ⑵金樹公司雖主張系爭工程含稅總價為2億9888萬元，依國稅局核定之同業利潤標準，其淨利率即利潤成數為9％，系爭契約因可歸責於昌泰公司之事由終止，致其無法順利進行獲有利潤，所失利益2689萬9200元（計算式：000000000×9％＝00000000），應由昌泰公司賠償云云。但查，兩造於系爭契約之工程標單第十二項「利潤及管理費（3.5%）」，約定金樹公司承攬系爭工程之利潤及管理費，為第一至十二項金額總和之3.5％，是金樹公司原承攬系爭工程之利潤及管理費為962萬5765元（見原審卷㈠第39頁）；又本件係可歸責於昌泰公司之事由致金樹公司終止系爭契約，依系爭契約第22條第1項前段約定：「按乙方之終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償乙方所受之一切損失」，則金樹公司依系爭契約原所得預期之利益，即為其所失之利益，亦即金樹公司依約得請求之利益損失，即原承攬系爭工程之利潤。又金樹公司自陳「利潤及管理費」所佔比例，分別為1％及2.5％等語（見原審卷㈡第2頁），昌泰公司就此亦不否認，以此計算，若金樹公司完成系爭工程，其原得請求之利潤金額應為275萬0219元【計算式：962萬5765元×1％ ÷（1％＋2.5％）＝275萬0219元】；故金樹公司主張應依國稅局核定之同業利潤標準表記載之淨利率9%，請求該利率與原契約工程總價之乘積利潤云云，顯與系爭契約約定之利潤比例不符，自不可採。再者，鑑定單位業就金樹公司已施作部分，鑑定金樹公司得請求原契約範圍之「利潤及管理費」為432萬0591元（見原審卷㈠第73頁反面），並經昌泰公司全數給付，有如前陳；是金樹公司於終止契約即99年4月13日前，業依鑑定報告受領已施作工程項目之利潤應為123萬4455元【計算式：432萬0591元×1％ ÷（1％＋2.5％）＝123萬4455元】。準此，於系爭契約終止後，金樹公司所受之利潤損失應為151萬5764元（計算式：275萬0219元－123萬4455元＝151萬5764元）。故金樹公司得請求昌泰公司賠償預期利潤損失151萬5764元；至逾此部分之請求，則無理由。 ⒋遲延給付工程款之利息： ⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3 項、第233條第1項、第203條分別定有明文。 ⑵金樹公司雖主張系爭契約第7條第2項第一、二期估驗款6575萬3600元，應於97年4月給付，依約定系爭工程應於97 年7月12日完工勘驗，故依前開約定工程款給付日期應為 97年7月30日，是昌泰公司應自97年7月30日負遲延責任，然昌泰公司支票日期為97年9月30日至100年1月15日，以年息5％計算，故昌泰公司應負擔遲延給付工程款之利息 783萬5481元云云。但查： ①按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之，被上訴人既在調解中允許上訴人緩期交地，則在此緩期履行期間內，上訴人應無遲延責任之可言，至調解成立前之遲延損害賠償請求權是否仍屬存在，則有待調查被上訴人允許緩期給付當時之真意（最高法院61年臺上字第1187號判例參照）。 ②系爭契約第5條第1項約定：「本工程應於雙方簽訂合約後起算工期，並於97年7月12日完成屋頂版勘驗」（見原審卷㈠第18頁），是前開約定之意旨，應係約定金樹公司應於97年7月12日期限前，達成完成屋頂版勘驗作業之工程進度，並無約定昌泰公司應於97年7月12日負給付全部工程款之義務；又參以系爭契約之付款比例表（見原審卷㈠第53頁），亦無昌泰公司應於金樹公司完成屋頂版勘驗後即給付全部工程款之約定；再依工程預定進度表以觀（見原審卷㈠第55至56頁)，金樹公司完成屋頂版勘驗後，尚有外牆裝修工程、鷹架拆架工程、內部裝修工程、使用執造請領取得等約定之工程進度及對應之付款條件，足認顯非以屋頂版勘驗完成作為最終給付全部結算工程款之條件。故金樹公司主張於97年7 月12日完成屋頂版勘驗時，昌泰公司即應負給付結算工程款及遲延責任，並不可取。 ③又依付款比例表之記載，系爭工程係於完成約定工程項目、「使用執照取得」及「交屋『驗收』」後，昌泰公司始給付最後完工比例之工程款（見原審卷㈠第53頁）；再系爭契約第17條第12項亦約定：「本工程全部完成後，乙方需備妥與本案工程項目有關之各項備用材料（項目及數量按『附件』檢視之）送交甲方點驗存收後，甲方始依本契約付款辦法計付工程保留款」（見原審卷㈠第31頁），足見系爭工程之工程款，係於完成約定工程項目、使用執照取得及交屋驗收後，由昌泰公司給付最後完工比例之工程款，且金樹公司亦需備妥與本案工程項目有關之各項備用材料送交昌泰公司點驗存收後，昌泰公司始依契約付款辦法計付工程保留款；是參以工程承攬報酬，衡情係於工程「驗收」合格後，併同保留款一同給付，則金樹公司之工程承攬報酬請求權，自應於系爭工程交屋驗收合格後，始得請求，應認昌泰公司於交屋驗收合格前之估驗計價款，性質係屬暫付款，並非承攬報酬，若昌泰公司未為給付，仍難遽謂其即應負承攬報酬給付遲延責任。 ④再者，系爭契約係於98年4月13日經金樹公司終止，而系爭工程既尚未完工及達成交屋驗收合格之條件，金樹公司承攬系爭工程之承攬報酬請求權則尚未發生，是金樹公司自不得請求98年4月13日前各期估驗計價款給付遲延之利息，亦即金樹公司不得請求98年4月13日終止系爭契約前，昌泰公司所應給付各期估驗計價款之遲延利息；況兩造於99年4月12日簽署系爭協議，就金樹公司請求之金額中，雙方同意先由昌泰公司給付1億1500 萬元，餘額則待鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之結算工程款後，由昌泰公司依鑑定結果扣除已依系爭協議先行給付之金額為給付（見原審卷㈠第65頁），足見兩造因無法協議並確認金樹公司已施作工程之工程款，始就工程款之給付，另合意由昌泰公司先給付1億1500萬元，餘額則待鑑定單位鑑定後確認金樹公司已施作工項之結算工程款金額；是金樹公司簽署系爭協議後，仍請求昌泰公司給付支票日期為97年9月30日起至98年1月31日止之估驗計價款遲延利息云云，即不可取。 ⑤另兩造終止系爭契約後，既於99年4月12日簽署系爭協議，系爭協議第1條後段並約定就金樹公司已施作部分之工程款，待第三公正單位，即鑑定單位鑑定完成後，協助辦理結算驗收程序，第3條後段且約定兩造應依鑑定結果辦理付款等語（見原審卷㈠第65頁），已如前述，足見鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之結算工程款，已非定有確定期限之給付，依民法第229條第2項規定，非經金樹公司催告，昌泰公司不負遲延責任。而金樹公司於99年8月24日催告昌泰公司於同年9月15日前就鑑定單位鑑定之結果給付款項，昌泰公司於99年9月15日即交付發票日期各為99年10月31日、99年11月30日及 100年1月15日之支票3紙予金樹公司，合計2798萬9402 元（見本院卷㈠第94頁），並經金樹公司當場簽收（見本院卷㈠第94頁），前開3紙支票於發票日均已兌現乙情，為金樹公司所不否認（見本院卷㈡第196頁反面），若金樹公司並不同意昌泰公司交付前開3紙支票用以清償，衡情豈有簽收並依序如期兌現之理，又何有未於收受支票時當場表示不同意之舉？況若金樹公司當場已表示不同意昌泰公司交付前開3紙支票用以清償，昌泰公司亦非不可即時清償俾免茲生遲延利息，足見金樹公司業已同意昌泰公司所為之清償；則按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅，惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第320條規定自明，換言之，債權人欲請求履行舊債務，須以債務人不履行新債務為前提要件（最高法院85年度台上第387號判決意旨參照）；準此，金樹公司既已同意昌泰公司交付前開3紙支票用以清償，而前開3張支票皆於發票日兌現，則金樹公司自不得再為請求昌泰公司應負擔遲延給付工程款之利息783萬5481元。 ⑶綜上，金樹公司之工程承攬報酬請求權，應於系爭工程交屋驗收合格後，始得請求；又系爭契約係於98年4月13日經金樹公司終止，而系爭工程既尚未完工及達成交屋驗收合格之條件，金樹公司承攬系爭工程之承攬報酬請求權則尚未發生，是金樹公司自不得請求98年4月13日前各期估驗計價款給付遲延之利息；而兩造終止系爭契約後，已於99年4月12日簽署系爭協議，就金樹公司請求之金額中，雙方同意先由昌泰公司給付1億1500萬元，餘額則待鑑定單位鑑定金樹公司已施作工項之結算工程款後，由昌泰公司依鑑定結果扣除已依系爭協議先行給付之金額為給付，金樹公司於99年8月24日催告昌泰公司於同年9月15日前就鑑定單位鑑定之結果給付款項，而昌泰公司於99年9月15日即交付發票日期各為99年10月31日、99年11月30日及 100年1月15日之支票3紙予金樹公司，並經金樹公司當場簽收，且前開3紙支票於發票日均已兌現，足見金樹公司業已同意昌泰公司所為之清償；準此，金樹公司請求昌泰公司應負擔遲延給付工程款之利息783萬5481元云云，即屬無據。㈢綜上所述，就金樹公司請求昌泰公司給付因等待設計變更停工期間如附表所受損失及所失利益，合計為167萬9142元（如附表本院判准欄所示）；是金樹公司請求昌泰公司給付 167萬9142元及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月25日（有送達證書可稽，見原審卷㈠第123頁）起算之法定遲延利息，核屬有據；逾此部分所為之請求，即屬無據。六、從而，金樹公司依系爭契約第22條第1項之約定，請求昌泰公司給付其167萬9142元及自101年5月25日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。金樹公司逾前開所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為昌泰公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。昌泰公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命昌泰公司給付，並為假執行之宣告，於法核無違誤，昌泰公司上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。至金樹公司之請求不應准許部分（即附表金樹公司上訴範圍），原判決為金樹公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，金樹公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、至昌泰公司雖聲請本院向內政部地政司函詢其所提出之空拍圖即系爭工地所在位置，用以證明金樹公司所述於98年4月終止系爭契約後始將剩餘鋼筋送往其他承攬工地等語，並不可採；然本院就金樹公司係於何時將剩餘鋼筋全數運至其他承攬工程使用及是否受有鋼筋價差損害等節，業已審認如前，故本院核無再予調查上情之必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。八、據上論結，本件金樹公司之上訴為無理由，昌泰公司之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 8 月 22 日工程法庭審判長法官黃雯惠法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 8 月 24 日書記官張淨卿附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度建上字第98號

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