臺灣高等法院103年度建上易字第21號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度建上易字第21號上訴人即附
帶被上訴人　蔡傳潔即以馬內利工程行
訴訟代理人　文志榮律師
被上訴人即
附帶上訴人　鵬程萬里社區管理委員會
法定代理人　陳本凱
訴訟代理人　林良財律師
複　代理人　游香瑩律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣新竹地方法院101年度建字第12 號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於103年12 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣玖拾伍萬捌仟柒佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承作其桃園縣蘆竹鄉○○路000 號等建物（下稱系爭建物）樓頂地板及女兒牆防漏工程（下稱系爭工程），因施工不良產生滲漏水之瑕疵，爰依民法第493條第2項、第495條第1項規定及整修工程合約（下稱系爭合約）之保固責任約定，請求給付修補費用或損害賠償等語。嗣於本院審理中主張依民法第493 條第2項、495條第1項請求法院擇一為勝訴判決，捨棄系爭合約第12 條之保固責任部分不再主張等語（見本院卷第181 頁反面），合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年2 月13日簽訂系爭合約，由上訴人承作系爭工程，並於施作完成後簽具「防水工程保固卡」，自98年5月25日至100年11月30日就屬材料品質不良及施工不良造成之漏水，由其負免費修復保固責任。嗣系爭工程完工，於保固期間內因上訴人施工不良（含未施作PU防水）致生建物樓頂地板龜裂而有滲漏水情事，且樓頂女兒牆部分亦有龜裂滲水現象。依民法第492條、第493條第1、2項之規定及基於系爭合約保固責任之約定，上訴人應負修補義務，惟經催告修補均無效果，則伊得自行修補並請求給付修補費用。經伊委請鑑估，包括原來屋頂龜裂泡沫混擬土等打除清運及重新施作屋頂、女兒牆防水工程等，修補費用達新臺幣（下同）3,390,100 元，此費用為上訴人施工不良之瑕疵所致，自應由上訴人負擔。倘上訴人認修補費用過鉅，伊同時主張依民法第495條第1項規定，請求其給付上開修補費用之損害賠償。為此提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人3,390,100 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人1,044,000元及自100年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴。）
並於本院聲明：
㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人2,346,100元，
及自100年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息
。
二、上訴人則以：伊承攬系爭工程於報價時即告知系爭建物年久失修，且樓頂有結構性缺陷，須將原本鋪設之隔熱泥除去後重作防水層，工程費用預估400 萬元，惟被上訴人表示預算不足，冀以簡便省錢方式施作，能向住戶交代即可，伊為一般工法施作防水層，即依系爭合約圖說所示方式施工，於樓頂分別施作混和益膠泥、強化彈性泥中塗、益膠泥打底，該圖說為合約之一部，伊並同意提供二年半保固，系爭工程之工法乃被上訴人所要求且明知。至估價單上樓頂地板PU防水字樣乃電腦誤植，明顯與合約圖說不符，且保固書中亦記載面材為「益膠泥及176 防水膠」，被上訴人於施工及驗收時均未提出異議，是伊已依約施作，被上訴人驗收完成，自無偷工減料或施工瑕疵之情。又系爭建物出現漏水非伊施工不當所致，被上訴人所稱之漏水瑕疵，均為結構性問題，乃原建商施工偷工減料所致，與伊施工無關。另桃園縣建築師公會之鑑定結果亦認系爭建物之樓頂地板及女兒牆龜裂、滲漏水之原因與系爭建物原有基底隔熱層已損壞有極大關聯，伊承攬系爭工程既未包含樓頂地板隔熱層剷除重作及PU防水，其滲漏水之情形即非可歸責於伊，伊依約施作價值僅190 萬元，豈可要求達鑑定報告認定450 萬元之修補效果，此有違事理之平。系爭工程樓頂地板本不包含施作PU防水，被上訴人不得請求包含PU防水之修復費用，伊僅施作防水保護層，倘被上訴人請求伊賠償修補費用，僅得以伊施作項目而為估價等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於98年2月13日與被上訴人簽訂整修工程合約書，由
上訴人承作被上訴人管理之坐落桃園縣蘆竹鄉○○路000號
之「鵬程萬里社區A-G棟」等建物樓頂地板及女兒牆防漏工
程。
㈡上訴人於98年5月25日施作完成後簽具「防水工程保固卡」
，切結自98年5月25日至100年11月30日，凡屬材料品質不良及施工不良造成滲水，均由上訴人應負免費予以修復之保固責任。
㈢上訴人就系爭工程之樓頂地板未予施作PU防水。
四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張：上訴人施作系爭工程出現樓地板及女兒牆龜裂、滲漏水之情事，係因上訴人未依約施作PU防水、施作益膠泥、彈性泥的厚度有所不足等施工不良所致，爰依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求上訴人給付修補費用或損害賠償等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠兩造就系爭工程是否約定就樓頂地板部分施作PU防水工程？㈡上訴人承攬系爭工程，是否因施工不良而生瑕疵？㈢被上訴人請求上訴人給付本件工程漏水瑕疵修補費用3,390,100元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於兩造就系爭工程是否約定就樓頂地板部分需施作PU防水工程之爭點：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）
。經查：
①上訴人於98年2 月13日與被上訴人簽訂系爭合約，由上訴人承作被上訴人管理之系爭建物樓頂地板及女兒牆防漏之系爭工程等情，有整修工程合約書在卷可稽（見原審卷㈠第7-9
頁），為兩造所不爭執，已如前述。又依系爭合約所附「原估價」或「議價版」之以馬內利工程估價單，固於「品名」部分均明列「樓頂地板PU防水」「女兒牆PU防水」項目，並各載明數量、單價及金額。然系爭合約所附圖說記載，關於樓頂地板部分，則採益膠泥混合保護層，未有施作PU之示意圖或施工說明，女兒牆則採水性PU，顯然關於樓頂地板是否應施作PU防水工程一事，系爭合約之估價單之記載與圖說有所衝突。
②被上訴人雖主張：依系爭合約第3條、第5條約定，上訴人應依估價單所列項目施作云云，惟為上訴人否認，辯稱：伊依系爭合約第7 條約定，依圖說所規定之材質施工，並無不合等語。惟參酌系爭合約第3 條：「工程範圍：詳估價單與圖說經甲方（按即被上訴人）簽認同意後依所列項目及進度進行施工。」、第5 條：「工程總價：新台幣壹佰玖拾萬元整。＜未含稅＞按照所附詳細估價單所列單價，以完工驗收數量做結算。如有變更設計或增減工程時，參照本合約第7 條方法辦理，……。」、第7 條：「工程增減：……本工程依圖說所規定之材質施工，如需變更材質時須經甲方同意簽字確認後另行辦理加減帳。」及第8 條：「工程圖說：本工程圖說由乙方提出並經甲方簽認後均為本約之一部，乙方應確實照辦。」，可見契約約定估價單與圖說均為工程範圍，縱兩造應依估價單所列單價就完工驗收數量做結算，惟被上訴人仍有依圖說所規定之材質施工義務，則系爭合約既未就同屬契約內容之估價單、圖說定其優劣順序，上開契約文件就樓頂地板防水工程之施工工法又屬衝突矛盾而無從互為補充之情形，則關於系爭建物樓頂地板應否施作PU防水工程、究應依估價單抑或圖說為準，於兩造間已生爭議，固有解釋之必要。
⒉系爭合約之「原估價」及「議價版」估價單，均於「品名」項下明列「樓頂地板PU防水」項目，明載其數量、單價及金額，已如前述，然上開估價單均係以電腦打字製作而成，而該內容乃著重在表明兩造約定施工之數量、單價及金額之計算；反觀於系爭合約所附圖說，乃上訴人承攬系爭工程後就該工程現場實際勘查後所繪製之施工構法之圖說，並有電腦打字詳載「表面處理種類：⒈地面採益膠泥混合保護層。⒉女兒牆採水性PU」、「構法：⒍益膠泥保護層。⒌彈性泥中塗4次。⒋益膠泥打底2次。⒊隔熱泥作斷水線。⒉原隔熱泥層。⒈原RC地板。」、「施工方式：⒈整理地面分區沿邊作出斷水線，隔熱泥打除約10公分寬，深見底。⒉斷水線防水塗抹處理，再以水泥砂填平並作出斜角。⒊益膠泥強化液打底在舊地板上。⒋彈性泥強化劑塗抹約0.15公分。⒌地面以混合式益膠泥塗抹約1.5公分。⒍女兒牆以水性PU塗抹約0.1公分。」另有手繪之施工示意圖，女兒牆部分由內而外依序施作「益膠泥打底」、「強化彈性泥」、「PU表面」，頂樓RC層則由下而上依序施作「隔熱泥」、「益膠泥打底」、「強化彈性泥中塗」、「混合益膠泥表面」，實已就樓頂地板應施作益膠泥混合保護層為詳細說明，核與女兒牆採水性PU表面防水顯有不同，倘若上訴人就樓頂地板欲施作之工程為PU防水，又豈會於圖說中就上訴人所承攬範圍之工程為此相異於估價單所載工程內容之記載及圖繪，是由一般社會之理性客觀認知而論，上訴人抗辯：伊承攬系爭工程之施工內容乃依系爭合約所附圖說所示，估價單上記載「樓頂地板PU防水」係因電腦打字有所疏漏未予修正等語，尚非無稽。
⒊雖桃園縣建築師公會102年11 月6日（102）桃園建師鑑字第36-10 號函謂：「一般防水工程多為責任施工，即多數未提供施工圖說，但依工程慣例標單內存在之項目應為施工項目，即本案應採用PU防水才符合工程內容。」等語（見原審卷㈢第5 頁），惟上訴人承攬本件防水工程，不僅提出估價單，尚有圖說提出，圖說又為詳盡之說明及圖繪，且於契約中明定均為系爭合約內容之一部，已如前述，此顯與上揭鑑定報告所述「多數未提供施工圖說，依工程慣例標單內存在之項目應為施工項目」之情不符，則本件自不得以該鑑定報告所述內容為憑，逕認本件系爭工程之施工項目應以估價所載為據。
⒋復參酌證人周中泰（即代表被上訴人簽訂系爭合約之前主任委員）證稱：有看過系爭合約含估價單兩份，當時是社區的住戶懂得工程的人幫我們看得，合約是上訴人提出來給管委會看的，簽約是我簽名的，談的過程我在現場，當時是我們招標要做樓上的防水工程，有好幾個廠商來投標，後來是上訴人得標。招標內容為做頂樓防水工程，請廠商提供估價單及施工作法來投標。原證1 原估價單是投標的時候上訴人提出的，後來的議價版印象中是針對價格議價整數支付，工程內容是都一樣；一般不會有估價單與圖說不相同的情形，因為上訴人提出了估價單，所以我們就看估價單的內容而已，我沒有印象上訴人有告知是要以圖說施工內容為準，而不以估價單記載為準，這樣的情形也不允許發生。在委託上訴人施作工程的時候我們也沒有注意圖，因為我們也不了解這樣的施工法，我們也比較外行所以只有看估價單；…由總幹事提撥款單，由他來監工，因為我們大家都要上班，我曾經有在下班的時候去頂樓，但那時已經收工了，我也有問上訴人是否有按照合約行事，他回答我說有。工程是由總幹事來監工，上訴人完工後就會向總幹事請款，總幹事就會寫撥款單，而第四期完工的部分是由我下一任的管委會來執行等語（見本院卷第52反面-53頁、第54 頁），該證人雖證稱因上訴人提出估價單，所以只看估價單之內容，並沒有注意圖說云云，然估價單與圖說均為系爭合約之一部，且圖說亦已明載頂樓RC地板之防水工程係採混合益膠泥表面，與女兒牆採PU表面有所不同，更與估價單上所載「樓頂地板PU防水」品名不同等節，已如前述，衡諸一般具有智識及社會經驗之成年人均可分辨明晰，遑論證人周中泰身為被上訴人之主任委員而有代表簽訂契約之權限，更已請該社區中懂得工程之住戶協助審閱系爭合約，豈可逕謂：不知估價單與圖說內容不符云云，則其所述，尚難逕採。況且系爭合約第4 條約定工程期限自98年2月16日起至98年7 月31日（見原審卷㈠第7頁），工期長達5 月有餘，而應施作之樓頂地板防水工程合計高達696 坪，並有社區總幹事監工，且該社區亦有懂工程之住戶協助系爭工程事宜，苟若上訴人就樓頂地板施作混合益膠泥表面防水而非PU防水乃屬違約，則無論係工程進行期間或驗收時，被上訴人豈有未發現而任令施工完成並通過驗收之理，由此堪認上訴人抗辯：伊乃依系爭圖說施工，被上訴人皆屬知情，伊無施作樓頂地板PU防水工程，無涉違約等語，難謂無據。
⒌再觀諸上開估價單所載金額，「樓頂地板PU防水」項目之每坪單價為2,000 元。而上訴人自承：其在估價單上沒有寫隔熱泥等，伊是在樓地板PU防水部分，施作益膠泥、彈性泥等語（見本院卷第182 頁），可見系爭估價單所載「品名：樓頂地板PU防水」欄位之工程，上訴人皆以施作益膠泥、彈性泥為之。再依鑑定人王世昌於原審證稱：假設沒有作PU防水，只用益膠泥及彈性水泥施工，合理的費用依市場行情來看，一米平方應該在450元到500元之間，約一坪1,300元至1,500元之間等語（見原審卷㈢第19頁），可見鑑定初估以益膠泥及彈性水泥施工之單價，約1 坪1,300元至1,500元不等，則系爭估價單中「樓頂地板PU防水」如係施作益膠泥、彈性泥，則其所載每坪單價為2,000 元，雖較鑑定人所述之市場行情為高，然此僅涉上訴人所得利潤較高，仍屬市場交易、私法自治及契約自由之範疇，尚難遽謂上訴人有施作PU防水之義務。至被上訴人陳稱：如按照鑑定人說施作PU防水來做一坪1,500 元，施作益膠泥、彈性泥一坪1,300元至1,500元，二個都要作的話，一坪應為2,800 元；契約本旨除了施作益膠泥、彈性泥，還是有包含PU防水等語（見本院卷第182
頁反面），倘依被上訴人主張：上訴人施作內容包含施作益膠泥、彈性泥及PU防水工程云云，則該施工單價顯然超過估價單所載2,000 元甚多，衡諸常情，上訴人豈會提出此全無利潤甚或虧損之報價可能，則被上訴人主張：上訴人依約除施作益膠泥、彈性泥外，仍要施作PU防水云云，顯非有據。⒍被上訴人雖主張：鵬程萬里社區97年10月19日第九十七年下半年（十五屆）區分所有權人大會中，業將頂樓防漏工程之招商提出表決，會議記錄上記載上訴人之施工方法即有「樓頂地板PU防水」一項，即無上訴人所稱更改工法之情事云云，並提出會議紀錄為證（見本院卷第77-79 頁）。惟上訴人自承該次會議中所提出估價單就是系爭合約之「原估價」估價單等語（見本院卷第108 頁反面），再佐以會議紀錄上所載上訴人施工方法為「頂樓邊角斷水措施、樓頂地板PU防水、女兒牆PU防水」，金額亦為1,958,800 元，顯係自「原估價」估價單上謄載而來，則上訴人辯稱：估價單上品項係屬誤載，該估價單被提出於上開會議中並據以記載於會議紀錄上，伊未參予住戶大會，未能更正，故維持錯誤記載等語，即屬可能。從而，被上訴人執上開會議記錄所載，逕謂：上訴人就樓頂地板防水工程應施作PU防水云云，尚難遽採。
⒎綜上，依系爭合約、估價單及圖說之文義，並參酌締約之過程等一切情狀，堪認兩造關於系爭建物樓頂地板之防水工程，係約定上訴人應依圖說之內容施作，至估價單所載應施作PU防水者，乃屬誤植，始與當事人之真意相符，則被上訴人以系爭合約之估價單記載為據，遽謂：上訴人依約有施作樓頂地板PU防水工程之義務云云，難認可採。
㈡關於上訴人承攬系爭工程，是否因施工不良而生漏水瑕疵之爭點：
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張：上訴人承攬之系爭工程有樓頂地板及女兒牆龜裂、滲漏水之事實，業據其提出照片（見原審卷㈠第11-13頁）、存證信函（見原審卷㈠第14 頁正、反面）為證，經原審囑託桃園縣建築師公會至現場履勘鑑定結果，認「依現場管理委員會陳良冠先生說明及提供之相片研判，施工完成後確實有滲漏水之瑕疵，即原樓頂及女兒牆有滲漏水之瑕疵施工後仍有滲漏水之瑕疵」，固有該鑑定報告書在卷可憑（見外置鑑定報告書第7 頁）。惟依被上訴人所提出證據，僅能認有系爭大樓確有龜裂、滲漏水之事實，況且原審鑑定人係於上訴人98年7月31日施工完成近4年後，始於102年5月14日進行初勘，所憑據者僅為管委會人員之說明及所提供相片，縱鑑定結果認定樓頂地板及女兒牆原滲漏水之瑕疵於施工後仍有滲漏水之情形，然此龜裂、滲漏水是否於上訴人施工完畢即98年7 月31日間即已發生，而屬其施工不良所生之瑕疵，尚非無疑。
⒉再參酌上開鑑定報告所載，「樓頂地板及女兒牆滲漏水原因」，係「…原屋頂既有防水工程因老舊已經喪失防水功能、女兒牆交接處因地震影響已有裂損嚴重之情形、現場勘查發現既有之隔熱層亦已損壞，因此既有之基底已呈現不良之瑕疵。本工程以馬內利工程行選擇不打除基底直接塗裝於表面，研判是失敗的最大原因」（見外置鑑定報告書第7頁），
及鑑定人王世昌於原審證稱：如果使用PU施作通常我們大概會用有3mm厚度的PU施作，他會有一層防水膜並且具有彈性
可以增加防水的效果，但是以本工程基底沒有剔除還是會失敗，基底沒有剔除，就算施作PU還是會失敗。如果用PU去施作有可能半年後或一年後會失敗，如果連PU都沒做大約一個月就會失敗；以本件約定的價錢，不可能約定要打除基底等語（見原審卷㈢第17頁反面、第19頁），可見系爭樓頂地板防水工程，倘未將基底打除而為全面之施工，縱使施作PU防水工程，仍無法避免日後仍會產生漏水之結果。反觀兩造系爭合約既未約定應打除基底，且未就上訴人施作防水工程應達到如何之品質，則於系爭大樓既有基底層已有不良之情形下，則上訴人所施作混合益膠泥保護層之防水工程，自應依圖說所載「構法」及「施工方式」施工，並令其具備通常防水功能為已足，則上訴人辯稱：不論是單純施作益膠泥、彈性泥或PU防水，經過時間效用會減損，在減損期開始會產生漏水的狀況等語，尚非全然無據。從而，被上訴人以上訴人施工約4 年後之大樓漏水狀況，遽謂乃上訴人施工不良所致之漏水瑕疵，即非有據。
⒊惟依鑑定報告記載：「上述已經說明原有屋頂地層隔熱泥已經損壞不穩定，既有基底已經是造成防水失敗的主要原因，加上鑑定人現場測試施工厚度均未達合約提出之施工厚度1.65cm，已經未依合約施工。…」等語（見外置鑑定報告書第8 頁），及鑑定人王世昌於原審陳稱：依我的研判，即使照原來的厚度還是很容易會有漏水的現象，如果有依照約定的厚度施作打底是比較不會這麼快漏，有好一點，但效果不會好很多，因為原來基底已經是破碎鬆散等語（見原審卷㈢第17頁反面-18 頁），可見系爭工程關於樓頂地板之防水工程其舖設之防水層厚、薄度，將影響其防漏水之期間與能力。查：
①系爭合約圖說載明「施工方式：…3.益膠泥強化液打底在舊地板上。4.彈性泥強化劑塗抹約0.15公分。5.地面以混合式益膠泥塗抹約1.5 公分。…」，可知上訴人施作益膠泥、彈性泥之防水工程至少應達1.65公分以上，始與契約相符。
②復觀諸鑑定報告隨機採取10點進行測量，得出「…E棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0.32cm。E棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+舊有PV厚度約0.582cm。…A、B、C棟-屋頂防水工程施工：混合
益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0.702cm。…A、B、C棟-
屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0.413cm。…A、B、C棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0. 183cm。…F、G棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0.27cm。…F
、G棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約0.355cm。F、G棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+
彈性泥中塗+益膠泥厚度約0. 252cm。…F、G棟-屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+益膠泥厚度約1.009cm。
…F、G棟-RF屋頂防水工程施工：混合益膠泥+彈性泥中塗+
益膠泥厚度約1.050cm。」，並有照片為據（見外置鑑定報
告書第5-6 頁及該報告書附件七），足見上訴人所施作之防水工程，經鑑定人隨機採取10點進行測量，無一達契約所定1.65公分以上之厚度，核其平均厚度僅有0.5136公分（計算式：0.32+0.582+0.702+0.4 13+0.183+0.2 7+0.355+0.252
+1.001.009+1.050）/10=0.51 36），顯與1.65公分相差1.1364 公分之多，自難認上訴人施工內容與契約相符，況且上訴人施工防水層之厚、薄，與該防水層之防水功能成正比，已如前述，是上訴人施作之防水層既有厚度不足之情形，自有損其防水功能而屬瑕疵。則被上訴人主張：上訴人施作之防水工程存有瑕疵等語，自屬有據。
③上訴人雖辯稱：並非全部樓頂地板之防水工程均須達1.65公分之厚度，且鑑定人採樣時未取對其有利之樣本云云，惟系爭合約圖說已明載厚度應達至少約1.65公分之意旨，並未區分其位置或標明允許部分未達到標準之情，況且鑑定人乃隨機取樣而為測量，竟全數未達契約所定厚度，且其平均值0.5136公分，實與契約所定1.65公分仍有相當之差距，由此堪認上訴人施作樓頂地板防水工程確有厚度不足之情事，自屬具有減損該部分工程防水通常效用之瑕疵存在。依首開說明，自應負瑕疵擔保責任。
⒋至鑑定報告並未指摘女兒牆部分有厚度不足之情形一節，有該鑑定報告可稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第183
頁），則上訴人就此部分之防水工程，難認有何瑕疵。
⒌另桃園縣建築師公會102年11 月6日（102）桃縣建師鑑字第36-10 號函及鑑定人王世昌之陳述，固均指出漏水與未施作PU影響較大之事實（見原審卷㈢第5、18 頁），惟兩造既未約定樓頂地板應施作PU，已如前述，自難以上訴人未施作PU防水工程逕認其工程存有瑕疵，併予敘明。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付本件工程修補費用3,390,100
元，有無理由之爭點：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條、第495 條第1項分別定有明文。查被上訴人以上訴人施作系爭工程品質不符系爭合約內容等情，業已催告上訴人進行修補等情，已據被上訴人提出存證信函在卷可憑（見原審卷㈠第14頁正、反面），且為上訴人所不爭執，自堪信實。又上訴人施作防水工程厚度不足致有防漏功效減損之瑕疵，已如前述，是被上訴人主張：依民法第493條第2項之規定，請求上訴人賠償其必要之修補瑕疵費用等語，即為有據。
⒉被上訴人主張：系爭工程之修補費用為3,390,100 元，固據其提出工程計劃暨報價單（見原審卷㈠第15-17 頁）、工程合約書、施工說明及估價單（見本院卷第148之3-148之12頁）為證，並以鑑定報告書為據。惟查：
①依被上訴人所提之工程計劃暨報價單，其施工方式說明所示，其施工範圍包含清除舊有隔熱磚、泡沫水泥、底部瀝青等基底工程，然兩造系爭合約並未約定進行打除基底之工程，且該基底損壞之因素，同為導致系爭建物樓頂地板及女兒牆漏水之原因，業如前述，則關於基底層不良之漏水原因，尚非可歸責於上訴人，則被上訴人僅能就兩造約定之工程施工範圍，就上訴人未予施作及施作品質不良所致瑕疵之原因計算其所應負瑕疵修補之合理費用，是被上訴人遽依上開工程計劃暨報價單，主張：上訴人所應給付之修補費用為3,390,100元，顯逾兩造系爭合約之約定，自非合理，難認可採。
②再依被上訴人所提出工程合約書等內容，關於施工說明之部分，仍有舊有泡沫水泥清除之工項，此經被上訴人自承係屬原來之基底層等語（見本院卷第154 頁），自非兩造約定上訴人應施工之範圍甚明，且其估價單中記載「地面坪數764.1（坪）」，亦超過兩造系爭合約估價單記載之樓頂地板總
坪數696坪，則被上訴人持此工程合約書遽向上訴人請求給
付瑕疵修補費用，尚非有據。
③至鑑定報告書雖認「合理之瑕疵修補費用，因防水工程之施作方式非常多，有防水毯舖設、有滲透型防水劑、有剔除底層重新施作、有鋼浪板施工等等，選擇不同工法其費用亦不同，依鑑定人過去經驗建議本工程之修補費用預算約450 萬（約700坪X6000元/坪=420萬+女兒牆防水措施30萬）較屬合理」等語（見外置鑑定報告書第9 頁），然鑑定人王世昌於原審到庭稱：鑑定報告有提到一坪6,000 元的計算式，包含基底打除一坪1,000 元，正常再補上三公分的水泥沙漿一坪1,200元，PU防水大約要2,100 元，再加隔熱層一坪2,000元，經打折議價後約6,000元等語（見原審卷㈢第18 頁反面），顯然鑑定報告書所謂修補費用數額之建議，係包含打除基底、重新施作隔熱層及PU防水等施工項目，然此均非屬上訴人施工範圍之項目，亦難執為計算本件修補瑕疵之合理費用。
⒊經查，本件上訴人施作防水工程既有未依約施作足夠厚度益膠泥、彈性泥及混合益膠泥之瑕疵，已如前述，顯見其施工確有防水層厚度不足之瑕疵。又上訴人於估價單中所載「單價」，既是應施作厚度為1.65公分厚度之防水工程之報酬，惟依鑑定人隨機採樣10處之平均厚度僅0.5136公分，尚不足1.1364公分，已如前述，則上訴人既未施作符合契約所定防水工程所應達到之厚度，自屬施工不良而有瑕疵，應由上訴人負修補之責，即上訴人應將系爭合約所定防水工程之厚度補足以強化其防漏水功能，然上訴人經催告仍未完成修補，則被上訴人得自行修補，並應以上訴人未施作足夠厚度計算其承攬報酬之差額，作為本件上訴人應修補之費用。依系爭估價單所載，系爭建物樓頂地板面積合計696 坪，且約定樓頂地板防水工程每坪單價2,000 元，而上訴人施作厚度平均為0.5136公分，不足1.1364公分，均如前述，則本件被上訴人所得請求系爭建物樓頂地板之修補費用應為958,708元（
計算式：696×2,000×1.1364/1.65=958,708.36，小數點以
下四捨五入），始屬合理，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒋至被上訴人主張系爭工程之修補費用達3,390,100 元，無非係依所提工程計劃暨報價單、工程合約書、施工說明及估價單及鑑定報告書為據，然該等工程內容及報價，均是針對將系爭大樓樓頂地板基底層全部剷除後所為澈底施作防水工程所生之費用，實與兩造系爭合約所定於既有老舊基底層上施作防水工程完全不同，縱上訴人施作防水層存有厚度不足之瑕疵，實與系爭大樓因原老舊基底層所致之漏水無關，難認被上訴人另行發包打除基底層重作防水工程所生之費用，為上訴人施作防水層厚度不足之施工不良所致之損害。則被上訴人主張：依民法第495條第1項規定，上訴人應為賠償云云，即非有據。況且證人游旂（即Ｇ棟12樓之16之住戶）於本院證稱：100年9月21日買屋後房子是有一點點漏水，但是上訴人有幫我們處理好，屋頂有漏水滲入到天花板，上訴人用打針的方式修理，就是在那邊有漏水，就在牆壁打一個洞注射發泡劑進去，發泡劑會順水走，就會把漏水的地方補起來，一直到102年10 月我們將房子賣掉之前都沒有再發生漏水，當時房屋的漏水狀態應該是之前漏水沒有修理，我的房子是頂樓，漏水是從陽台的上方屋簷即就是整個大樓的頂樓的位置漏水，後來我有找上訴人來，他把磚塊敲開，注射發泡劑來防漏等語（見本院卷第107 頁），可見上訴人於證人通知有漏水時，確有前往局部止漏以盡其責。
五、綜上所述，被上訴人依民法第493條第2項規定，請求上訴人給付被上訴人958,708 元之修補費用及自起訴狀繕本送達翌日即100年12 月17日（見原審卷㈠第24頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日書記官 蘇秋凉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。