臺灣高等法院103年度建上易字第45號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度建上易字第45號

上訴人

森進營造股份有限公司

法定代理人

黃正群

訴訟代理人

許仲奎

被上訴人

中禹工程有限公司

法定代理人

何仁瑋

訴訟代理人

陸皓然

複代理人

馬潤華

上列當事人間給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國103 年9 月12日臺灣桃園地方法院101 年度建字第41號第一審判決提起上訴，上訴人並為反訴聲明之減縮，本院於104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原判決就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）94萬2,027 元本息，並就反訴部分駁回上訴人之請求。上訴人於民國103 年10月9 日提起上訴時，於上訴聲明第1 項記載「原判決廢棄」（本院卷第11頁），已對原判決表示全部不服，雖就反訴部分漏未於上訴狀內表明應如何廢棄或變更，惟此乃上訴不合程式且非不得補正。上訴人嗣於同年12月2 日自行予以補正（本院卷第21頁），自與最初提出者同，於法尚無不合。又上訴人於原審反訴請求被上訴人給付上訴人77萬8,778 元及自反訴狀繕本送達之翌日起算之利息，嗣上訴後變更聲明為請求給付35萬5,628 元及自104 年1 月13日上訴及反訴理由更正狀繕本送達翌日即104 年1 月16日起至清償日止之利息（本院卷第103 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255條第1 項第3 款規定無違，應予准許。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

㈠被上訴人起訴主張：伊自95年間陸續承攬上訴人位於桃園縣楊梅市○○○段000000地號、楊梅段209-8 地號、平鎮市○○段0000000 地號、八德市○○段000 地號，及台中市○區○○段0000地號、82-114地號等6 處工地之防水工程（以下分別以地段稱之，合稱系爭工程），兩造並分別就系爭工程訂立工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定採實作實算計價，上訴人應於建築物點交後退回工程保留款1/2 ，點交1年後退回另1/2 。嗣伊如期完工，且點交已逾1 年，惟上訴人仍扣留系爭工程之保留款依序為25萬2,764 元、6 萬3,236 元、13萬6,818 元、5 萬596 元、18萬4,272 元、1 萬1,861 元，共69萬9,547 元，另扣留頭重溪段工地工程期款24萬2,480 元，合計94萬2,027 元。爰依系爭合約及民法第505 條第1 項之規定，請求上訴人給付94萬2,027 元及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年6 月21日）起算之法定遲延利息。

㈡上訴人則以：被上訴人施作頭重溪段工地工程有防水漆厚度不足等瑕疵而無法驗收，經伊通知限期改善卻未獲置理，依系爭合約第6 條第3 項及第4 條第9 款約定，被上訴人不得計價請款，伊自無須給付該工程期款24萬2,480 元。另系爭保留款為工程之保固款，依系爭合約第4 條第3 項約定，於正式點交管委會起核退1/2 ，保固5 年期滿再核退1/2 ，而頭重溪段工地未正式點交予管委會，保留款自不予核退，故可核退保留款44萬6,783 元（69萬9,547 元－25萬2,764 元），惟被上訴人未依系爭合約第4 條第4 款約定提出報告、出廠證明，亦未依14條第2 款約定提出保固切結書及保固保證金，伊自得拒絕退還；另被上訴人施作之工程均有瑕疵，經催告改善未果，伊已另行發包修補瑕疵，依系爭合約第10條第2 款、第11條第10款及第17條第9 款約定及民法第493條，被上訴人應賠償伊因此支出之修繕及共同分擔項目費用共計104 萬4,891 元（原審卷二第205 頁至第206 頁），則上開應核退之保留款與之相抵後，被上訴人已無任何款項得請求等語置辯。

二、反訴部分：

㈠上訴人反訴主張：被上訴人施作之工程均有瑕疵，經伊多次催告修繕，均未獲置理，伊已另行發包廠商修繕，依系爭合約第10條第2 款、第11條第10款及第17條第9 款約定，伊支付修繕工程款及共同分擔項目之費用共計104 萬4,891 元，扣抵可核退保留款44萬6,783 元及頭重溪段工程款24萬2,480 元後，被上訴人應退還35萬5,628 元，爰依民法第493 條規定，請求被上訴人給付35萬5,628 元，及自104 年1 月13日上訴及反訴理由更正狀繕本送達翌日即104 年1 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人則以：上訴人援引之契約條款，皆係工程驗收前如有違反，上訴人得由該期工程款扣除或不予計價之約定，與工程驗收後之保留款無關；且系爭工程業經驗收，並無瑕疵，上訴人提出之證物與伊承攬之防水工程無關，即未證明其有另行僱工修繕及支付瑕疵修補費用，亦未證明被上訴人受其正式通知後有拒絕改善情事，其請求實無理由；另上訴人於工程進行中已於工程款中扣除系爭合約第17條第9 款約定之安衛清潔費，自不得於本件重複主張扣除等語置辯。

三、原審判決：

㈠本訴部分：上訴人應給付被上訴人94萬2,027 元，及自101年6 月21日起至清償日止之法定遲延利息。

㈡反訴部份：上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人提起上訴，並減縮反訴聲明：

㈠原判決本訴部分及駁回上訴人後開第三項反訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬5,628元及自104年1 月13日上訴及反訴理由更正狀繕本送達翌日即104年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第46頁、第73頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠被上訴人於95、96年間承攬上訴人位於桃園縣楊梅市○○○段000000地號、楊梅段209-8 地號、平鎮市○○段0000000地號、八德市○○段000 地號，及台中市○區○○段0000地號、82-114地號等6 處工地之防水工程，兩造就系爭工程分別訂立系爭合約（原審卷一第6 頁至第52頁）。

㈡上訴人尚有頭重溪段工地工程期款24萬2,480 元及保留款25萬2,764 元、公館段82-5地號工地保留款18萬4,272 元、公館段82-114地號工地保留款1 萬1,861 元、楊梅段工地保留款6 萬3,236 元、復旦段工地保留款13萬6,818 元、大忠段工地保留款5 萬0,596 元，共計94萬2,027 元未給付被上訴人，有上訴人出具之期款及保留款明細可證（原審卷一第5頁）。又該明細其中麻園頭段及龍潭銅鑼園段工地部分之保留款業經原法院以99年度桃簡字第422 號、100 年度建簡上字第3 號判決上訴人給付確定並經強制執行完畢，有上開判決可稽（原審卷一第99頁至第110 頁）。

㈢系爭公館段82-5地號工地工程保固期間於103 年11月30日到期，可核退保留款18萬4,272 元；公館段82-114地號工地工程保固期間於102 年10月25日，可核退保留款1 萬1,861 元；復旦段工地工程保固期間於103 年1 月17日到期，可核退保留款13萬6,818 元；大忠段工地工程保固期間於103 年8月29日到期，可核退保留款5 萬0,596 元；楊梅段工地保固期間到期，可核退保留款6 萬3,236 元，共計44萬6,738 元（本院卷第26頁、第72頁背面）。

五、被上訴人本訴主張上訴人尚欠伊工程期款及保留款合計94萬2,027 元，爰依系爭合約及民法第505 條第1 項規定請求上訴人給付。上訴人對伊尚欠被上訴人上開款項不爭執，惟辯以系爭重頭溪段工程未正式點交，保固期尚未屆滿而不予核退保留款，且被上訴人施作有瑕疵，伊對被上訴人有損害賠償債權104 萬4,891 元，於本訴主張抵銷，另就抵銷後之餘額，反訴請求被上訴人給付等語。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠被上訴人承攬系爭工程有無瑕疵？若有，上訴人是否通知限期改善？被上訴人得否請求上訴人給付頭重溪段工程款24萬2,480 元？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，須就工作有瑕疵之事實舉證。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210 號判決參照）。本件上訴人抗辯因被上訴人所承攬上開工程之工作均有瑕疵，其得以修繕費抵銷工程期款及工程保固款乙節，為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之法則，應由上訴人就被上訴人承攬本件工程有瑕疵之事實，負舉證責任。

⒉上訴人抗辯被上訴人就承攬之防水工程，施作之PU厚度均不符工程承攬契約估價單施作說明第3 點：「PU面漆（3mm ）」約定，被上訴人則否認其施作PU厚度有不足之情形，且點交後縱有厚度不足，係工作物經風吹、日曬、雨淋所致，亦非被上訴人之施工瑕疵云云。經查，被上訴人承攬施作本件防水工程，固有依系爭合約及其附件工程發包承攬書估價單施工之責，而依系爭合約可知，本件兩造約定應施作頂樓防水PU面漆（3mm ）者，僅頭重溪段工程、復旦段工程及大忠段工程（原審卷一第13頁、第44頁、第52頁）。況上訴人就前揭重頭溪段防水工程瑕疵，固以登峰大廈管理委員會103年7 月10日登峰字第0000000 號函（下稱登峰覆函）及證人楊春枝之證言為據。惟登峰覆函稱：「二、有向建商要求修補瑕疵，因頂樓防水坡度未處理妥；亦造成積水、滲漏水，本社區8 棟頂樓皆有此問題，目前建商仍在處理中，要求作好坡度、防漏施工等」（原審卷三第111 頁）。自登峰覆函綜合以觀，可知其係主張頂樓防水坡度未處理妥，致有積水、滲漏水之瑕疵，與上訴人抗辯被上訴人防水工程施作PU漆厚度無涉，且該防水坡度亦非兩造約定防水工程之施作項目，自難據此為有利上訴人之認定。

⒊再者，經營人力派遣公司之證人楊春枝固到庭證述：「（﹝提示原審卷一第5頁﹞附表中哪些工地是你有去承作的？）頭重溪段185-10的兩個工程都有作」、「（你做的內容為何？）都是如上所述的粗工」、「（你們的粗工會不會做防水？）小部份有幫工地處理過」、「（你能否明確說明你的工人會做何部分的防水？）都是營造廠現場的人去安排，我自己並沒有知道工人去做什麼」、「（所以你不確定你的工人會做什麼？）是，他們不是專業，但多少會知道」、「（頭重溪段的工地主任有沒有請你們去處理屋頂漏水？材料是誰買的？）有，材料是上訴人公司買的，但是我派出去的粗工不是很專業，我只知道他們做些什麼事情，但我不是很清楚現場的人安排什麼工作，派遣工回來之後我不會去問什麼事情，他們下班之後也沒有再回到公司」、「（你有去的時候，有在做防水工程嗎？）我去只是請款，沒有看到做防水工程」、「（你前述工人於頭重溪段工地工作的情形，都是你聽人轉述的嗎？）我去工地的時候都是注意工人的安全方面，但沒有注意他們做什麼，我去只是走馬看花而已」等語（原審卷三第94頁背面至第96頁），然既未能明確陳述其派遣之工人至頭重溪段工地工作之具體內容，更遑論以之認定被上訴人施作防水工程確有厚度不足3mm之情形。此外，上訴人復未能舉證被上訴人承攬工程之其他瑕疵，則上訴人上述所辯，委難憑採。而上訴人既不能證明被上訴人承攬工程有何瑕疵，自無庸再行審究是否有限期通知修補之問題。

⒋上訴人雖又抗辯被上訴人施作頭重溪段工地工程有防水漆厚度不足等瑕疵而無法驗收，經伊通知限期改善卻未獲置理，依系爭合約第6 條第3 款及第4 條第9 款約定，被上訴人不得計價請款，伊自無須給付該工程期款24萬2,480 元云云。查系爭合約第6 條第3 款約定：「驗收不合格者且未於甲方指示期間內改善完成，甲方得暫停該階段計價。」及第4 條第9 款約定：「…乙方若符合合約第六條停止付款條件者，不予計價請款。」惟上訴人未能舉證證明上訴人就重頭溪段施作之防水工程，存有未具約定品質，或有減少或滅失價值、不適於通常或約定使用之瑕疵，已如上述。況上訴人亦自承被上訴人施作之系爭工程，管委會在96年之後已經在使用（本院卷第104 頁），則衡情該工程如未驗收合格，上訴人如何能交付管委會使用？是其單方以上開約定不予計價付款，實屬無據。被上訴人請求上訴人給付頭重溪段工程款24萬2,480 元，則無不合。

㈡被上訴人得否請求上訴人給付系爭頭重溪段工地工程該筆保留款共25萬2,764 元？

⒈按系爭合約第4 條第3 款約定：「保留款於正式點交管委會後核退1/2 並開立保固書保固5 年，1 年後核退1/2 。」上訴人抗辯應於正式點交管委會後核退1/2 ，並開立保固書保固5 年，於該保固期間經過後，再核退1/2 云云。惟依上開約定，保留款1/2 應於正式點交管委會後核退，另1/2 則於1 年後核退，並無於保固5 年後始核退之約定。是上訴人應於正式點交管委會後核退1/2 保留款予被上訴人，1 年後再核退另1/2 。

⒉上訴人雖又抗辯系爭工程迄未經管委會正式點交，故不予核退保留款云云。惟查：上訴人自承被上訴人施作之系爭工程，管委會在96年之後已經在使用（本院卷第104 頁），況登峰大廈管委會雖迄未點交，然依登峰覆函可知其係主張頂樓防水坡度未處理妥，致有積水、滲漏水之瑕疵，與上訴人抗辯被上訴人防水工程施作PU漆厚度無涉，且該防水坡度亦非兩造約定防水工程之施作項目，均如上述，是雖系爭頭重溪段工地之防水工程尚未經管委會正式點交，惟因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院86年度台上字第22號判決參照），上訴人就非屬被上訴人應負責之施作項目未予完成，致管委會迄未點交，應認為上訴人係以不正當之行為阻系爭合約第4 條第3 款約定「正式點交管委會」之條件成就，故應視為管委會已於96年間點交，即得核退1/2 ，1 年後再核退1/2 。是上訴人依上開約定，即得請求被上訴人給付系爭頭重溪段工地工程保留款25萬2,764 元，另加計上訴人已不爭執可核退之保留款44萬6,738元（見不爭執事項㈢），被上訴人共請求保留款69萬9,547元，於法並無不合。

⒊上訴人另以被上訴人未依系爭合約第4 條第4 款約定提出報告、出廠證明，亦未依14條第2 款約定提出保固切結書及保固保證金，伊自得拒絕退還云云。經查：

⑴就系爭合約第4 條第4 款約定之抗辯，係屬上訴人上訴後始提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447 條第1 項本文規定已生失權效果，上訴人復未釋明有何符合該項但書之情形，自已不得提出。

⑵至於系爭合約第14條第2 款雖載：「乙方出具保固切結書及提領保留款同時，應出具面額為合約總價百分之□□的保固保證金…」然兩造既未明載其比例，尚難認兩造有就應出具保固保證金達成合意，故被上訴人並無提出保固保證金之義務，亦無從依該條款由保留款轉替為保固保證金，上訴人即不得以此拒付保留款。

⑶系爭合約第4 條第3 款固約定於點交管委會後核退1/2 並開立保固書保固5 年，然如上所述，係因上訴人未點交予管委會，自難責令被上訴人需提出保固書始得領款，且依系爭合約第14條第1 款約定：「…在保固期內，倘工程之部分或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明屬實於乙方工作不良時，應由乙方即照圖樣負責無價修復」是若於保固期內發生被上訴人應負之保固責任，被上訴人本應負責修復，縱未出具保固書亦不影響上訴人之權利，故上訴人此項抗辯亦無足採。

㈢上訴人是否因系爭工程之瑕疵而支出費用104 萬4,891 元？上訴人於扣抵可核退之保留款44萬6,783 元及頭重溪段工程款24萬2,480 元後，反訴請求被上訴人給付35萬5,628 元，有無理由？

⒈上訴人辯稱被上訴人施作之工程均有瑕疵，經催告改善未果，伊已另行發包修補瑕疵，依系爭合約第10條第2 項、第11條第10項及第17條第9 項約定及民法第493 條規定，被上訴人應賠償伊因此支出之修繕及共同分擔項目費用共計104 萬4,891 元（原審卷二第205 頁至第206 頁），則上開應核退之保留款與之相抵後，被上訴人已無任何款項得請求云云。

⒉惟查：

⑴上訴人援引之契約條款，皆係工程驗收前被上訴人如有違反，上訴人得由該期工程款扣除或不予計價之約定，與工程驗收後之保留款無關。

⑵且按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。民法第493條、第494 條分別定有明文。是承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。且工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院86年度台上字第556 號、73年度台上字第2814號判決參照）。上訴人迄未舉證證明被上訴人施作之工程有瑕疵，其主張另行僱工修繕及支付瑕疵修補費用之請款估驗單（原審卷一第131 頁至第224 頁），均係上訴人單方制作，亦無從證明確係因上訴人施作之工程瑕疵所支付，其抗辯依民法第493 條規定得向被上訴人請求云云，實屬無據。另上訴人所舉之安衛清潔費均已於工程進行中之各期估驗款中扣除（原審卷一第144 頁至第151 頁、第171 頁、第177 頁、第178 頁、第182 頁至第185 頁、第203 頁、第214 頁至第218 頁），上訴人自不得再於本件重複主張扣除。

⒊上訴人抗辯因系爭工程之瑕疵而支出費用104萬4,891元，為不足採，故其以之與被上訴人請求核退之保留款44萬6,738元及頭重溪段工程款24萬2,480元抵銷，洵屬無據，其反訴請求被上訴人給付抵銷後剩餘之35萬5,628元，亦無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及民法第505 條第1 項之規定，請求上訴人應給付被上訴人94萬2,027 元（即保留款69萬9,547 元與頭重溪段工地工程期款24萬2,480 元之合計）及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年6 月21日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人反訴依民法第493 條規定請求被上訴人給付35萬5,628 元，則無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決（除減縮部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人聲請鑑定被上訴人施作之防水工程是否有厚度不足（本院卷第46頁背面），復聲明傳訊經營防水工程及防水材料零售11年之慶展工程有限公司負責人張君仲，欲證明PU防水層不致因長久日曬雨淋而硬化變薄云云（本院卷第57頁），既與前述事證不符，均認無鑑定及傳訊之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭