臺灣高等法院103年度抗字第1476號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1476號

抗告人

至盛有限公司

法定代理人

邱煒盛

抗告人

曾鐘膜

　　　　　　邱裕敏

　　　　　　邱啟順

上列抗告人因與相對人呂曾寶鳳等間假處分事件，對於中華民國103年9月1日臺灣新竹地方法院103年度裁全字第39號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按民事訴訟法第533條準用同法第528 條第2項規定關於假處分裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人於假處分執行前變更請求標的之現狀，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12 次民事庭會議決議參照）。抗告人聲請假處分，禁止相對人呂曾寶鳳、呂玉華、呂玉玲、呂玉芬、呂聯沂、呂聯書（下稱呂曾寶鳳等6人）就坐落新竹縣竹北市○○段000 ○000地號土地向新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政事務所）申請預告登記，並容許抗告人曾鐘膜、邱裕敏、邱啟順（下稱曾鐘膜等3 人）及其他共有人等人將之移轉登記予抗告人至盛有限公司（下稱至盛公司），經原法院裁定駁回抗告人之聲請，按之上開說明，即有防止相對人呂曾寶鳳等6 人於假處分執行前變更請求標的現狀之必要，其假處分隱密性仍應予維持，則於本件抗告程序中，自不應使相對人呂曾寶鳳等6 人預先知悉假處分聲請之事，本件爰不另通知相對人呂曾寶鳳等6 人陳述意見，合先敘明。

二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：坐落新竹縣竹北市○○段000○000地號土地為相對人呂曾寶鳳等6 人、抗告人曾鐘膜等3人及其他共有人共有。抗告人曾鐘膜等3人及部分共有人於103年6 月間，依土地法第34條之1規定，以系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，將系爭土地全部出售予抗告人至盛公司，並於103年6月24日向竹北地政事務所申請辦理所有權移轉登記。詎相對人呂曾寶鳳等6 人明知其行使優先承購權已逾法定期限，就系爭土地已無優先承購權存在，竟自103年7月18日起接續、多次向竹北地政事務所申請為預告登記，惡意阻擋系爭土地依土地法第34條之1規定完成所有權移轉登記。相對人呂曾寶鳳等6人接續、多次申請預告登記，如不以假處分之方式予以禁止，縱抗告人至盛公司所有權移轉登記之請求獲勝訴判決，亦將因相對人呂曾寶鳳等6 人再次申請預告登記而無法完成所有權移轉登記，其日後自有不能強制執行或甚難執行之虞，原裁定認抗告人未釋明假處分之原因，駁回抗告人之假處分之聲請，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定，准抗告人供擔保後，禁止相對人呂曾寶鳳等6 人就系爭土地向竹北地政事務所申請預告登記，並容許抗告人曾鐘膜等3 人及其他共有人等人依土地法第34 條之1規定將系爭土地所有權全部移轉登記予抗告人至盛公司等語。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2 項定有明文。是聲請假處分，就請求及假處分之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因大致為適當始可，僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假處分（民事訴訟法第526條第2項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假處分裁定。又假處分乃以保全將來之強制執行為目的，必須有保全之必要性（假處分之必要性）始得准許，如逾越假處分之目的，聲請命為直接可達強制執行之目的之處分，則無異於假處分程序即確定債權人之請求存在，而失其保全將來強制執行之目的，自非假處分程序所得准許。

四、經查：

㈠抗告人主張系爭土地為相對人呂曾寶鳳等6 人、抗告人曾鐘膜等3人及其他共有人共有，抗告人曾鐘膜等3人及部分共有人依土地法第34 條之1規定，以系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，將系爭土地全部出售予抗告人至盛公司，並於103年6月24日向竹北地政事務所申請辦理所有權移轉登記，固據其提出土地登記謄本、土地所有權買賣移轉契約書、查詢登記案件狀態等件（本院卷第14 -48頁、原法院卷第4 頁）。惟此僅足以釋明抗告人至盛公司對相對人呂曾寶鳳等6 人就系爭土地之所有權移轉登記請求，並不能釋明抗告人曾鐘膜等3人對相對人呂曾寶鳳等6人假處分所欲保全強制執行之請求，抗告人曾鐘膜等3 人既未釋明其對相對人呂曾寶鳳等6 人假處分之請求，其聲請假處分，即非有據。

㈡抗告人至盛公司就假處分之請求，已為釋明，固如前述。而關於假處分之原因，抗告人至盛公司固陳稱：相對人呂曾寶鳳等6人自103年7 月18日起接續、多次向竹北地政事務所申請為預告登記，如不以假處分之方式予以禁止，縱抗告人至盛公司所有權移轉登記之請求獲勝訴判決，亦將因相對人呂曾寶鳳等6 人再次申請預告登記而無法完成所有權移轉登記，其日後自有不能強制執行或甚難執行之虞等語，並提出買賣案件辦理情形表、異動索引等件（原法院卷第7-47頁）。惟查：預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力，土地法第79條之1第3項定有明文，依此規定，抗告人至盛公司所有權移轉登記之請求如獲勝訴確定判決，相對人呂曾寶鳳等6 人所為預告登記對抗告人至盛公司依該勝訴確定判決所為新登記，並無排除之效力，則抗告人至盛公司之所有權移轉登記請求，不致因相對人呂曾寶鳳等6 人申請預告登記，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，抗告人至盛公司執此主張其就假處分之原因已盡釋明之責，難謂可採。況抗告人至盛公司假處分所欲保全之請求，依其本案訴訟訴之聲明為：「被告等（即系爭土地共有人）應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告（即抗告人至盛公司），及被告呂曾寶鳳、呂玉華、呂玉玲、呂玉芬、呂聯沂、呂聯書（即相對人呂曾寶鳳等6 人）就系爭土地所為之預告登記應予塗銷」，有起訴狀附卷足憑（原法院卷第56-57 頁），抗告人至盛公司聲請假處分，請求禁止相對人呂曾寶鳳等6 人就系爭土地向竹北地政事務所申請預告登記，並容許抗告人曾鐘膜等3人及其他共有人等人依土地法第34 條之1 規定將系爭土地所有權全部移轉登記予抗告人至盛公司，係聲請命為直接可達本案請求強制執行目的之處分，如予准許，抗告人至盛公司本案訴訟之請求即獲實現，無異於假處分程序確定抗告人至盛公司之請求存在，揆諸前揭說明，其假處分之聲請，已逾越假處分之目的，自不應准許。

五、綜上，抗告人曾鐘膜等3 人未釋明假處分之請求，抗告人至盛公司雖已釋明假處分之請求，然未釋明假處分之原因，且所為之聲請，已逾越假處分之目的，抗告人聲請假處分，均不應准許。原裁定駁回抗告人假處分之聲請，所持理由固未盡相同，惟結論並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、又抗告人103年9月30日抗告補充狀固增列鄭素梅為抗告人（本院卷第12 -13頁），惟鄭素梅並非原裁定之當事人，其對於原裁定亦未提起抗告（本院卷第2、4頁），上開書狀顯屬誤載，本件抗告審理之範圍自不包括鄭素梅部分，併予敘明。

七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十一庭