103年度重上字第1011號｜民事：給付特別股股息｜裁判日期：104 年 04 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重上字第1011號上　訴　人　台信聯合投資股份有限公司法定代理人　蔡明興訴訟代理人　李詩詠律師劉懷先律師被上訴人　台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人　劉維琪訴訟代理人　曾子興律師黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國 103年10月28日臺灣士林地方法院102年度重訴字第532號第一審判決提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為范志強，嗣於本院審理中變更為劉維琪，有被上訴人第六屆第三十次董事會議紀錄可稽（見本院卷第190至191頁），經其聲明承受訴訟（見本院卷第189 頁），核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於民國92年1月27日發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭甲種特別股），伊於同日以每股面額新臺幣（下同）10元之價格，認購系爭甲種特別股5000萬股。依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項與甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行及轉換辦法）第8條之規定，系爭甲種特別股之發行期間為6年，到期日為98年1月26日，股息率為年息5%，如經主管機關許可，被上訴人得於開始營業前分派股息，並依面額計算，於每年由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。系爭甲種特別股發行之到期日，與被上訴人於甄審階段所提供之投資計畫書記載高鐵完工時間（含苗栗、彰化及雲林三站，）預估為98年7月相當，被上訴人於發行系爭甲種特別股及伊認購之初，兩造認知並合意被上訴人於高鐵各車站（含苗栗、彰化及雲林三站）竣工前均屬於興建期，於所有車站竣工後全線通車並開始全面營業方屬開始營業。且依被上訴人公司章程，系爭甲種特別股與乙種、丙種特別股，關於股息發放方式之規定均屬相同，被上訴人應給付丙種特別股股東96年度之特別股股息部分業經另案判決確定，伊根據上開章程規定請求系爭甲種特別股97年度股息，不應異於丙種特別股股東。被上訴人尚未開始營業，自應發放97年1月1日起至同年12月31日止之系爭特別股股息2500萬元（50,000,000股×每股10元×0.05＝25,000,000元）予伊，雖被上訴人未召開98年之董事會訂定97年度發放股息基準日，然最遲應於98年12月31日發放股息。爰依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項與系爭發行及轉換辦法之規定，提起本訴，求為命被上訴人如數給付股息，及加計自99年1月1日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2500萬元，及自99年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或等額之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊於96年1月5日開始營業，業經公司主管機關經濟部及目的事業主管機關審酌各項事實後予以認定。上訴人為系爭甲種特別股股東，未若另案當事人丙九種特別股股東有具體以苗栗、彰化、雲林新增三站完工後為開始營業之約定。且高鐵係分期興建，分段通車營運，上訴人認購系爭甲種特別股時，兩造並無以所有車站（含苗栗、彰化及雲林三站）竣工後，全線通車並開始全面營業，為開始營業日之特約。伊既已開始營業，伊之股東會更無發放股息之決議，依公司法第232條、第234條之規定，上訴人自不得請求系爭甲種特別股股息等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行宣告。三、上訴人主張其持有被上訴人於92年1月27日發行之系爭甲種特別股5000萬股，每股發行價格為10元，共繳納股款5億元，依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項與系爭發行及轉換辦法第8條之規定，股息之年利率為5%，以面額計算，每年以現金一次發放，其已領取至96年1月4日之股息（96年1月5日至96年12月31日股息部分，上訴人另案請求，案號為原法院102年度重訴字第412號），被上訴人迄未給付97年1月1日起至同年12月31日之系爭甲種特別股股息2500萬元之事實，已據上訴人提出公司章程、系爭發行及轉換辦法（見原審卷第10至14、15至16頁）為證，並為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張其請求之股息性質上屬建設股息，不受公司法第232條規定之限制，被上訴人尚未符合公司法第234條第1項規定開始營業之要件，應給付其系爭甲種特別股股息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之重點厥為：上訴人請求之系爭甲種特別股股息之性質為何？被上訴人已否開始營業？被上訴人是否應給付上訴人97年1月1日起至97年12月31日止之系爭甲種特別股股息？茲析述如後：㈠按「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」公司法第234條第1項定有明文。又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司有確保公司現實財產之必要，故公司法承認資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，而與股東有限責任原則相互配套。所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，俾保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。另依公司法第232條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利。是公司法第234條乃例外之規定，公司經主管機關許可，得於章程規定在公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。而建設股息之分派，依同法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。查經濟部依交通部91年9月12日交會㈠字第00000000000號函，於91年9月24日以經商字第00000000000號函核准被上訴人於公司章程訂定特別股條款，被上訴人據以於公司章程第7條之1、第7條之2規定發行甲種及乙種、丙種特別股，並訂定系爭發行及轉換辦法，此觀經濟部94年4月13日經商字第00000000000號函、被上訴人公司章程、系爭發行及轉換辦法之規定即明（見本院卷第21頁、原審卷第10至14、15至16頁），堪認被上訴人確係依主管機關經濟部許可，得辦理系爭甲種特別股之私募，並依章程規定於開始營業前分派建設股息。又依被上訴人公司章程第36條第3項之規定，被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受章程第36條第1項盈餘分配之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。另依系爭發行及轉換辦法第2條規定，發行系爭特別股之目的係籌募資金以支應興建臺灣南北高速鐵路各項工程費用。且依同辦法第8條規定，系爭特別股股息率訂為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。本件上訴人就其認購之系爭甲種特別股，依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項與系爭發行及轉換辦法之規定，請求被上訴人給付自97年1月1日起至97年12月31日止之系爭甲種特別股股息，性質上確屬公司法第234條第1項之建設股息，當無疑義。㈡次按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時二百公里以上之鐵路。又鐵路以國營為原則，地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。而建設股息之分派，依公司法第234條第1項之規定，係指公司開始營業前依公司章程規定分派股息予股東，公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條關於盈餘分配之規定，不得發放建設股息。且公司法第234條規定之開始營業，應係為一事實狀態，於公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入時應即屬之，尚不以全面開始營業為必要，且非公司或相關主管機關得恣意延後或提前。如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。綜觀系爭發行及轉換辦法、被上訴人公司章程與公司法，對於被上訴人之開始營業，均無特別規定，被上訴人既係經營高速鐵路之運送，依鐵路法第3條之規定，其營業應經交通部之核准。是關於被上訴人開始營業之時點，自應以目的事業主管機關即交通部之認定為準，此觀經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函益明（見原審卷第94頁）。經查： ⒈被上訴人於95年12月29日以06台高興發字第03909號函向交通部函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日同意備查，被上訴人於該日正式向旅客售票並獲取營業收入，另被上訴人就板橋至臺北段自96年2月14日開始通車，交通部將被上訴人全線通車營運日訂為96年3月2日，並以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日各情，有交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函、96年3月15日以交路㈠字第0000000000 號函、96年5月2日交會㈠字第0000000000號（見原審卷第97、98、99至100頁）在卷可稽，此部分事實堪以信實。雖交通部於上開96年3月15日函之說明欄記載：「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至台北段於96年2月14日開始通車營運（春節期間96.2.14至96.3.1. 台北站僅開放北上旅客下車，96.3.2.起方正式售票提供旅客上下車），由於台北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施，故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日」等語（見原審卷第98頁），然此乃交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，尚非認定「開始通車營運」之日期。參照上開交通部96年5月2日函載明：「依據本部高速鐵路工程局案陳貴局96年2月27日高普進字第0000000000號、96 年4月3日高普進字第0000000000號函暨『民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法』（以下簡稱『促參關稅辦法』）第10條規定辦理。台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間站於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為，準此，民間機構所進口之機具設備是否應區分使用或安裝地點之實際開始營運日而作不同之適用，即專供『台北站至板橋站間』經營之機具設備是否應以96年3月2日起算，併請依權責卓處。」等語（見原審第99頁），可見交通部明確認定被上訴人於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運正式向旅客售票並獲取營業收入之96年1月5日為開始通車營運日，至於交通部以「台北站至板橋站間」自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車而起算全線通車營運日，與被上訴人於96年1月5日開始通車營運並不衝突。況交通部於回覆經濟部之101 年8月20日交路㈠字第0000000000號函內明載：「查本部 96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期」等語，亦有上開函文在卷可參（見原審卷第93頁）。足認交通部上開96年1月5日、96年5月2日函，係以96年1月5日為被上訴人高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准被上訴人行車後，交通部基於目的事業主管機關之立場要求被上訴人陳報並同意備查被上訴人上開路段及車站之開始通車營運日期，被上訴人經營高鐵係屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條之規定，業經被上訴人之目的事業主管機關交通部核准於96年1月5日開始營業，應屬明確。至於交通部回覆經濟部之94年4月15日交路㈠字第00000000000號函內固記載：「主旨：關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7月全線通車並開始全面營業。……說明：……依本部與台灣高鐵公司所簽訂之台灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，台灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3站之規劃、設計及施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3站完工時程預估為98年7月，並開始所有車站全面營業」等語（見本院卷第20頁），乃單純引用上開興建營運合約之內容，表示被上訴人原預定以94年10月底全線通車外，預估苗栗、彰化及雲林等三站完工時間為98年7月，為開始所有車站全面營業之時，未認定並回覆經濟部依被上訴人申請所詢何時係被上訴人依公司法第234條規定之「開始營業日」疑義。復與交通部嗣後於96年5月2日始以上開函明確認定96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，尚無不一致。是則上訴人主張前開交通部96年1月5日、同年5月2日、101年8月20日函文，僅係關於通車相關事宜之說明，未認定被上訴人自96年1月5日開始營業，依交通部上開94年4月15日函，明確認定被上訴人開始營業日應為苗栗、彰化及雲林三站完工加入營運之日，並預估為98年7月，交通部嗣後未就被上訴人開始營業日再為任何表示云云，均不足採。 ⒉又按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內，加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項定有明文。另按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅，所得稅法第3條亦定有明文，可徵於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，並因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有「營業行為」甚明。查被上訴人於96年3月15日填具 96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第96頁），嗣被上訴人於97年5月8日由訴外人安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3 月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，被上訴人96 年度營業收入總額為135億1102萬6087元，亦有會計師查核簽證報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷第103至106頁）。再按民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條定有明文。查被上訴人函報自96年1 月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於 96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部並於96年5月2日交會㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日作為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5月15日高普進字第0000000000 號函被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅，亦有該函可憑（見原審卷第101至102頁）。由上足證被上訴人確實自96年1月5日起開始營業，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐，甚為明確。 ⒊上訴人雖主張被上訴人發行系爭甲種特別股及其認購之初，兩造即認知並合意被上訴人於高鐵各車站竣工前（含苗栗、彰化及雲林三站）均屬於興建期，故被上訴人之開始營業日應為含苗栗、彰化及雲林三站所有車站竣工後，全線通車並開始全面營業等語。惟被上訴人與目的事業主管機關即交通部簽訂之高鐵興建營運合約於第七章（興建）第7.2.2.1條約定：被上訴人應依循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以92年6月30日全線通車營運為目標。第八章（營運）第8.1.1條至第8.1.4條約定：被上訴人應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格及核准營運後，始得開始營運。除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站）以92年6月30日通車營運為目標。被上訴人於第8.1.2條所定日期（即92年6月30日）前，得分段通車營運，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定，被上訴人應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運（見本院卷第233至237頁）。另被上訴人之投資計畫書亦載明高鐵建設將分為二個階段陸續進行，其中第一階段係以高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止）外和臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站工程，將於92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標；第二階段汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化及雲林三站於98年7月1日前完工投入營運等（見本院卷第230至232頁）。可見被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約本即約定於臺北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站工程完工後即全線通車開始營業，至於苗栗、彰化及雲林三站之興建及營運則屬第一階段開始營運後之第二階工程及營運目標，尚難認定被上訴人須待高鐵苗栗、彰化及雲林三站興建完成後始得開始營業。至於上訴人所舉交通部94年4月15日交路㈠字第00000000000號函、經濟部94年4月13日經商字第00000000000號函、經濟部94年4月19日經商字第00000000000 號函（見本院卷第20、21至22、23頁），固載有交通部預估被上訴人將於98年7月完成苗栗、彰化及雲林三站後，全線通車並全面開始營業等語。惟當時高鐵尚未完工及達於可營運狀態，交通部自不可能核准被上訴人營業，則交通部上開函文之內容僅足證明當時交通部所預期全線通車之狀態，被上訴人營運之狀態自仍以嗣後實際核准營業之處分為依據。如前所述，交通部實際核准之被上訴人開始通車營運之日期為96年1月5日，並以該日期為開始營業日。是上開94年間交通部函文內容亦不足據以認定被上訴人表示依公司法第234條第1項之開始營業日為含苗栗、彰化及雲林三站竣工後，全線通車並開始全面營業。而被上訴人依系爭發行及轉換辦法發行系爭甲種特別股，該辦法內並無關於開始營業日之合意隻字片語，亦難認上訴人於認購系爭甲種特別股時有與被上訴人合意應待包含苗栗、彰化及雲林三站在內之所有車站興建完工並全線通車，始屬開始營業。上訴人另主張系爭甲種特別股發行期間為6年，自92年1月27日至98年1月26日止（到期得延展13個月），與被上訴人所提供之上開投資計畫書記載預估含苗栗、彰化及雲林三站在內之完工期間即98年7月相當，且依該投資計畫書與上開高鐵興建營運合約所載，各站係採用「分期分階段」，第一階段於92年7月日完成並先行營運，苗栗、彰化及雲林等三站最遲於98年7月完成並營運，二者完成並營運日期相差達6年，若謂「實際營運日」即等同公司法第234條所稱「開始營業日」，則上訴人豈有可能購買領取不到半年股息之特別股云云。但查上開投資計畫書第四章（營運計畫章）4.1.1載明被上訴人之營運項目之一為旅客運送業務，而第十章（其他）10.3.1.2分期分階段興建計畫檢討亦明載採用分階段興建時程計畫，營運通車時（92年6月），先完成臺北、臺中及高雄三站， 94年7月（營運後兩年）完成桃園及臺南兩站，96年7月（營運後4年）完成新竹及嘉義兩站，98年7月（營運後6年）完成苗栗、彰化及雲林三站等語（見本院卷第35、36頁），固預定計晝於92年6月開始營運，98年7月完成苗栗、彰化及雲林三站，納入營運。然上開時程與高鐵興建營運合約內容已不符，自不足為憑。且被上訴人於92年1月27 日發行系爭甲種特別股時，被上訴人興建高鐵工程嚴重落後，迨至96年1月5日始獲准通車營運，距原訂之開始營業日逾3年11月，而上訴人以投資為專業，且所投資之股款為5億元鉅額，自無可能未評估高鐵於發行當時之興建工程之進度，及與系爭甲種特別股之權利義務之關連。遑論上開投資計畫書雖一再表明相關興建及92年開始營運之時程，尚無任何以於98年完成苗栗、彰化及雲林等三站並「納入營運」為開始營業日之明文，使上訴人有誤認被上訴人開始營業日為98年7月完成苗栗、彰化及雲林三站並「納入營運」情事，上訴人主張倘非認知被上訴人於各車站竣工前均屬興建期，其不可能購買僅半年就開始營業而領取不到半年股息之系爭特別股云云，委非可取。故上訴人主張被上訴人發行系爭甲種特別股時及其認購之初，兩造即認知並合意被上訴人於高鐵各車站（含苗栗、彰化及雲林三站在內）竣工前均屬興建期，被上訴人之開始營業日應係含苗栗、彰化及雲林三站之所有車站竣工後，全線通車並開始全面營業云云，不足採信。 ⒋上訴人復主張其認購之系爭甲種特別股，與被上訴人發行之乙種、丙種特別股，關於股息發放方式均相同，有關被上訴人開始營業時間應作相同解釋。訴外人財團法人中技社（下稱中技社）另案請求被上訴人給付96年度丙種特別股股息，業經最高法院以100年度台上字第665號確定判決判命被上訴人如數給付確定，其請求系爭甲種特別股股息不應異於丙種特別股股東等語，並提出該案判決為證（見原審卷第122至124頁）。惟查上訴人並非上開最高法院判決確定案件之當事人，自無確定判決之既判力及爭點效之適用，且上開最高法院判決理由，已明白指出係因被上訴人與該案當事人中技社間針對「開始營業」之時點，依其等往來書信文件中，已有具體約定。然被上訴人係依證券交易法第43條之6規定發行系爭甲種特別股，並採私募方式發行，此觀系爭發行及轉換辦法第3條規定即明（見原審卷第15頁），上訴人認購系爭甲種特別股，與被上訴人成立認購系爭甲種特別股契約，兩造就系爭甲種特別股契約之權利義務，應以被上訴人私募系爭甲種特別股所提出之要約內容，經上訴人承諾部分，為兩造意思表示合致之內容，此與被上訴人於94年間私募丙種特別股時，於94年9月27日向中技社明白表示將於98年7月開始營業不同，難認被上訴人向中技社所為之意思表示，亦構成上訴人認購系爭甲種特別股契約之一部分，是本件與上開最高法院之確定判決基礎事實並不相同，自不能比附援引。故上訴人主張依被上訴人公司章程其認購之系爭甲種特別股，與中技社認購之丙種特別股，關於股息發放之規定相同，亦應以該案認定之98年7月作為被上訴人之開始營業日，其依公司章程請求被上訴人給付97年度之系爭甲種特別股股息，不應異於丙種特別股股東云云，洵屬無據。㈢本件被上訴人既已於96年1月5日開始通車營運，符合公司法第234條第1項之「開始營業」，被上訴人不得發放97年1月1日至97年12月31日之建設股息，上訴人請求被上訴人給付上開期間系爭特別股股息2500萬元及法定遲延利息，難認有據。四、綜上所述，被上訴人抗辯其已於96年1月5日開始營業，依公司法第234條之規定，不得發放建設股息，為可採信。從而，上訴人依被上訴人公司章程第7條之1、第36條第3項與系爭發行及轉換辦法之規定，請求被上訴人給付97年1月1日起至同年12月31日止之系爭特別股股息2500萬元，及自99年1 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，亦不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 4 月 14 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 4 月 15 日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重上字第1011號

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