臺灣高等法院103年度重上字第540號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重上字第540號

上訴人

即被上訴人

大竑企業股份有限公司

法定代理人

吳超竑

訴訟代理人

李淑寶律師

被上訴人

即上訴人

江陵國際企業大樓管理委員會

法定代理人

張政傑

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

朱峻賢律師

上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國103 年5 月21日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第40號第一審判決各自提起上訴，本院於104 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人大竑企業股份有限公司（下稱大竑公司）起訴主張：伊為坐落於江陵國際企業大樓（下稱系爭大樓）、門牌號碼分別為新北市○○區○○路00000 號10樓、108-2號10樓、108-3 號10樓、108-4 號10樓房屋（以下合稱系爭房屋）之所有權人，因系爭大樓樓頂平台年久失修，水泥層及防水層龜裂，致系爭房屋內天花板自民國96年7 月起開始漏水，天花板、牆面、屋內裝潢、設備、辦公器具等因此受有損害，被上訴人江陵國際企業大樓管理委員會（下稱江陵管委會）受全體住戶委託管理系爭大樓共用部分，依公寓大廈管理條例規定應對於住戶共用之樓頂平台負修繕義務，竟怠於維護修繕，自應依侵權行為之法律關係賠償伊之損害，並依無因管理及委任之法律關係，返還伊已代為支出之修繕費用。伊因江陵管委會違反修繕義務，所受損害及代支出費用如下：㈠系爭房屋之漏水多達200 處，天花板、牆壁油漆、水泥剝落、裝潢發霉、燈具損壞、地毯污漬，經估價後預計將支出整修費用新臺幣（下同）525 萬5235元（含修繕施工期間伊須另覓辦公地點之租金費用）。㈡伊原擬以每月3 萬4000元之租金，將系爭房屋其中40坪分租予訴外人特升電子有限公司（下稱特升公司），然因江陵管委會遲未修復漏水，特升公司乃改向他人承租，致伊受有預期租金收入之損失64萬6000元（計算式：3 萬4000元×19月＝64萬6000元）。㈢伊曾自行雇工修補天花板屋頂漏水，支出6000元；曾自行雇工施作大樓屋頂之防水工程，支出9 萬5000元，均係為江陵管委會無因管理，江陵管委會應返還伊代出支出之上開費用。爰依公寓大廈管理條例第10條第2 項、第36條第2款、民法第184 條第1 項前段、第544 條、第176 條之規定，聲明求為判決：江陵管委會應給付伊600 萬2235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，且陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、江陵管委會則以：公寓大廈之管理委員會為非法人團體，並無實體法上之侵權行為能力，大竑公司依據侵權行為法律關係對伊為本件請求，並無理由。公寓大廈管理委員會之成員，係區分所有權人會議以多數決方式選出，未能認各區分所有權人與管理委員會之間有委任關係。伊曾於93年間、97年間分別發包予東漢營造有限公司、茂進工程行施作屋頂平台之防水或抓漏工程，復按區分所有權人會議於99年、100 年所為修繕方式及進度之決議，發包予龍成防水側漏工程有限公司修繕施作，伊均係按決議內容積極處理樓頂平台漏水問題，並無消極不作為情事，核與處理委任事務有過失之要件不符，亦未不法侵害大竑公司權利。系爭房屋漏水實因大竑公司或其前手於屋頂搭設違建、放置空調設備、冷卻水塔而超出屋頂可承載之重量，更私自在系爭屋頂開挖電管、冷凝管及排風管連室內外致破壞系爭屋頂結構，始導致漏水，應由大竑公司自負修繕責任，且大竑公司請求之金額亦乏依據等語，資為抗辯。

三、原審判命江陵管委會應給付大竑公司195 萬6736元本息，並准大竑公司供擔保後為假執行，而駁回大竑公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其等敗訴部分各自提起上訴。大竑公司上訴聲明：㈠原判決不利於大竑公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，江陵管委會應再給付大竑公司404 萬5499元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。江陵管委員會上訴聲明：㈠原判決不利於江陵管委會部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大竑公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。兩造就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。江陵管委會並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（本院卷第176 頁）。

四、按依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3 項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1 項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6 條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1 項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2 項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第67條之1 規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第401 條第2 項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第507 條之1 以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意（最高法院98年度台上字第790 號判決意旨參照，本院卷第203 頁反面至第204 頁）。綜上，應認公寓大廈管理委員會得為侵權行為之賠償義務人，從而，江陵管委會以其無侵權行為能力為由，抗辯無從對大竑公司負損害賠償責任，尚難謂當，合先敘明。

五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。而公寓大廈共用及約定共用部分之修繕、管理、維護由管理委員會為之；公寓大廈共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良係管理委員會之職務，亦為公寓大廈管理條例第10條第2 項、第36條第2 款分別明定。故如江陵管委會就系爭大樓共有、共有部分維護及修繕職務之執行有所未當，致區分所有權人之專有部分受有損害，即應負損害賠償之責。經查：

㈠大竑公司主張其所有之系爭房屋位於系爭大樓之最高樓（10層建物之第10層），系爭房屋之屋頂即系爭大樓之頂樓平台，屬公寓大廈之共用部分，屋頂有漏水並致系爭房屋內部有損害等節，業據提出土地及建物登記謄本、照片為證（原法院100 年度司店調字第144 號卷〈下稱原審調解卷〉第7 頁至第15頁、第17頁至第33頁），並經原法院囑託台北市土木技師公會鑑定，該公會於鑑定過程中至現場會勘結果：108-1 、108-2 號室內天花板，可認定全部因為系爭屋頂漏水而損壞，部分室內牆壁木板及壁紙亦因系爭屋頂漏水而損壞，部分地毯因漏水而有汙漬，108-3 、108-4 號天花板因局部漏水而有水漬汙漬痕跡存在，但較108-1 、108-2 號輕微甚多等情，業經該會出具案號為00000000號之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）說明無訛（系爭鑑定報告第2 頁），應堪信為真實。

㈡兩造均表示對於系爭鑑定報告不予爭執（本院卷第191 頁反面），當得以系爭鑑定報告之內容作為認定漏水發生原因及損害金額之依據。茲析述如下：

⒈系爭鑑定報告就漏水原因為鑑定，鑑定結果：系爭房屋內之天花板、牆壁木板、壁紙、地坪木板、地毯所造成之潮溼斑塊、腐朽等均與系爭屋頂防水層漏水失修有關等語（系爭鑑定報告第3 頁「建議」欄第1 項）。台北市土木技師公會另於102 年8 月14日以北土技字地000000000000號函（下稱系爭補充鑑定函）回復：「系爭屋頂機械設備裝置房鑽孔穿洞連通室內外部分，亦即風管、店管之屋頂打洞裝置，是會造成漏水原因，但漏水位置應為局部惟本案漏水係108-1 、108-2 號全面性漏水，因此研判為系爭屋頂防水層失修所致」等語（原審卷一第245 頁）。依上鑑定報告意見及補充鑑定函之內容以觀，系爭房屋發生漏水的主要原因，應係屋頂防水層失修所致，洵堪認定。

⒉江陵管委會抗辯：系爭房屋漏水實因大竑公司或其前手於屋頂搭設違建、放置空調設備、冷卻水塔、開挖電管、冷凝管及排風管連室內外，而破壞系爭屋頂結構始導致漏水等語。惟查：

⑴系爭鑑定報告就上開爭執，已明確表示：「被告（江陵管委會）提出100 噸冷卻水塔運作時震動，會造成屋頂防水層破壞，可能係誤認為冷卻水塔100 噸為其重量，而認為會使系爭屋頂承受超過之負荷，但100 噸之冷卻水塔係冷氣之空調噸數，重量僅約1 噸，且一般冷卻水塔在作用時，其振動力尚不致於造成系爭屋頂之防水層破壞」、「江陵管委會稱，原告（大竑公司）於機械設備裝置房有鑽動穿孔穿過屋頂層，會破壞防水層，此說法合理，但據江陵管委會稱機械設備鑽洞穿孔係於85年時即已施作完成，而大竑公司稱系爭房屋開始漏水係在96年以後，故江陵管委會說詞雖然合理，但難以認定大竑公司在屋頂鑽孔是造成漏水因素」、「江陵管委會稱大竑公司於屋頂加建玻璃屋時，因敲打系爭屋頂樓板，破壞防水層，也是導致漏水原因之一，因玻璃屋下方天花板漏水嚴重，且目前樓梯出口處有施打發泡劑止水，本鑑定認為敲打系爭屋頂加設開口，是會造成防水層破壞，同時敲打之震動，會使周遭混凝土產生微裂縫，若再加上防水層被破壞，則屋頂之雨水即有可能經由此處漏水，惟範圍不致於太大」等語（系爭鑑定報告第3 頁）。

⑵併觀諸系爭補充鑑定函復明確表示：在屋頂穿孔打洞是會造成漏水原因之一，但10樓屋頂穿孔、打洞時間約在85年左右，若漏水時間在屋主裝置機械設備完工後不久，即可判定為上述因素所致，但漏水位置應為局部，惟本案漏水係108-1 、108-2 號全面性漏水，因此研判為系爭屋頂防水層失修所致；系爭房屋經現場會勘，並無樑柱拆除情形，現場在梯廳及廁所後方之陽台有外推，但系爭大樓結構為鋼筋混凝土構造，其房屋重量是由樓板傳遞至樑、再由樑傳遞至柱，因此牆壁本身在結構上是不列入計算承受載量（除非牆本身是不開孔，亦即不開門、不開窗，而此種情形係針對耐震結構而計算，亦非承載重力），故牆壁外推，研判亦非漏水原因等情（原審卷一第245 頁）。核與鑑定人張錦峯於原審到院說明：一般施作鑽洞的工程後，會在周圍補上發泡劑或其他的防水設施，此案當時裝設管線、機械設備而鑽孔打洞係85年施作，發生漏水情事是90幾年間，故認定並非系爭建物漏水因素；牆壁外推，是房屋外面原有陽台，拆掉牆壁，現在建築物是用構架方式計算，是用樑與柱承受重量，牆壁只是隔間作用，並非由牆壁支撐，承載重力並無變更；冷卻水塔重約一噸多，其運轉時不會造成房屋結構損害；建造玻璃屋時，敲擊會有些許震動，建造玻璃屋的人就漏水應負擔一點責任，但一般敲打造成的防水層破壞，其漏水範圍會在週邊一、兩公尺，且漏水情形會很小、滲漏情形也較輕微，不會是整片漏水等語（原審卷一第285 至286 頁），情節相符。

⑶綜據上述鑑定報告書、補充鑑定函、鑑定人之說明內容以觀，足悉系爭房屋漏水的主要原因厥為「屋頂防水層失修」，而屋頂防水層之修繕、維護核屬江陵管委會依公寓大廈管理條例第10條第2 項、第36條第2 款規定應為之職務，江陵管委會對於已失修破壞之屋頂防水層，未盡修繕、維護之責，致系爭房屋屋頂漏水，自應就大竑公司因此所受損害負賠償責任。江陵管委會雖辯稱：是否修繕屋頂、修繕範圍及方法悉依區分所有權人會議之決議為之，伊無庸負損害賠償責任云云。惟查，大竑公司於96年間即陸續反應有漏水情形，因當時漏水尚非嚴重，江陵管委會乃於97年9 月、10月、98年10月陸續以打針（高壓塑脂補強）方式維修但無效果等語，有大竑公司於100 年6 月22日存證信函之說明可參（原審調解卷第34-35 頁），江陵管委會亦未否認其情。嗣大竑公司於99年11月30日發函要求江陵管委會發包系爭屋頂防水工程（原審卷一第68頁），惟系爭大樓99年12月21日之區分所有權人會議決議：「108-1 、108-2 號樓頂平台防水止漏，以階段性施工，優先處理水源較多的冷卻水塔區域，. . . 以最高上限不超過93萬元，完成第一階段防水抓漏施工，本項維修費不能追加」；100 年10月13日之區分所有權人會議決議：「108-1 、108-2號樓頂平台未施工部分約230 坪一次到位全面維修，費用約130 萬元」、「108-3 、108-4 號防漏討論案. .. 經出席人員無人贊同，仍採漸進式改善後棟樓頂平台防漏工程，較不嚴重漏水的108-3 、108-4 樓頂平台維修暫緩」等語，有上開會議紀錄在卷可憑（原審卷一第27頁、第33頁至第34頁），固堪得知區分所有權人會議未同意全面修繕、重新施作屋頂防水工程，而僅同意分階段施工，致系爭房屋漏水狀況未能儘早一次解決。惟依公寓大廈管理條例第36條規定，管理委員會之職務固包括第1 款「區分所有權人會議決議事項之執行」，惟另於第2 款明定須進行「共有及共同部分之清潔、維護、修繕及一般改良」，堪信上開二款所示職務分別均係管理委員會應盡之義務。亦即修繕維護公寓大廈之共有、共用部分，核屬管理委員會之獨立權責，並非區分所有權人會議之權責。易言之，管理委員會固有執行區分所有權人會議其餘決議事項之義務，惟如區分所有權人會議決議內容牴觸管理委員會就共有、共用部分之修繕維護義務時，管理委員會仍有依公寓大廈管理條例第36條第2 款為修繕、維護之義務，殊不得以區分所有權人會議未同意修繕或僅同意為部分修繕為由，據為管理委員會不為修繕維護義務之理由，灼然至明。

⑷系爭房屋漏水，固以江陵管委會未依公寓大廈管理條例第36條第2 款規定盡維護修繕義務為主要原因，惟大竑公司於屋頂鑽孔打洞、修造違建等行為，亦有部分影響，業經系爭鑑定報告、補充鑑定函、鑑定人到庭說明無訛，如上所述。從而，系爭房屋漏水所致損害，大竑公司當應自負部分責任。系爭鑑定報告亦明確建議：「（江陵管委會）負擔費用建議為百分之九十，其餘由原告（大竑公司）負擔百分之十，理由為原告加建屋頂玻璃屋時可能產生震動而致部分混凝土產生微裂縫」等語（系爭鑑定報告第3 頁），故大竑公司因系爭房屋漏水所受損害金額，由江陵管委會負擔其中90% ，允為相宜，而堪採信。

⒊大竑公司得請求之金額：

⑴預估修復費用部分：

①按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第3 項、第215 條分別定有明文。又物被毀損時，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第213 條至第215 條之適用。依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，就修理材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用（最高法院77年第9 次民事庭會議決議㈠參照），是依據前開說明，大竑公司得請求之損害賠償費用，就修復費用中零件材料以新品替換舊品部分，自應依法予以折舊，至工資部分則屬人力支出，不生應否折舊之問題，大竑公司主張均不得計算折舊，尚無足採。

②大竑公司於起訴狀陳稱系爭房屋自96年起即有漏水，其後日益嚴重（原審調解卷第3 頁），更於100 年1月14日發函予江陵管委會，略以系爭房屋室內牆面屋頂裝潢因漏水毀損，請江陵管委會儘快修復漏水等語（原審卷一第69頁），則系爭房屋之裝潢至遲於100年1 月間已發生毀損情事。再大竑公司自承系爭房屋於78年即已完工（原審卷一第83頁），復未能舉證證明其於78年後有重新裝潢情事，衡情應認系爭房屋之裝潢係自78年間即開始使用，迄100 年1 月間，其使用時間已逾10年。復依台灣地區住宅類建築工程造價參考表所示，建築物裝潢之耐用年數為10年，惟折舊率超過50% 者，以50% 為限（本院卷第206 頁背面），則系爭房屋之裝潢當已逾10年使用年限，應以50%計算其折舊。

③系爭鑑定報告所列修復費用，108-1、108-2號10樓屋頂漏水部分，其中「1.室內牆壁壁紙潮溼斑塊剝落換新9142元、2.平頂輕鋼架天花板潮溼斑塊腐朽換新86萬1400元、3.平頂夾板天花板潮溼斑塊、腐朽換新22萬3724元、4.地坪木板潮溼換新7萬500元、5.地坪地毯潮溼斑塊換新20萬280元、6.牆壁木板潮溼斑塊換新14萬913元、7.室內（平頂）電線及燈具受潮更新20萬元」；108-3、108-4號10樓屋頂漏水部分，其中「1.平頂輕鋼架天花板因屋頂漏水導致潮溼斑塊需換新1萬1800元」（鑑定報告第88頁、第91頁），均屬施工後之固定資產而得算定折舊之項目，該部分金額計171萬7759元（計算式：9,142＋861,400＋223,724＋70,500＋200,280＋140,913＋200,000＋11,800＝1,717,759），按50%計算折舊後之金額為85萬8880元（1,717,759元×50%＝858,880元，元以下四捨五入）。至系爭鑑定報告中，108-1、108-2號關於「8.其他零星修復10萬2358元、9.廢棄物清理及運棄7萬2333元，10.稅捐及管理費18萬8065元」等項目，及108-3、108-4號關於「2.其他零星修復1180元、3.廢棄物清理及運棄519元、4.稅捐及管理費1350元」等項目，則均非屬材料，無從計算折舊，該部分計36萬5805元（計算式：102,358＋72,333＋188,065＋1,180＋519＋1,350＝365,805）。準此，系爭房屋裝潢毀損之修復費用應為122萬4685元（計算式：858,880＋365,805＝1,224,685），堪予認定。

④大竑公司雖提出阿琺室內設計估價單（原審調解卷第60-62 頁），主張系爭房屋裝潢修復費用為525 萬5235元云云，惟該估價單係於原審囑託鑑定前，由大竑公司自行委請阿琺室內設計所為修復價格之預估，然其上所列施工項目是否與系爭房屋原本裝潢內容、項目、等級相符？是否依系爭房屋現場狀況所判斷之回復原狀必要價格？大竑公司尚未能舉證以實，自難認該估價單所列系爭房屋修復費用525 萬5235元為可採。大竑公司既已表示不爭執系爭鑑定報告所為內容（本院卷第192 頁背面），則系爭房屋裝潢毀損修復費用，依上所述，自應依系爭鑑定報告所列金額，並就材料部分加計折舊，計算為122 萬4685元。

⑵修繕期間另行承租辦公室之租金損害部分：大竑公司主張：伊將系爭房屋作為辦公室使用，未來進行漏水修繕時，伊須遷出至他處辦公，將受有租金損失等語，江陵管委會雖否認大竑公司受有修繕期間另行承租辦公室之租金損害，惟系爭鑑定報告業已認定大竑公司將受有施工期間房屋租金之損害30萬元，並載明其計算依據為每月租金10萬元，租期3 個月（鑑定報告第88頁），衡諸鑑定人為專業土木技師，於現場履勘後，綜合斟酌系爭房屋之市場租金行情、裝潢毀損程度及所需修繕時間，認定修繕時間約須3 個月，大竑公司於該段修繕時間承租與系爭房屋同級之辦公室每月租金約10萬元等情，並據以認定大竑公司受有修繕期間租金損害30萬元，該鑑定結果洵堪採信，大竑公司主張其受有修繕期間另行承租辦公室之租金損害30萬元，即有所據。

⑶已支出防水修繕費9 萬5000元、6000元部分：

①按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176 條第1 項定有明文。

②江陵管委會就系爭屋頂防水層破壞負有修繕義務一節，業如前述，而大竑公司於98年7 月8 日委請名和有限公司施作修繕工程，其中辦公室天花板及材料支出6000元係因屋頂漏水所為修補，有該公司結帳單在卷可佐（原審調解卷第58頁），並經證人顏輝煌到庭證述無訛（本院卷第158 頁反面），堪信係大竑公司為江陵管委會管理支出所支出之必要費用，得依無因管理之法律關係，請求江陵管委會支付。

③大竑公司另主張於99年12月19日委請茂進工程行施作修繕工程9 萬5000元，亦據提出茂進工程行之報價單、發票為證（原審調解卷第65-67 頁），並經證人張文德到庭證述曾為大竑公司修補天花板漏水達10幾萬元無訛（本院卷第159 頁），從而，大竑公司就其支付茂進工程行之修繕工程費9 萬5000元，應亦得依無因管理之法律關係，請求江陵管委會支付。

⑷預期利益損失（未能出租予特升公司之租金損害）64萬6000元部分：

①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。此觀諸該條18年11月22日立法理由略以：「所謂已失之利益，範圍頗難確定，故以依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益為準，以防無益之爭議」等語，即足知悉。本件大竑公司主張：伊本欲自99年5 月起，以每月3 萬4000元租金之價格，將系爭房屋之一部分分租予特升公司使用，原定租期為5 年，然因漏水嚴重致特升公司轉向他人承租，迄起訴時已損失19個月之預期租金利益64萬6000元（計算式：34,000×19＝646,000 ）云云，自應就其所指所失利益係依已定之計劃、設備或其他特別情事，客觀上係確定發生者乙節，負舉證責任。

②經查：a . 大竑公司於起訴狀自承：系爭房屋自96年7 月起即發現天花板有水漬現象，嗣更陸續發現有漏水情形且日漸嚴重，經向江陵管委會反應，雖曾僱工對屋頂平台漏水處為高壓樹脂補強工程，但該施作方法完全無效果等語（原審調解卷第3 頁）。而依社會通念，已發現漏水、修繕未有明顯效果之房屋並非宜於出租之標的，一般房屋承租人通常亦不願意承租嚴重漏水之房屋。是以，大竑公司既自承系爭房屋自96年7 月起即有漏水日趨嚴重且修理未果之現象，則其猶陳稱於99年5 月間有分租予特升公司之預定計畫云云，顯與常情未洽。b .證人林光龍雖於原審到庭證稱：伊為特升公司業務協理，為特升公司臺灣區負責人，該公司人事小姐看到大竑公司張貼之招租廣告，伊後來去看房子，因便利性、坪數及租金均適合，原本有意承租，但漏水情況也算嚴重，故與大竑公司的祕書討論可否改善，因租金便宜，特升公司考量如有修繕，願承租系爭房屋3- 5年，大竑公司承諾3 個月內可以修繕，當時有同步看其他辦公室，但因為系爭房屋租金較便宜，故可以等待，等待期間發現大竑公司沒有（修繕）動作，就決定租在對面的辦公室等語（原審卷二第22頁反面至第23頁），並出具特升公司函乙紙以佐其說（原審卷二第6 頁）。惟林光龍既證稱伊看房子時漏水情形已算嚴重，則依上a . 所述，大竑公司是否確有出租之預定計畫，實堪質疑。且大竑公司起訴狀自陳系爭房屋漏水情形自96年間即發生，其後日益嚴重且數度修繕未果等情，亦即系爭房屋之漏水情形業已歷經數年猶未能處理解決，衡情大竑公司當無可能於林光龍看屋時率予承諾可於3 個月修繕完畢，從而林光龍之證詞是否與實情相符，非無可疑。c. 再者，林光龍並非特升公司之負責人（本院卷第144 頁-147頁公司變更登記表參照），特升公司負責人吳志偉實為大竑公司負責人吳超竑之弟，特升公司為辦理設立登記，於98年11月26日經大竑公司同意，將公司所在地登記於系爭房屋其中108-1 號10樓之地址等情，為大竑公司所自承（本院卷第160 頁），且有同意書存卷可考（本院卷第150 頁），則林光龍猶表示係看到招租廣告而向大竑公司洽詢承租系爭房屋事宜云云，更難遽信。大竑公司主張特升公司原有意向其分租系爭房屋一部分，惟因江陵管委會拒絕修繕漏水而改向他人承租，致其受有預期租金收入損害云云，即難謂與事實相符，自未可採信。

⑸綜上，大竑公司因系爭房屋漏水，受有162 萬5685元之損害（含預估修復費用122 萬4685元、修繕期間租金損害30萬元、已支出防水修繕費9 萬5000元、6000元）。惟江陵管委會怠於修繕固為漏水主因，然大竑公司建造玻璃屋而於屋頂平台鑽孔施工造成震動之行為，亦為漏水之部分原因，大竑公司應負過失責任比例為10% ，江陵管委會應負過失責任比例為10% 等情，業如上述。從而，大竑公司得請求江陵管委會賠償之金額，應為該總損害金額之90% 即146 萬3117 元（計算式：1,625,685×90% ＝1,463,117 ，元以下四捨五入）。

六、綜上所述，大竑公司依侵權行為及無因管理之法律關係，請求江陵管委會給付146 萬3117元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年12月2 日（原審調解卷第71頁送達回證參照）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命江陵管委會如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，江陵管委會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命江陵公司給付大竑公司49萬3619元（計算式：原判決准許之195 萬6736元－本院認應准許之146萬3117元＝49萬3619元）本息部分，尚有未合，江陵管委會上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分即大竑公司請求江陵管委會再給付404萬5499元（計算式：大竑公司聲明請求之600萬2235元－原判決准許之195萬6736元＝404萬5499元）本息部分，原判決為大竑公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，大竑公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

七、大竑公司得依侵權行為及無因管理之法律關係請求江陵管委會給付，既經認定，則其依委任法律關係，就相同損害金額為請求，即無庸贅論。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，江陵管委會之上訴為一部有理由，一部無理由；大竑公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。