臺灣高等法院103年度重上字第772號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第772號

上訴人

漢洋建設股份有限公司

法定代理人

祝文宇

訴訟代理人

劉煌基律師

複代理人

朱雯彥律師

複代理人

鄭雅芳律師

複代理人

林心瀅律師

複代理人

視同上訴人 盛亞建設股份有限公司

法定代理人

鍾堯明

法定代理人

莊淑珍

被上訴人

鄭允懷

被上訴人

楊明昌

被上訴人

張宜靜

被上訴人

鄭懿芳

被上訴人

詹平順

被上訴人

吳明勳

被上訴人

張志光

被上訴人

張永利

被上訴人

林明麗

被上訴人

蘇建民

被上訴人

何承恩

被上訴人

周穎傳

共同訴訟代理人

陳振東律師

複代理人

鄧凱元律師

視同上訴人　社團法人新竹縣竹東鎮放翁清境生活文化促進會

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年8月15日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件視同上訴人社團法人新竹縣竹東鎮放翁清境生活文化促進會（下稱文促會）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。此所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，係指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟標的所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。倘其中一共同訴訟人之訴訟標的法律關係有無理由，影響及於另一共同訴訟人為訴訟標的法律關係之裁判結果時，因民事訴訟之目的在確定實體法上之權利義務關係，為合乎實體法意旨之判決，自應避免因訴訟程序之限制，使法院所為之判決，與實體法規定有所違背。據此，民事訴訟法第56條第1項所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，在不同之訴訟標的相互間，雖存在有數訴訟標的，為使合於實體法上之規定，應綜合此數訴訟標的為觀察，再為有無民事訴訟法第56條第1項第1款規定適用之認定。本件被上訴人對上訴人漢洋建設股份有限公司（下稱漢洋公司）及視同上訴人盛亞建設股份有限公司（下稱盛亞公司）、文促會起訴。就訴訟標的即本件審理之對象而言，其先位聲明第一項係請求文促會應將其與漢洋公司間於民國98年12月28日以信託所為之所有權移轉登記，就新竹縣竹東鎮○○段0000地號、權利範圍100000分之7679，及同段1446地號、權利範圍100000分之201之土地（下合稱系爭土地）之範圍內，予以終止，回復為漢洋公司所有；就備位聲明之第二項係代位盛亞公司向漢洋公司行使權利，此二聲明在認定上於共同訴訟人漢洋公司、盛亞公司以及文促會間，核諸前開說明，應認有民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用。故漢洋公司一人對原審敗訴判決提起上訴之有利益於共同訴訟人之行為，其效力及於全體，即盛亞公司、文促會未提起上訴，亦應併列為上訴人；而盛亞公司、文促會於原審對被上訴人之請求為認諾之不利益行為，依上開規定，對於上訴人全體不生效力，合先敘明。

三、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。是當事人是否適格，依原告主張之事實為準，而非以法院判斷之結果定之。在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。查被上訴人起訴主張其等係放翁清境社區之區分所有權人，依據放翁清境社區管理委員會（下稱管委會）、漢洋公司、文促會前於98年12月28日簽署之三方協議書（下稱系爭三方協議書）係屬利益第三人契約，依系爭三方協議書第4條、第5條，漢洋公司及文促會有義務終止信託契約並移轉系爭土地予被上訴人共有，則依其所主張之事實，被上訴人係主張自己對上訴人有請求權，對於其主張為義務者之上訴人提起本件訴訟，依上開說明，即為當事人適格。至於該要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人不適格。是漢洋公司抗辯：被上訴人提起本件訴訟，於當事人適格要件有欠缺云云，不足採取。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人自98年4月間起即陸續向盛亞公司購買放翁清境社區（下稱系爭社區）之獨棟透天房屋及其坐落土地，依被上訴人買受之房屋、土地範圍應包括房屋、房屋前方停車位、房屋周圍草坪花園、及其所坐落土地，買賣契約為總價買賣，以戶別識別之（如被上訴人鄭允懷之戶別為「湖濱區A10」）。被上訴人已陸續搬遷入住，且實際使用房屋、房屋周圍及房屋前方停車位，然於101年初始知下情即：

⒈系爭社區原係以漢洋公司為起造人，該社區內土地為漢洋公司所有，嗣因財務虧損，漢洋公司遂於93年12月12日簽署變更起造人變更理由書，將系爭社區（87）工建字第789號等多件建造執照案，變更起造人為盛亞公司。並於94年9月5日，將其名下可供建造房屋使用之土地，移轉登記至盛亞公司名下，以利放翁清境社區之繼續建造。至於不能供建造房屋使用之土地（道路、公園、綠地、山坡地等，下稱公設用地）則仍借名登記於漢洋公司名下，以節省嗣後過戶時之土地增值稅。

⒉由於該公設用地本即供系爭社區之住戶使用，對於盛亞公司、漢洋公司均無利用價值，為避免土地過戶須支付鉅額土地增值稅，故當時各方討論後於98年7月間籌設文促會，漢洋公司即依盛亞公司指示，將公設用地信託登記在文促會名下（包含系爭土地），約定由文促會就信託財產為管理、維護、修繕及繳納稅費事宜。

⒊被上訴人使用之自宅門前停車位土地，現登記為該社區之公設用地、法定空地，受害之戶號包括「拾秀區A1至A3」、「拾秀區A5至A15」、「湖濱區A8至A13」（以上共20戶，上述停車位、草坪花園所坐落之土地，涉及新竹縣竹東鎮○○段0000○0000○0000○0000地號土地，其中1444、1397地號土地，現登記該社區管委會名下，經由區分所有權人會議決議及管委會同意後即可進行所有權移轉登記，故不在本件訴訟爭執之列）。其中系爭土地之實際所有權人為盛亞公司而借名登記在漢洋公司名下，漢洋公司已依據盛亞公司之指示而於98年12月28日信託登記予文促會，並於99年2月4日辦畢所有權移轉登記。然囿於系爭土地依法不得分割，盛亞公司遂於101年12月19日與被上訴人簽署「土地共同持分及使用分管協議書」，同意無條件協助並負擔費用，將系爭土地自信託人名下轉登記為與被上訴人共有，並由被上訴人永久分管使用。

㈡基上，管委會、漢洋公司、文促會前於98年12月28日已簽署系爭三方協議書，於第4條約定「基於確保放翁清境社區住戶得無障礙使用附件一之不動產（與信託財產同），必要時甲方（即管委會，下同）及丙方（即文促會，下同）得經決議將附件一之不動產所有權移轉於第三人，乙方（即漢洋公司，下同）不得干涉，但所需費用均由乙方及丙方共同連帶負擔」；第5條約定「丙方就公共設施之管理維護、使用等事宜，應依甲方之區分所有權人會議決議、管委會之決議、公寓大廈管理條例、民法等相關法令為之」。放翁清境社區之區分所有權人會議遂於系爭三方協議書第4、5條約定後，於101年11月3日決議通過由文促會與漢洋公司就系爭土地應有部分終止信託契約，並辦理系爭土地移轉被上訴人等共同持分或分割事宜。嗣文促會即於102年2月19日發函通知漢洋公司：該會依據管委會及區分所有權人會議決議以及系爭三方協議書，理應依此而與漢洋公司終止系爭土地應有部分之信託，並依該20戶所應有之權利範圍辦理移轉登記等語。在上述處理過程中，漢洋公司原已同意將系爭土地應有部分過戶予被上訴人，詎料之後與盛亞公司另發生其他土地稅款糾紛，漢洋公司因此翻異拒絕過戶系爭土地應有部分。

㈢囿於文促會係受託管理信託財產，不能自行處分信託財產將系爭土地之應有部分過戶予被上訴人，被上訴人爰依系爭三方協議書第4條、第5條約定而為請求，並先位聲明：⑴文促會應將其與漢洋公司間於98年12月28日以信託所為之所有權移轉登記，就系爭土地之範圍內，予以終止，回復為漢洋公司所有；⑵漢洋公司應將系爭土地應有部分依照附表所示權利範圍，辦理所有權移轉登記予被上訴人等人分別共有；⑶願供擔保，請准宣告假執行。

㈣退言之，如認被上訴人之先位請求不合法時，被上訴人向盛亞公司買受之土地範圍，應及於系爭土地在內等情，為盛亞公司所認諾。漢洋公司既將系爭社區起造人權利移轉予盛亞公司，且將得以建造房屋之土地移轉過戶予盛亞公司，又將公設用地信託以供系爭社區住戶使用，可見盛亞公司實為信託財產之實質所有權人。基上，就系爭土地應有部分，被上訴人對盛亞公司有因買賣契約及「土地共同持分及使用分管協議書」而生之移轉請求權、盛亞公司對漢洋公司有因建案移轉契約、借名登記而生之移轉請求權、漢洋公司對文促會有因終止信託所生之信託財產返還請求權，被上訴人爰依民法第348條、第242條、第541條、及信託法第65條、土地共同持分及使用分管協議書、建案移轉契約等法律關係，代位盛亞公司行使對漢洋公司之系爭土地持分過戶請求權、漢洋公司對文促會之終止信託後系爭土地應有部分返還請求權，並備位聲明：⑴同於先位聲明第⑴點；⑵漢洋公司應將系爭土地應有部分移轉登記予盛亞公司；⑶盛亞公司應將系爭土地持分依照附表所示權利範圍，辦理所有權移轉登記予被上訴人等人分別共有；⑷願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠盛亞公司部分：對於被上訴人之主張均不爭執，確曾與被上訴人簽署「土地共同持分及使用分管協議書」，就系爭土地之產權糾紛，應無條件協助被上訴人處理，將系爭土地由目前信託人名下，登記為與被上訴人共有及使用分管。對於被上訴人之請求全部認諾（見原審卷第40頁反面、第120頁）。

㈡文促會部分：對於被上訴人之主張亦均不爭執，被上訴人所提98年12月28日信託契約及系爭三方協議書均為真正，系爭土地現信託登記在其名下，放翁清境社區之區分所有權人會議業已通過決議，將系爭土地應有部分返還漢洋公司，再由漢洋公司移轉登記予被上訴人。對於被上訴人之請求全部認諾，願配合辦理（見原審卷第40頁反面）。

㈢漢洋公司部分：

⒈先位之訴答辯：

⑴系爭三方協議書雖為真正，然被上訴人等並非系爭三方協議書之當事人，基於債之關係相對性，被上訴人無權依該協議書請求漢洋公司為終止信託及移轉行為。縱使契約當事人之「管委會」應執行區分所有權人會議之決議，然區分所有權人會議之決議已侵害漢洋公司之權益，對漢洋公司無拘束力。

⑵上訴人欲適用系爭三方協議書第4條約定須符合數要件，即：須確保社區住戶無障礙使用、須經管委會及文促會決議、受移轉不動產所有權之第三人，須供社區「全體住戶」及公共設施所用。此外，參照系爭三方協議書第5條意旨，文促會之決議不得不利於漢洋公司，意即不得侵害漢洋公司之資產權利。故被上訴人請求，與系爭三方協議書第4、5條之約定未合。

⑶況該協議要旨在於就放翁清境社區「全體住戶」之「公共設施」之使用管理、修繕、稅費負擔等事項所為約定，被上訴人竟請求將公共設施所使用之土地應有部分移轉登記為特定人所有且專用，與系爭三方協議書之意旨未合。

⒉備位之訴答辯：

⑴依被上訴人與盛亞公司間之買賣契約所示，盛亞公司應移轉之土地面積，核與被上訴人提出之土地謄本所載面積，兩相比較並無短少，是被上訴人對盛亞公司並無移轉系爭土地持分之請求權存在。既被上訴人對盛亞公司並無土地所有權移轉登記請求權可得行使，自不得代位向漢洋公司請求。

⑵系爭土地乃漢洋公司出資向第三人購買，並非盛亞公司借名登記。盛亞公司對其無任何土地權利存在，被上訴人自亦無從代位請求：

①系爭土地乃漢洋公司於86年6月間自行出資向第三人購買，有買賣契約書、土地移轉登記申請書、買賣價金支票、第三人簽收價金之收據等為證，系爭土地本即為漢洋公司資產，非盛亞公司所借名登記。

②盛亞公司、訴外人富宇建設股份有限公司、張清全於94年9月5日，將其等所持有漢洋公司之股權，全部讓與訴外人張綱維乙節，縱算屬實，然漢洋公司並非該契約之當事人，自無履行該股權讓渡合約書之義務，且讓渡標的為漢洋公司之「股權」而非漢洋公司之「土地」，盛亞公司亦無權依該股權讓渡合約書請求移轉系爭土地應有部分。

③漢洋公司固曾於96年3月2日出具「土地使用權同意書」交付予盛亞公司，提供系爭土地作為盛亞公司建造系爭社區庭園綠地及通路之用，然仍不足以證明盛亞公司有權處分系爭土地，或有借名登記關係存在。

⑶依漢洋公司與文促會之信託契約第3條約定，非經雙方同意且以書面終止，文促會無權單方面終止信託契約。且漢洋公司、文促會與被上訴人間均無債權債務關係，故被上訴人主張代位文促會終止與漢洋公司間之部分信託契約，自屬無據。

三、本件經原法院判決文促會應將其與漢洋公司間，以98年12月28日信託為登記原因，登記日期為99年2月4日之所有權移轉登記，在新竹縣竹東鎮○○段0000地號土地、權利範圍10萬分之7679，及同段1446地號土地、權利範圍10萬分之201之範圍內，予以終止信託，並將上開土地權利範圍回復登記為漢洋公司所有。漢洋公司應將上開土地，依附表所示之土地標示及權利範圍，辦理所有權移轉登記予各被上訴人。漢洋公司不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地原為漢洋公司出資，於86年間向第三人購買，有土地所有權移轉登記申請書、漢洋公司付款支票等可證（見原審卷第19至31頁）。

㈡漢洋公司於93年12月12日簽署變更起造人變更理由書予新竹縣政府，就放翁清境社區住宅新建工程相關之（87）工建字第789號等建造執照案件，將起造人自漢洋公司變更為盛亞公司（見原審卷第35至37頁、審重訴卷三第13至14頁）。

㈢放翁清境社區內，除拾秀區、湖濱區共20戶外，該社區內其餘各戶之土地所有權均包括前庭、停車位至後院。本件被上訴人均屬拾秀區、湖濱區之住戶，盛亞公司未將門前供作人車出入之停車位、草坪土地一併移轉登記予被上訴人。系爭土地目前為公設用地及法定空地。

㈣漢洋公司與文促會，於98年12月28日簽署信託契約書，漢洋公司將其名下之新竹縣竹東鎮○○段000地號等共13筆土地及同段395建號等共5筆建物，信託登記於文促會名下，而系爭土地即屬信託財產其中2筆土地（見審重訴卷一第85至87頁）。

㈤除上述信託契約外，管委會、漢洋公司、文促會，三方於同日（98年12月28日）共同簽署系爭三方協議書（見審重訴卷一第120至122頁）。

⒈第1條約定：三方確認漢洋公司所有如附件一所示之土地及其上建物、設施係供放翁清境社區全體住戶之公共設施使用，管委會受放翁清境社區區分所有權人會議授權，就附件一所示之土地及其上建物、設施之管理、修繕、稅費負擔等事宜，與漢洋公司、文促會簽訂本協議。

⒉第4條約定：管委會及文促會已依本約負擔應付費用下，基於確保放翁清境社區住戶得無障礙使用附件一之不動產，必要時管委會及文促會得經決議將附件一之不動產所有權移轉於第三人，漢洋公司不得干涉，但所需費用均由管委會及文促會共同連帶負擔。

⒊第5條約定：文促會就公共設施之管理維護、使用等事宜，應依管委會之區分所有權人會議決議、管委會之決議、公寓大廈管理條例、民法等相關法令為之，惟該等決議如有牴觸法令或不利於漢洋公司時，不在此限。

⒋系爭三方協議書之「附件一漢洋公司所有之土地暨建物明細表」編號11、12即為系爭土地。編號11號為「新竹縣竹東鎮○○段0000地號、面積6,358.65平方公尺、漢洋公司權利範圍1/1、地目溜、說明：生活館」，以及編號12號為「新竹縣竹東鎮○○段0000地號、面積13,814.37平方公尺、漢洋公司權利範圍82059/100000、地目旱、說明：蓄水池-水塔」。

㈥系爭社區第10屆區分所有權人會議紀錄（會議日期101年11月3日）「提案三：懇請區權會同意、授權並要求文促會及盛亞公司立即更正誤將拾秀及湖濱兩區共20戶之門口私人停車位/花園劃入信託管理範圍，盡速配合各住戶進行原屬之停車位/花園土地共同持分或分割事宜。決議：268票/370通過」（見原審卷第84至87頁）。

㈦文促會第4屆第3次理、監事會會議紀錄（會議日期102年1月31日）「議題討論：管委會來函要求本會參照101年11月3日區權會決議，發函予漢洋公司，將拾秀區及湖濱區共20戶之門口私人停車位產權復歸予住戶。決議：由本會發文予漢洋公司，要求漢洋公司依照信託契約及三方協議書之約定，同時參照101年11月3日放翁清境社區區權會之決議，立即會同文促會進行產權復歸住戶之相關法律程序」（見原審卷第165頁）。

㈧文促會第5屆會員大會會議紀錄（會議日期102年6月15日）「提案內容：為使事權專一並使文促會單純化，文促會名下及接受信託委託之所有放翁清境社區之公設土地之處分權，全權交由放翁清境社區區權會決議處理之。放翁清境社區區權會通過之決議，文促會無異議照辦。表決結論：出席52票、同意35票、不同意0票。合乎本會章程所訂1/2出席、2/3同意，故本案通過」（見原審卷第214頁）。

五、兩造爭執事項：

㈠先位之訴部分：漢洋公司、文促會有無義務依據被上訴人先位之訴之聲明之內容終止信託契約並移轉登記系爭土地予被上訴人？

㈡備位之訴部分：

⒈系爭土地是否為盛亞公司所有，而借名登記在漢洋公司名下？抑或依據盛亞公司、漢洋公司間之建案移轉契約，漢洋公司負有應將系爭土地過戶予盛亞公司之義務？

⒉若是，被上訴人代位盛亞公司行使對漢洋公司之系爭土地應有部分過戶請求權、漢洋公司對文促會之終止信託後系爭土地應有部分返還請求權，是否有據？茲析述本院之見解如下：

六、先位之訴部分：

㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人主張依照系爭三方協議書第4、5條之約定，文促會應將系爭土地應有部分之信託契約部分終止，將系爭土地應有部分返還登記予漢洋公司，進而漢洋公司應將系爭土地應有部分按附表所示權利範圍登記予各被上訴人等語，雖為文促會所認諾，然為漢洋公司所否認，並以前揭情詞置辯，則被上訴人自應就系爭三方協議書第4、5條約定之有利於己事實，負舉證責任。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。

㈡經查，依系爭三方協議書第4條約定：「管委會及文促會已依本約負擔應付費用下，基於確保放翁清境社區住戶得無障礙使用附件一之不動產，必要時管委會及文促會得經決議將附件一之不動產所有權移轉於第三人，漢洋公司不得干涉，但所需費用均由管委會及文促會共同連帶負擔。」，第5條則約定：「文促會就公共設施之管理維護、使用等事宜，應依管委會之區分所有權人會議決議、管委會之決議、公寓大廈管理條例、民法等相關法令為之，惟該等決議如有牴觸法令或不利於漢洋公司時，不在此限。」，依其文字字面之意義，並無法直接導出「當管委會及文促會經決議將不動產所有權移轉於第三人時，漢洋公司有義務配合終止契約並依其指定之內容移轉所有權予其等指定之人」之義務。是本件自應探求當事人立約當時之真意，以解釋前開約定。

⒈查當初擬定系爭三方協議書草稿之律師即證人盛枝芬到庭結證稱：「（問：協議書第4條關於『必要時甲方（管委會）及丙方（文促會）得經決議將附件一之不動產所有權移轉於第三人，乙方（漢洋公司）不得干涉』，這裡的第三人所指的是誰？）這個只是我幫社區保留經過社區所有權人決議之後對於社區不動產的處分的權利，會登記在社區發展協會只是因為管委會沒有法人資格不能登記為所有權人，我當時的想法，關於這些公共設施運用處分應該都是屬於整個社區的所有權人來共同決定的，所以我當時的想法是，如果有一天法令變更，管委會被賦予法人資格或者是全體住戶決定要怎麼去處分公共設施的所有權時，漢洋建設應該不可以干預，所以我就跟邱律師溝通社區願意負擔所有的費用，只要沒有積欠任何費用，漢洋也不可以干涉，我的原意是說，到時候只要社區管委會及社區發展協會決議好了，他們自己要怎麼處分就怎麼處分，漢洋應該不可以干涉。」、「（問：協議書第4條的『第三人』包不包括把應有部分各別移轉到某個住戶名下？）我的原意應該是認為可以的，這是他們社區的，他們決定怎麼做，應該就可以了，這部分沒有與漢洋討論過，但是漢洋邱律師跟我溝通的想法，漢洋沒有要這些不動產，她只是擔心漢洋掛名的不動產例如有稅的問題，萬一社區不繳納會損害到漢洋公司權益，所以邱律師只是想排除這些風險。」、「（問：協議書第4條既然你所擬的，你覺得在他們決議處分或是移轉第三人的時候漢洋不能干涉，但是一旦要處分或是移轉的話，因漢洋掛名為所有權人，勢必要漢洋配合，漢洋有配合移轉的義務嗎，在你設計協議書第4條當時有無考量過這個問題？）當時我的想法是已經信託登記到文促會名下，是由文促會直接移轉出去，我只是擔心會不會因為漢洋公司內部的人事變動，他們會跳出來說有爭議，以信託契約委託人的名義來爭執，所以我只是要排除這點，我倒沒有想到說是要回復為漢洋公司名下再移轉出去，當時只有想到只要文促會與管委會決定後文促會直接移轉而不會有違背信託的風險。我只想到只要文促會與管委會決定移轉後，就可由文促會直接移轉登記出去，避免漢洋公司以信託登記委託人之立場來干涉或阻止，並沒有想到文促會還要回復登記到漢洋名下，當時認為就已經信託文促會了，漢洋不能再拿回去了。」等語（見本院卷二第4至6頁）可知，盛枝芬與當時漢洋公司之條款商討者邱律師，僅在於「如果文促會及管委會決議，直接移轉登記予第三人時」，漢洋公司有容忍及不干涉之義務，然而盛枝芬與漢洋公司之律師在商議中，並無意識及文促會要終止信託回復登記到漢洋公司名下，由漢洋公司移轉至第三人之情形。自無法從前開系爭三方協議書之約款及討論過程事實認定「漢洋公司於上開決議作成後，有義務終止與文促會間之信託關係並有義務無條件配合移轉予文促會或管委會指定之第三人」。

⒉再者，此部分義務之有無，因草約之擬稿、討論者即盛枝芬及漢洋公司之討論代表邱律師當時並無意識到此情形或討論及此，且涉及該義務內容可能會產生不同之稅負、其他行政費用以及相關支出，是亦無法逕自依誠信原則導出漢洋公司除前開消極不予干涉之義務外，尚負有積極配合之義務。故被上訴人先位請求主張依系爭三方協議書第4條、第5條之約定，請求漢洋公司、文促會終止信託契約，並請求漢洋公司移轉系爭土地為無理由，應予駁回。

七、備位之訴部分：

㈠按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。查本件被上訴人先位之訴，經原審判決勝訴，備位之訴未受裁判，經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，而本院認先位之訴無理由，已如上述，依上開說明，自應就本件備位之訴加以裁判，先予敘明。

㈡被上訴人備位主張如認先位之訴無理由時，被上訴人向盛亞公司買受之土地範圍，應及於系爭土地在內，漢洋公司既將放翁清境社區起造人權利移轉予盛亞公司，且將得以建造房屋之土地移轉過戶予盛亞公司，又將公設用地信託文促會以供放翁清境社區住戶使用，可見盛亞公司實為信託財產之實質所有權人，是就系爭土地應有部分，被上訴人對盛亞公司有因買賣契約及「土地共同持分及使用分管協議書」而生之移轉請求權、盛亞公司對漢洋公司有因建案移轉契約、借名登記而生之移轉請求權、漢洋公司對文促會有因終止信託所生之信託財產返還請求權，被上訴人爰依民法第348條、第242條、第541條及信託法第65條、土地共同持分及使用分管協議書、建案移轉契約等法律關係，代位盛亞公司向漢洋公司請求之。然漢洋公司則否認被上訴人有前揭權利，並以前開情詞置辯。經查：

⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例意旨參照）。是債務人如無該項權利，債權人即無從依民法第242條前段規定代位行使權利。再「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任」（最高法院102年台上字第1833號判決要旨參照）。本件被上訴人備位請求主張漢洋公司與盛亞公司間就系爭土地具有借名登記之法律關係，但為漢洋公司否認，自應由被上訴人就漢洋公司與盛亞公司間於系爭土地具有借名登記法律關係之情負舉證之責。

⒉查系爭土地，係漢洋公司於86年6月間分別向第三人林古榮妹、統合開發股份有限公司購買，買賣價金由漢洋公司支付，為兩造所不爭執，且依漢洋公司於86年4月16日登記之公司變更登記表及股東名冊（見原審卷第32至34頁），亦可得知系爭土地買賣當時，盛亞公司並非漢洋公司之股東，漢洋公司係自行洽商簽約、出資買受並登記於自己名下，自始即為系爭土地之所有人。另參諸盛亞公司之法定代理人鍾堯明於原審審理時，亦到庭證稱：「漢洋建設股份有限公司虧損好幾十億，蓋房子向銀行貸款會借不到錢，所以把所有的建築用地移轉給盛亞建設股份有限公司，我所謂移轉的土地是指可以蓋房子但還沒有蓋房子的土地，不包括原告（即被上訴人）現在告的土地，系爭土地仍在漢洋建設股份有限公司名下。」、「（問：沒有過戶（就是不能蓋房子的土地）部分，有無付錢?）就不在我們上開總額價格內。」等語（見原審卷第56至58頁），足證漢洋公司並未將系爭土地轉讓予盛亞公司，且盛亞公司亦未曾出資向漢洋公司購買系爭土地，是盛亞公司既非系爭土地之所有權人，自無法將系爭土地借名登記予漢洋公司。

⒊另被上訴人提出之張綱維與盛亞公司等人間於94年9月5日之股權讓渡合約書、以及盛亞公司與張清全等人於102年7月29日之協議書（見審重訴卷一第89至93頁），均係債權契約，其各當事人間既無漢洋公司在列，基於債之相對性，亦無從拘束漢洋公司而認漢洋公司已與盛亞公司間存在借名登記之法律關係，且依證人鍾堯明於原審審理時，證稱：「張綱維只是買公司股權而已，沒有買屬於漢洋公司名下的財產。」、「（問：股權讓渡合約書是張綱維所簽署，不是漢洋建設股份有限公司所簽署，為何你們認為對漢洋建設股份有限公司也有權利要求?）應該是回歸到三方協議書來看，不是依照股權讓渡合約書，股權讓渡合約書沒有講到漢洋建設股份有限公司的義務。」（見原審卷第56至58頁）等語，益見盛亞公司並無法依據股權讓渡合約書要求非該合約書之當事人漢洋公司移轉系爭土地。此外，依被上訴人所提出之證據綜合以觀，均不足以證明漢洋公司與盛亞公司間有借名登記關係，故盛亞公司對漢洋公司並無如被上訴人主張之民法第179條或第767條移轉登記請求權存在，依前開說明，被上訴人無從代位行使該不存在之系爭土地移轉登記請求權，是被上訴人之上開主張，應無理由。

⒋又依漢洋公司與文促會98年12月28日所簽訂之信託契約第3條約定，信託契約非經漢洋公司及文促會雙方書面同意，不得終止。漢洋公司既已明示不同意終止本件信託契約，文促會自無法單方終止信託契約。從而，被上訴人對文促會亦無可代位行使之權利，又與文促會無其他債權債務關係，是被上訴人代位請求漢洋公司辦理系爭信託土地應有部分移轉登記，於法無據，並無理由。

八、綜上所述，被上訴人之先位聲明及備位聲明均為無理由，不應准許。原審判命文促會應將其與漢洋公司間，以98年12月28日信託為登記原因，登記日期為99年2月4日之所有權移轉登記，在新竹縣竹東鎮○○段0000地號土地、權利範圍10萬分之7679，及同段1446地號土地、權利範圍10萬分之201之範圍內，予以終止信託，並將上開土地權利範圍回復登記為漢洋公司所有。漢洋公司應將上開土地，依附表所示之土地標示及權利範圍，辦理所有權移轉登記予各被上訴人，並為假執行及免為假執行之宣告，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。