103年度重上字第80號（返還價金） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度重上字第80號上　訴　人　張成鳳訴訟代理人　佘遠霆律師上　訴　人　許育菱訴訟代理人　連世昌律師被上訴人　房麗蓉東旭不動產仲介有限公司兼上一人法定代理人　周公博上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國102年9月27日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4631號第一審判決各自提起上訴，上訴人張成鳳並為訴之追加，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回張成鳳後開第二項之訴及假執行聲請部分，及第三項關於命許育菱同時履行部分，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。許育菱應於張成鳳將坐落新北市新店區中華段八三二、八三二之一、八三三、八三三之一地號土地肆筆，應有部分均為十分之一，及其上同段二四九五建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號三樓建物所有權移轉登記與許育菱同時，給付張成鳳新臺幣貳佰捌拾萬元，及自民國102年3月5日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。張成鳳其餘上訴及追加之訴均駁回。張成鳳應於許育菱給付本判決第二項之本息同時，將坐落新北市新店區中華段八三二、八三二之一、八三三、八三三之一地號土地肆筆，應有部分均為十分之一，及其上同段二四九五建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號三樓建物所有權移轉登記與許育菱。許育菱上訴駁回。上開廢棄改判部分，第一、二審及追加之訴訴訟費用，由許育菱負擔，駁回張成鳳上訴及追加之訴部分訴訟費用由張成鳳負擔。許育菱上訴部分，第二審訴訟費用由許育菱負擔。本判決第二項命許育菱給付部分，於張成鳳以新臺幣玖拾肆萬元供擔保後得假執行，但許育菱如以新臺幣貳佰捌拾萬元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、本訴部分一、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，張成鳳不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。又按民事訴訟法第255條第2項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。次按原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併。查，上訴人張成鳳起訴主張伊向上訴人許育菱購買坐落新北市新店區中華段832、832之1 、833、833之1地號土地4筆之所有權應有部分各1/10，及其上同段2495建號，門牌號碼為新北市○○區○○路00號3樓房屋（下稱系爭不動產），雙方乃於101年7月11日簽訂系爭不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金新臺幣（下同）1,150萬元，伊已給付許育菱345萬元及被上訴人東旭不動產仲介有限公司（下稱東旭公司）仲介服務費11萬5,000元。惟系爭買賣契約因違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第2項規定全部無效；並許育菱未塗銷系爭不動產上最高限額941萬元之抵押權，經伊於同年9月17日解除系爭契約，乃依民法第179條之規定，請求許育菱返還伊給付之買賣價款345萬元。以及許育菱與被上訴人東旭公司負責人周公博及受僱人房麗蓉共同行使詐術，致伊誤信得以系爭不動產貸款買賣價金7成以上，且未能約定許育菱應負之擔保責任，房麗蓉復於伊辦理貸款時，要求伊出具虛偽在職及薪資證明，應負民法第184條第1項前段、第185條第1項及第188條之共同侵權行為損害賠償責任。於本院審理時，主張如許育菱反訴主張解除系爭買賣契約合法，許育菱應依民法第259條規定，負回復原之責任，乃本於該規定，為同一聲明請求許育菱給付345萬元及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均因系爭買賣契約所生之爭議，基礎事實應屬同一，且屬類似預備合併之訴，依上說明，自應准許。二、張成鳳主張：伊於101年7月11日透過東旭公司之居間，與許育菱簽訂系爭買賣契約，向許育菱購買系爭不動產，約定買賣價金1,150萬元，伊已給付許育菱345萬元及東旭公司仲介服務費11萬5,000元。惟因伊無合理審閱系爭契約之期間，依消保法第11條之1第2項規定，系爭契約全部無效。縱認系爭買賣契約有效，依系爭買賣契約第7條約定，許育菱應擔保系爭不動產並無設定抵押權，然許育菱竟於系爭不動產設定最高限額941萬元之抵押權，致伊無法以系爭不動產就剩餘買賣款項辦理貸款，伊乃於同年9月 17日向許育菱為解除系爭契約之意思表示，依民法第179 條之規定，許育菱應返還伊給付之買賣款項。退步言之，即便伊解除系爭契約不合法，許育菱、東旭公司及其法定代理人周公博、業務員房麗蓉明知伊未充分審閱系爭契約，亦不知悉系爭不動產已設定抵押權，且價值明顯低於系爭契約約定之買賣價金，竟共同行使詐術，致伊誤信得以系爭不動產貸款買賣價金7成以上，且未能約定許育菱應負之擔保責任，房麗蓉復於伊辦理貸款時，要求伊出具虛偽在職及薪資證明，爰依民法第184條第1項前段、第185 條第1項及第188條之規定，請求渠等就伊支付之345萬元買賣價款負連帶損害賠償責任，東旭公司、周公博及房麗蓉另應就伊給付之仲介服務費11萬5,000元負連帶損害賠償責任。又因許育菱抗辯因張成鳳不依系爭買賣契約第5 條第2項約定給付第4期買賣價金805萬元，依該契約第9條第6項約定，張成鳳應於同年8月26日給付所有買賣價金，伊先後於同年8月30日、同年9月12日催告伊履行未果，乃於同年9月20日解除系爭契約，如許育菱解除契約合法，亦應負回復原狀責任，返還伊所付價款345萬元等語。乃請求：㈠許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉連帶給345 萬元及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡房麗蓉、周公博及東旭公司應連帶給付11萬5,000元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。並補充陳述：㈠房麗蓉要求張成鳳提出在職證明，且告訴張成鳳在貸款文件無庸填寫金額，伊會再請一位蕭先生幫張成鳳做到5萬元收入，即可以幫張成鳳貸到780萬元，且房麗蓉表示張成鳳從未有說只要貸款600萬元，有張成鳳與房麗蓉間錄音譯文可證。㈡房麗蓉簽約時表示以貸款7成為結論，805萬元為本件總價額7成，更與台新國際商業銀行貸款申請書記載貸款金額 800萬元相當。㈢許育菱與房麗蓉、東旭公司法定代理人周公博竟隱瞞許育菱係周公博之弟媳之事實，仲介系爭不動產交易，難期周公博會盡委任關係之善良管理人之注意義務，告知張成鳳合理公平且符合實際市場行情之價格，此足以影響張成鳳購買系爭不動產之意願，且系爭不動產市場行情僅每坪44.4萬元，東旭公司與周公博、房麗蓉竟隱瞞該行情，使張成鳳以每坪48.27萬元購買，於台新國際商業銀行辦理貸款鑑價亦僅880萬元，以致於僅同意貸款616萬元。㈣許育菱自始未曾提出實際之損害，而系爭不動產提早移轉所有權非可歸責於張成鳳，乃代書黃鴻音自行辦理所致，與上訴人無涉，從而原判決認定之違約金實屬過高。㈤許育菱委託房麗蓉出售系爭不動產，所支出之費用，及所承擔不動產價格波動之風險更屬臆測。㈥許育菱未曾將系爭不動產點交張成鳳，仍由其管理使用，其所受之損害有限。三、許育菱則以：其已於101年7月25日移轉系爭不動產所有權予張成鳳，然張成鳳迄今未依系爭買賣契約第9條第6項約定，於101年8月26日前給付剩餘買賣款項805萬元，乃於9月20日，依系爭買賣契約第5條第3項及第10條第1項約定解除系爭買賣契約等語，資為抗辯，並補充陳述：㈠本件違約金並無過高情事，且許育菱並無可歸責事由，自不應酌減違約金，且張成鳳所支付之345萬元中46萬元，已經扣除46萬元仲介費用予東旭公司，許育菱實拿299萬元，如扣除195萬元，張成鳳賠償金額僅104萬元。㈡張成鳳前以存證信函指稱受許育菱與周公博及房麗蓉詐欺，嗣又以另民法255條解除契約立場反覆。四、東旭公司、周公博及房麗蓉則以：渠等未向張成鳳保證系爭不動產得貸款總價款7成，張成鳳亦於台新銀行貸款之抵押權設定契約書亦記載抵押權金額為740萬元即借款616萬元，訴外人即承辦地政士黃鴻音於簽訂系爭買賣契約前，即告知張成鳳系爭不動產設有定抵押權，實係因張成鳳於履約期間，因自身資力因素，無法以系爭不動產辦理足額貸款支付第4期買賣價金805萬元，渠等本於服務精神，提供相關建議，以提高張成鳳信用額度，並無侵權行為等語，資為抗辯。五、原判決駁回張成鳳之訴，張成鳳上訴並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決第一項暨該訴訟費用部分均廢棄。㈡許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉連帶給345萬元及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢房麗蓉、周公博及東旭公司應連帶給付11萬5,000元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請宣告假執行。㈤許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉均聲明：上訴駁回。六、兩造不爭執事項：㈠許育菱向訴外人竇劭婷購買系爭不動產，並於於101年6月19日取得所有權，同日設定最高限額941萬元抵押權予臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行），有上開異動索引在卷可稽（原審卷㈠第42至43頁）。㈡許育菱於101年7月11日出具授權書予其夫即訴外人周公偉，亦即東旭公司法定代理人周公博之弟，出售系爭不動產。張成鳳與許育菱於101年7月11日透過東旭公司居間，簽訂系爭契約，以1,150萬元向許育菱購買其所有系爭不動產，並委由訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保證，買賣價金信託於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）第00000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭信託履約帳戶），有授權書、系爭買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書及保證證書等在卷可稽（原審卷㈠第9至21、276頁）。㈢張成鳳於101年7月11日簽約當日，給付東旭公司買方服務費11萬5,000元，僑馥公司則於同年月16日自系爭信託履約帳戶撥付46萬元賣方仲介費與東旭公司，有東旭公司101年7月11日買方服務費統一發票在卷可稽（原審卷㈠第22頁）。㈣張成鳳先後於101年7月11日、同年月18日及同年8月6日各匯款115萬元，總計345萬元至中國信託履約帳戶，張成鳳尚未給付第4期尾款805萬元，有中信銀行101年12月27日中信銀字第0000000000000號函附上開系爭信託履約帳戶交易明細表、郵政跨行匯款申請書在卷可按（原審卷㈠第134至136、23至24頁）。㈤許育菱於101年7月25日移轉系爭不動產所有權與張成鳳，有系爭不動產建物登記第一類謄本（建號全部）、土地登記第一類謄本（部分）、異動索引在卷可稽（原審卷㈠第32至43頁），惟許育菱未點交系爭不動產予張成鳳。㈥張成鳳於101年9月17日以新店檳榔路郵局第024號存證信函表示：「……本人在調閱此不動產時方知設定抵押權登記新台幣941萬元，以至無法向銀行貸款，然許女士偏要本人給付尾款否則沒收已付之價金345萬。本人現要求賣方塗銷所售之不動產之抵押權設定登記，本人始能給付尾款，否則解除兩造買賣契約。」等語，有該信函在卷可按（原審卷㈠第44至45頁）㈦許育菱於先後於同年8月30日及同年9月12日以新店郵局第793、906號存證信函，催告張成鳳給付尾款805萬元。訴外人僑馥公司亦於同年9月12日以內湖江南郵局存證號碼 2446號存證信函通知張成鳳，以張成鳳經訴外人僑馥公司、許育菱以上開信函催告後仍遲延給付買賣價款，訴外人僑馥公司認張成鳳構成違約，經許育菱解約後，將交付系爭信託履約帳戶款項與許育菱，且張成鳳無權解除契約，如張成鳳對訴外人僑馥公司函內容或沒收之數額有異議，應於函到7日內提起訴訟，並通知該公司。嗣許育菱於同年月20日以新店郵局存證號碼926號存證信函為解除系爭契約之意思表示，並表示沒收張成鳳已給付之買賣款項，向張成鳳通訊地址即新北市○○區○○路00巷00號為送達，經招領逾期退回，有上開存證信函、掛號郵件收件回執，退郵信封等件在卷可憑（原審卷㈠第25至26、29至31、27至28、46至48、172至173、277至279頁）。七、兩造爭執事項：㈠系爭契約有無消保法適用；㈡張成鳳解除系爭契約是否合法？㈢許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉有無侵權行為？㈣許育菱解除系爭買賣契約是否合法？㈤張成鳳主張如許育菱解除系爭買賣契約合法，系爭買賣契約約定之違約金過高，應予酌減有無理由？㈥張成鳳請求許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉連帶給付345萬元東旭公司、周公博及房麗蓉另應連帶給付11 萬5,000元，有無理由？八、本院得心證理由及判斷：㈠系爭契約有無消保法適用：張成鳳主張伊經由東旭公司之居間，與許育菱簽訂系爭買賣契約，向許育菱購買系爭不動產，茲因未予伊合理審閱系爭契約之期間，依消保法第11條之1第2項規定，系爭契約全部無效云云。許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉則以前詞置辯。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容；所稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消保法第11條之1第1、2項及第2條第2款前段固分別定有明文。查，系爭買賣契約雖為東旭公司預先擬具之契約，然僅係東旭公司提供與張成鳳與許育菱作為雙方簽訂系爭不動產買賣契約之用，許育菱並非消保法之企業經營者，即無上開規定適用。再者，如違反上開審閱期間規定，僅條款不構成契約之內容，並非系爭買賣契約無效，是張成鳳主張許育菱未給予其合理審閱系爭契約之期間，系爭契約全部無效，其得依民法第179條之規定，請求許育菱返還其已支付之買賣款項，容有誤會，委無理由。㈡張成鳳解除系爭契約是否合法：張成鳳主張依系爭契約第7條第1項約定，許育菱本應擔保系爭不動產並無設定抵押權，然許育菱竟於系爭不動產設定最高限額941萬元之抵押權，致其無法就剩餘買賣款項以系爭不動產辦理貸款，其得解除系爭契約，依民法第179條規定，請求許育菱返還伊給付之買賣款項云云。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第229條第2項前段、第254、258條定有明文。次按「除本約有特別約定外，甲（即張成鳳）乙（即許育菱）一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定七日以上期間催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生解除之效力，經由僑馥建經執行專戶價金之撥付作業。」系爭買賣契約第10條第1項明文約定（原審卷㈠第14頁）。經查： ⒈張成鳳以前開第024號存證信函表示：「……本人在調閱此不動產時方知設定抵押權登記新台幣941萬元，以至無法向銀行貸款，然許女士偏要本人給付尾款否則沒收已付之價金345萬。本人現要求賣方塗銷所售之不動產之抵押權設定登記，本人始能給付尾款，否則解除兩造買賣契約。」等語，其內容僅係催告許育菱塗銷臺北富邦銀行抵押權，否則解除系爭買賣契約，尚難認張成鳳已為解除契約之意思表示，嗣後亦無依上開民法規定及系爭買賣契約約定，為解除契約之意思表示，揆諸上開第258條規定，張成鳳主張其已解除系爭買賣契約即屬無據。 ⒉又按「乙方（即許育菱）就買賣標的已設定抵押權或其他債務負擔者，應協助特約代書或僑馥建經查詢及確認有關之債務明細，並配合於債務受償二日內提供清償證明文件。」系爭買賣契約第6條第8項固有明文約定。又張成鳳雖以上開第024號存證信函催告許育菱塗銷臺北富邦銀行抵押權，惟縱依上開第6條第8項之約定，對於許育菱之塗銷該抵押權義務未定有確定履行期限，觀諸上開約定即明，依上開第229條第2項前段規定，該催告充其量僅發生許育菱經其催告而未為給付，自受催告時起，發生遲延給付之效果，在未依民法第254、258條規定為解除契約之意思表示前，仍不生解除契約之效力，如上所述，是張成鳳主張以上開第024號函為解除契約之意思表示，於法即有未合。㈢張成鳳得否依侵權行為之法律關係，請求許育菱、東旭公司、周公博及房麗蓉連帶給付345萬元；東旭公司、周公博及房麗蓉應再連帶給付11萬5,000元：張成鳳主張許育菱、東旭公司及其法定代理人周公博、業務員房麗蓉明知張成鳳不知系爭不動產已設定抵押權，且價值明顯低於雙方約定之買賣價金，張成鳳工作收入及智識水準均有不足，竟共同行使詐術，致張成鳳誤認系爭不動產未設定抵押權，且得貸款雙方約定之買賣價金7成以上，而未能約定許育菱應負之擔保責任，房麗蓉復於伊辦理貸款時，要求張成鳳出具虛偽在職及薪資證明，渠等應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任云云。許育菱、東旭公司、周公博、房麗蓉則以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。從而依民法第184條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。張成鳳主張就上開事實負舉證責任。惟查： ⒈證人李棍證稱：房麗蓉於簽約前有帶其與張成鳳至系爭不動產參觀，並介紹系爭不動產之格局；其與張成鳳於簽約時沒有看到買賣契約或不動產說明書；其不清楚張成鳳有無取回相關文件留存等語（原審卷㈠第261至262頁）。張成鳳於原審自承系爭契約係由其親自簽署等語（原審卷㈠第114頁），證人黃鴻音結證稱：其經東旭公司人員通知要簽約後，於系爭契約上填寫土地建物標示、買賣價格、分期付款之方式及買賣雙方個人資料等；因為是制式解說，其不記得是否有向張成鳳提及許育菱有於系爭不動產設定抵押權，但一般在解說時都會提到，解說時間大約20至30分鐘；雙方簽訂系爭契約後，買方有拿一份契約書留存等語（原審卷㈠第263至265頁），參以系爭契約所附不動產說明書明他項權利說明欄明載系爭不動產設定941萬元之抵押權予臺北富邦銀行，且張成鳳有於該文件買方簽章欄上簽名及蓋有騎縫章等情（原審卷㈠第233至234頁），尚難認許育菱、周公博、房麗蓉有故意隱匿或過失未告知許育菱於系爭不動產設定抵押權之情事。 ⒉至張成鳳所提出其與周公博、房麗蓉及黃鴻音於簽訂系爭買賣契約後，在101年8月15日、同年月23日及同年月25日對話之錄音譯文，細繹譯文內容均係關於張成鳳無法就剩餘買賣價款，以系爭不動產辦理貸款，周公博、房麗蓉及黃鴻音建議張成鳳如何順利辦理貸款，與張成鳳因自身還款能力無法辦理足額貸款等情，有該等譯文在卷可參（原審卷㈡第12至31頁），自難據為許育菱、周公博、房麗蓉及黃鴻音於簽訂系爭契約時，有何對張成鳳共同行使詐術之行為。再者，依系爭買賣契約第5條第2項固約定第4期（尾款）為805萬元，惟該尾款之「繳款時間及說明」欄 ⑷約定：「產權登記完成後因故發生金融機構核撥甲方（即張成鳳）之貸款不足支付尾款時，其差額應由甲方以現金於點交期限前或乙方（即許育菱）通知期限內一次補足入專戶。」未保證張成鳳得貸款之金額為805萬元，張成鳳復未提出其他證據證明許育菱、周公博、房麗蓉有於簽約時保證貸款額度，且關於張成鳳主張房麗蓉曾要求伊出具虛偽在職及薪資證明等情，如係屬實亦係簽訂系爭買賣契約後，為增加貸款額度以協助張成鳳繳足尾款之行為，尚難為許育菱、周公博、房麗蓉於簽約時保證張成鳳貸款金額之證明，則張成鳳依侵權行為之法律關係，請求許育菱、周公博、房麗蓉及東旭公司連帶賠償其支付買賣價金345萬元之損害，及東旭公司、周公博及房麗蓉應再連帶賠償其所受仲介服務費11萬 5,000元之損害，均屬無據，委無可取。至張成鳳聲請詢問證人鄭一宇以證明許育菱、周公博、房麗蓉有保證貸款成數乙節，因上開事證已明，即無詢問必要。㈣許育菱解除系爭買賣契約是否合法？許育菱抗辯張成鳳未依約迄未給付上開第4期尾款，其已依系爭契約第5條第2、3項及第10條第1、2項約定解除系爭契約等語。查： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項及第254條第1項明文規定。又依系爭契約第5條第2項關於第4期尾款交付之約定，產權移轉登記完成後，因故發生金融機構核撥張成鳳之貸款不足以支付尾款時，張成鳳應以現金於第9條第6項約定點交期限即101年8月26日前，或許育菱通知期限內一次補足入履保專戶。本件許育菱於101年7月25日依系爭買賣契約，移轉系爭不動產所有權與張成鳳，張成鳳迄至101年8月26日仍未給付第4期尾款805萬元，許育菱先於同年月30日以新店郵局存證號碼第793號存證信函催告履行，復於同年9月12日以同郵局第906號函催告張成鳳於函到7日內履行，否則解除系爭買賣契約，並於同年月13日送達系爭買賣契約第11條約定之通訊地址即立契約人欄之聯絡地址即新北市○○區○○路00巷00號等情，有該函郵政掛號郵件收件回執在卷可憑（原審卷㈠第173頁），惟張成鳳仍未依約給付，許育菱再於同年月20日以同郵局第926號存證信函為解除契約之意思表示，並以同一地址向張成鳳為送達，為兩造所不爭執，雖上開許育菱於101年9月20日寄發之存證信函雖因招領逾期而退回，然該存證信函係送達至張成鳳於系爭契約立契約人欄之聯絡地址，亦有該函退回信封在卷可稽（原審卷㈠第173頁），依系爭契約第11條第7項約定：「雙方相互間所為洽商、徵詢或通知辦理事項如以書面通知，應以本約所載之連絡地址為通信地址，如發生無法送達或當事人拒收時，概以郵遞日視為送達生效日。」，許育菱與張成鳳間關於系爭契約之書面通知，應以該契約所載聯絡地址為通信地址，如發生無法送達或當事人拒收時，概以郵遞日視為送達生效日，故依上開約定，該926號存證信函於郵遞日即101年9月20日視為送達張成鳳，是許育菱所為解除契約之意思表示視為已送達張成鳳，為張成鳳所不爭執，許育菱抗辯系爭契約業於101年9月20日經其合法解除，堪予以採信。 ⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還由他方所受領之給付物，應返還之，且受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款定有明文。次按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」同法第261條亦有明文。許育菱合法解除系爭買賣契約，如上所述，則依上開規定，雙方均負回復原狀之義務，且於他方未為對待給待前，得拒絕自已之給付，是張成鳳主張如許育菱解除系爭買賣契約合法，亦應返還其所給付價金於扣除違約金後餘額（詳如后述），及附加自受領時起之利息；以及許育菱抗辯張成鳳應返還系爭不動產，均有理由。從而張成鳳及許育菱均抗辯應就所負回復原狀義務為同時履行，亦均屬有據。㈤張成鳳主張如許育菱解除系爭買賣契約合法，系爭買賣契約約定之違約金過高，應予酌減有無理由？張成鳳主張伊縱有未依約給付第4期款，許育菱依系爭買賣契約第5條第3項、第10條第2項約定，沒收其已付之345萬元價款為違約金，顯然過高，應予酌減等語。許育菱抗辯其依上開約定沒收上開345萬元價款並無不合云云。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項定有明文。查： ⒈按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院55年台上字第2727號民事判例要旨參照」，又系爭買賣契約書第5條第3項約定：「甲方（即張成鳳）若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之五計算違約給付乙方（即許育菱）。」依上開民法第250條第2項約定，係屬債務不履行而生損害之賠償總額，則依該約定計算張成鳳應給付之損害賠償總額違約金至許育菱解除系爭買賣契約之日即101年9月20日止，為10萬0, 625元〔計算式：8,050,000元（未付買賣價金）×5/1 0000（違約金比例）×25（即101年8月27日至101年9月20 日，共25日）＝100,625元。〕 ⒉又按「本約簽訂後，甲方若有違約情事經乙方合法解除本約後，應負擔乙方所受損害賠償，……僑馥建經即依約將甲方已支付之價金扣除已給付之餘額作為懲罰性違約金給付乙方，若甲方對違約金數額有異議時，甲方依法所有違約酌減之權利僅得對乙方為請求，不得對僑馥經建作主張。」系爭買賣契約第10條第2項亦有明文。是許育菱抗辯伊得依上開約定沒收張成鳳已給付345萬元價金等語。 ⒊次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨參照）。查，張成鳳先後於101年7月11日、同年月18日及同年8月6日各匯款115萬元，總計345萬元至中國信託履約帳戶，並於簽訂系爭買賣契約後，為給付第4期款（尾款）805萬元，即於101年7月16日向台新國際商業銀行申辦貸款800萬元，亦有台新銀行房屋貸款申請書在卷可按（原審卷㈠第185頁），惟因該行僅核准616萬元，不敷張成鳳之需求，張成鳳撤件等情，亦有該行覆原審102年1月16日台新作文字第00000000號函及附件在卷可按（原審卷㈠第179至205頁），另於101年7月間，向臺灣中小企業銀行新店分行申辦貸款，因該行評估後，考量張成鳳收入不足還款故予以退件，有該行覆原審102年1月8日新店字第0000000000號函及附件在卷可稽（原審卷㈠第142至158頁），嗣再於同年8月23日向臺灣銀行文山分行申辦貸款780萬元，亦遭該行拒絕，亦有該行覆原審101年12月26日文山授字第0000000000號函及附件在卷可憑（原審卷㈠第132 至133頁），亦為兩造所不爭執，是張成鳳未能以貸款支付尾款805萬元，固係因其資力問題，惟衡諸常情，張成鳳係大陸地區來臺配偶，且購買不動產所需貸款均係總價款扣除自備款後，約定於不動產買賣契約，此觀諸系爭買賣契約書約定貸款金額為805萬元，及上開台新銀行房屋貸款申請書所填載之貸款金額為800萬元即明。又張成鳳係101年7月16日向台新國際商業銀行申辦貸款，距簽約日即101年7月11日僅5日，張成鳳之財務狀況於此短期間財務尚難認有重大改變，且張成鳳係因台新國際商業銀行所核准額度非伊需求而撤件，亦有上開台新國際商業銀行函可按，是張成鳳主張其向台新國際商業銀行申貸金額非其所願，為可採信，是許育菱抗辯張成鳳自承僅須貸款600 餘萬元，代書即證人黃鴻音結證稱張成鳳一開始表示僅設定抵押權600萬元即足等語，亦與該函及上開台新銀行房屋貸款申請書記載不符，均難以採信。再者，許育菱於 101年6月19日甫自訴外人竇劭婷取得系爭不動產，旋於同年7月11日委由其夫周公偉之兄周公博所經營之東旭公司仲介本件系爭不動產交易，並以張成鳳所支付之345萬元給付東旭公司仲介費46萬元，以及雙方均就上開回復原狀義務，為同時履行抗辯等一般客觀事實，社會經濟狀況及許育菱得請求之依上開約定計算之損害賠償總額違約金10萬0,625元等一切情形，認許育菱得請求之系爭買賣契約第5條第3項之損害賠償總額違約金及第10條第2項懲罰性違約金合計65萬元為相當，是張成鳳請求許育菱返還345 萬元中280萬元為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。貳、反訴部分：一、許育菱反訴主張：伊與張成鳳簽訂系爭買賣契約，伊已於101年7月25日移轉系爭不動產所有權與張成鳳，惟因張成鳳未約給付第4期款（尾款）805萬元，經伊依系爭買賣契約第5條第3項約定，解除系爭買賣契約，爰依民法第259 條第1款規定，請求張成鳳回復原狀，將系爭不動產所有權移轉登記為伊所有等語。二、張成鳳則以前詞置辯。三、原判決就反訴部分，命張成鳳應於許育菱給付195萬元同時，將系爭不動產所有權移轉登記與許育菱。許育菱不服該同時履行部分，許育菱及張成鳳均提起上訴，許育菱聲明：㈠原判決第三項關於同時履行抗辯之裁判廢棄。㈡張成鳳上訴駁回。張成鳳答辯聲明：㈠原判決不利於張成鳳部分廢棄。㈡上開廢棄部分，許育菱於第一審之訴及假執行聲請均駁回。四、許育菱解除系爭買賣契約合法，其與張成鳳應互負回復原狀義務，並雙方均為同時履行抗辯，且張成鳳依許育菱解除系爭買賣契約之回復原狀請求權，請求許育菱返還280 萬元及其法定利息，均如上所述，是張成鳳於許育菱返還280萬元前，得拒絕移轉系爭不動產所有權與許育菱。從而許育菱依民法第259條第1款規定，請求張成鳳移轉系爭不動產固有理由，應予准許，惟張成鳳既抗辯伊將系爭不動產所有權移轉登記予許育菱之同時，許育菱應將買賣價金280萬元返還予伊，亦屬有據，是許育菱請求張成鳳移轉系爭不動產予伊同時，應返還280萬元予張成鳳部分有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。參、綜上所述，本訴部分，張成鳳以許育菱解除系爭買賣契約合法為由，依民法第259條第1、2款之規定，請求許育菱給付 280萬元，及自民事準備書㈡狀本送達之翌日即102年3月5日（原審卷第269頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之本訴及追加之訴請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審為張成鳳敗訴之判決，尚有未合，張成鳳指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，惟許育菱就張成鳳移轉系爭不動產所有權為同時履行抗辯，爰由本院改判如主文第2項所示，又本判決所命許育菱給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至張成鳳請求不應准許部分，原判決為其敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，張成鳳仍執前詞，請求廢棄原判決，為無理由，不應准許。另許育菱請依上開民法規定，反訴請求張成鳳移轉系爭不動產所有權，為有理由，惟原審命許育菱應同時履行給付張成鳳195萬元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，爰改判如主文第4項所示，許育菱及張成鳳其餘上訴，均無理由，應予駁回。至關於反訴部分，本判決命許育菱係請求張成鳳移轉系爭不動產所有權，核係命為意思表示之判決，依強制執行法第130條之規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同。」既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行，是許育菱就上開移轉不動產部分之判決，聲請准假執行之宣告，係屬許育菱贅為聲請，併此敘明。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。伍、據上論結，本件本訴部分，張成鳳上訴及追加之訴，一部有理由、一部無理由；反訴部分，張成鳳上訴一部有理由，一部無理由，許育菱上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 27 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官陳麗玲法官鄭佾瑩正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 9 月 1 日書記官戴伯勳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度重上字第80號

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