臺灣高等法院103年度重上更㈠字第117號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈠字第117號

上訴人

陳福元

上訴人

陳福壽

上訴人

陳福同

上訴人

陳福生

上訴人

陳進益

上訴人

陳文土

上訴人

陳孔明

上訴人

陳文德

上訴人

陳桂枝

上訴人

陳鄭惠娥

共同訴訟代理人

林麗玉

被上訴人

陳廖每

被上訴人

陳昭安

共同訴訟代理人

黃秀禎律師

複代理人

潘玉蘭律師

被上訴人

陳昭任

上列當事人間請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國100年9月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1238號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第1次發回，上訴人復為訴之變更，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款分別定有明文。經查：

㈠按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查，上訴人於原審依民法第541條規定及信託法律關係提起本件訴訟，求為命被上訴人子○○（下逕稱姓名）應將附表一房地（下分稱系爭2樓建物、系爭2樓土地，並合稱系爭2樓房地）所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與上訴人丑○○、辰○○、卯○○、寅○○等4人（下稱丑○○等4人）共有、癸○○、戊○○、丁○○、己○○、壬○○等5人（下稱癸○○等5人）共有及巳○○○（見原審調字卷第2至3頁反面）；經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院前審追加借名登記契約、繼承法則並類推適用委任關係為請求（見前審卷㈠第47頁、卷㈡第115頁）；又子○○前將系爭2樓房地以新臺幣（下同）3,200萬元價金出售，並以買賣為原因關係移轉所有權登記予訴外人丙○○乙節，為兩造不爭執（見本院卷㈡第136頁反面），並據證人丙○○證述在卷（見本院卷㈡第30頁反面至第31頁反面），且有系爭2樓房地土地及建物登記謄本、國泰人壽保險股份有限公司民國（下同）104年11月6日國壽字第104110409號函附丙○○貸款相關資料、不動產買賣契約書（含收據、本票）等件可稽（見本院卷㈠第144至149頁、卷㈡第18至23、37至44頁），上訴人據此而認有情事變更，將上開聲明變更為：子○○應給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○各800萬元本息（見本院卷㈡第45至47、170頁）。上訴人上開訴之變更，核與上開規定相符，且為子○○所不爭執（見本院卷㈡第76頁），應予准許。又上訴人上開訴之變更實非補充或更正事實上或法律上之陳述，上訴人援引民事訴訟法第256條（見本院卷㈡第46頁），應屬誤會，併此敘明。

㈡次查，上訴人於原審依民法第541條規定及信託法律關係，請求命被上訴人應將附表二所示土地（下稱系爭坪林土地）所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○（見原審調字卷第2頁正、反面、第3頁反面至第4頁），嗣於本院前審時追加借名登記契約、繼承法則並類推適用委任關係為請求（見前審卷㈠第47頁、卷㈡第115頁）；茲核上訴人追加請求權基礎部分，其請求之基礎事實同一，與前開民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，亦應准許。被上訴人辛○○（下逕稱姓名）、子○○於本院固未就上訴人上開追加請求部分為答辯聲明（見本院卷㈡第212頁反面、182頁），惟被上訴人於上訴人於本院前審追加請求權基礎後，為追加之訴駁回之答辯聲明（見本院前審卷㈡第120頁反面），足見被上訴人係有駁回上訴人追加之訴之意，先予敘明。

二、被上訴人庚○○（下逕稱姓名）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（包括於90年12月14日逕為分割出同小段416之2地號土地，下合稱系爭416地號土地），原為陳氏家族4房兄弟（下稱陳氏4房兄弟）即大房陳朝甹（即丑○○等4人之被繼承人）、2房陳永田（即癸○○等5人之被繼承人）、3房即上訴人巳○○○、4房陳根旺（即被上訴人之被繼承人）共有，權利範圍各4分之1，先登記為陳永田所有。陳氏4房兄弟於70年7月23日持系爭416地號土地以登記所有權人陳永田名義，與訴外人久福建設有限公司（下稱久福公司）簽訂合作興建房屋合約書（下稱系爭合建契約），約定由陳永田提供系爭416地號土地予久福公司興建「仁愛名蘆大廈」（下稱系爭大廈），並由陳永田（實為陳氏4房兄弟）分得系爭大廈1樓店面2戶、樓上住宅5戶，陳氏4房兄弟言明其中2人各取得1樓店面1戶，其餘2人各取得樓上住宅2戶，剩餘之系爭2樓房地則由陳氏4房兄弟共有，委由陳根旺全權處理，陳根旺遂將系爭2樓房地信託、借名登記於其配偶子○○名下。又陳氏4房兄弟於70年間共同出資購買系爭坪林土地，資為母親陳林枣遷移墓地（即附表二編號1至9之土地，下稱系爭坪林○○段土地）及父親陳薯死亡後安葬（即附表二編號10至12，下稱系爭坪林○○○土地）之用，因該土地均為農地，而陳根旺具有自耕農身分，故陳朝甹、陳永田、巳○○○（下稱陳氏3兄弟）將渠等就系爭坪林土地之權利範圍各4分之1，均信託、借名登記於陳根旺名下。嗣陳根旺於89年11月29日死亡，各該委任關係即歸消滅。上訴人已於99年4月30日發函向被上訴人表示終止信託關係之意思等情。而子○○將系爭2樓房地出售，受有價金3,200萬元。爰依民法第541條規定及信託關係，並追加依借名登記契約、繼承法則暨類推適用委任關係，求為命：㈠子○○應將系爭2樓房地所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○；㈡被上訴人應將系爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○之判決（上訴人備位請求給付金錢部分，未提起上訴〈見本院前審卷㈠第73頁〉，業已確定，本院不另贅述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加及變更如前，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予巳○○○。㈢子○○應給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○各800萬元，及自民事聲明狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（此部分為訴之變更）。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以下列情詞置辯：

㈠被上訴人子○○、辛○○則以：系爭2樓房地係陳氏4房兄弟於72年2月26日所立之協議書，協議分配予陳根旺1房取得，並登記於子○○名下，並非基於上訴人主張之借名或信託登記法律關係存在。上訴人所提出之證據，不足以證明陳氏3兄弟與陳根旺間，就系爭2樓房地、系爭坪林土地有何信託、借名登記或委任關係存在等語，資為置辯。並答辯聲明：

㈠上訴（含追加之訴）及變更之訴均駁回。㈡就變更之訴部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審及原審所為陳述略以：其意見引用子○○、辛○○所述等語（見原審訴字卷第42頁反面），並於本院前審答辯聲明：上訴駁回（見本院前審卷㈠第73頁反面）。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第129頁正反面、卷㈡第4、34頁、第134頁正、反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠系爭416地號土地原為陳氏4房兄弟即陳朝甹、陳永田、陳根旺、上訴人巳○○○4人共同購買而共有，權利範圍各4分之1，先登記為陳永田所有；陳朝甹為丑○○等4人之被繼承人；陳永田為癸○○等5人之被繼承人；陳根旺為被上訴人之被繼承人。有委託書、戶籍謄本、陳朝甹、陳永田之繼承系統表為證（見原審調字卷第8、51至52頁、本院前審卷㈠第88至103頁）。

㈡陳氏4房兄弟就系爭416地號土地以登記所有權人陳永田之名義，與久福公司於70年7月23日訂立系爭合建契約，約定由陳永田（即陳氏4房兄弟）提供該筆土地，由久福公司興建系爭大廈，興建完成之系爭大廈陳永田（即陳氏4房兄弟）可按土地面積換算取得建物，嗣迭經協商，陳永田（即陳氏4房兄弟）共分配取得1樓店面2戶、樓上住宅5戶，有70年7月23日系爭合建契約、72年2月26日協議書（下稱系爭協議書）為證（見臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉92年度重訴字第1792號民事卷〈下稱另案民事一審卷〉㈠第134頁、本院前審卷㈠第69至70頁）。

㈢合建期間久福公司與陳氏4房兄弟發生爭執，由僑裕豐建設實業股份有限公司（下稱僑裕豐公司）承受久福公司之權利義務，陳氏4房兄弟則委託陳根旺處理合建之事務，此據本院93年度重上字第273號民事判決（下稱另案二審判決）、最高法院95年度台上字第927號民事裁定（下稱另案三審裁定）認定在卷，有上開民事判決書、確定證明書為證（見原審調字卷第10至20頁）。

㈣陳氏4房兄弟提供系爭416地號土地與久福公司訂立合建契約後，系爭416地號土地與系爭合建契約其他地主提供之土地（即同小段417、418地號土地）於74年5月25日為合併登記，並按原地號面積比例分配後，於74年5月25日登記陳永田之應有部分為1萬分之3540。嗣陳永田於76年6月1日死亡，77年12月20日陳根旺代繳清陳永田之遺產稅981萬5,859元，於78年1月25日辦理陳永田繼承人之繼承登記；就系爭416地號土地應有部分1萬分之3540部分，於78年1月25日，將權利範圍各1萬分之160登記由戊○○、丁○○繼承，其餘部分（1萬分之3220）登記由陳永田之配偶陳林梅繼承；78年2月22日陳林梅將權利範圍1萬分之800之所有權以買賣為原因移轉登記至子○○表哥訴外人張景龍名下；78年3月11日張景龍以買賣為原因將權利範圍1萬分之320之所有權移轉登記至子○○名下，其餘權利範圍各1萬分之160之所有權分別移轉登記至巳○○○、卯○○、寅○○名下。有系爭大廈變更起造人申請書及所附之土地使用權同意書、系爭416地號合併登記之土地登記簿、臺北175支局第138號存證信函、遺產稅繳款書、78年1月9日土地所有權繼承登記聲請書、78年2月22日土地所有權移轉登記聲請書為證（見另案民事二審卷㈠第141至145頁、卷㈡第106至115頁、原審訴字卷第89至93、96、50、54至55頁）。

㈤子○○於78年6月21日登記為系爭2樓建物第1次登記所有權人，有系爭2樓建物登記謄本為證（見原審調字卷第9頁）。

㈥系爭坪林土地登記為陳根旺所有，應有部分如附表二所示；嗣陳根旺於89年11月29日死亡，其繼承人即其子陳連湖、辛○○、庚○○於90年9月26日以分割繼承為原因關係，登記取得陳根旺持有系爭坪林土地權利範圍之3分之1；又陳連湖於91年5月28日死亡，其繼承人即子○○繼承於91年8月29日以繼承為原因關係，登記取得陳連湖就系爭坪林土地應有部分；被上訴人就系爭坪林土地之應有部分範圍，如附表二所示；有系爭坪林土地登記謄本、新北市新店地政事務所104年7月17日新北店地籍字第1043791369號函附系爭坪林土地登記申請書、清冊及附件資料等件為證（見原審調字卷第24至31頁、本院卷㈠第170至251頁）。

㈦上訴人於99年4月30日寄發125號存證信函予子○○，略載：陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、巳○○○之委託，代為處理4房兄弟共有之臺北市○○區○○段0○段○000地號土地與久福公司間合建事宜，並將合建配得之系爭2樓房地信託登記在子○○名下，已無必要繼續信託，而以該函文通知信託關係終止，並請求返還系爭2樓房地所有權4分之3等語，有上開存證信函為證（見原審調字卷第21頁）。

㈧上訴人於99年4月30日寄發126號存證信函予被上訴人，略載：陳根旺生前受陳朝甹、陳永田、巳○○○之委託，將4房兄弟共同出資購買系爭坪林土地所有權，作為母親遷移墓地及父親死亡後之墓地，均信託登記陳根旺名下，而以該函通知信託關係終止，請求返還系爭坪林土地所有權4分之3等語，有上開存證信函為證（見原審調字卷第32頁）。

四、上訴人主張：系爭416地號土地原為陳氏4房兄弟即陳朝甹、陳永田、陳根旺、上訴人巳○○○共有，並於70年間與久福公司簽訂合建契約，而分得系爭大廈1樓店面2戶、樓上住宅5戶，經分配剩餘之系爭2樓房地由陳氏4房兄弟共有，委由陳根旺全權處理，並由陳根旺信託、借名登記於子○○名下（本院卷㈠第28頁反面）；又陳氏4房於70年間共同出資購買系爭坪林土地，並信託、借名登記於具自耕農身分之陳根旺名下，嗣陳根旺於89年11月29日死亡，各該委任關係即歸消滅，是因被上訴人為陳根旺之繼承人，而上訴人丑○○等4人為陳朝甹之繼承人，上訴人癸○○等5人為陳永田之繼承人，且上訴人已於99年4月30日發函向被上訴人表示終止信託關係之意思，爰依民法第541條規定，及信託關係、借名登記契約、類推適用委任關係，暨繼承法律關係，請求子○○應給付丑○○等4人8百萬元本息，應給付癸○○等5人8百萬元本息，應給付巳○○○8百萬元本息，另被上訴人應將系爭坪林土地之所有權，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予癸○○等5人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予巳○○○等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：

㈠子○○是否基於借名登記法律關係取得系爭2樓房地所有權？㈡系爭坪林土地是否為陳氏3兄弟信託或借名登記於陳根旺名下？爰析述如下。

五、就子○○是否基於借名登記法律關係取得系爭2樓房地所有權部分：

㈠經查，陳氏家族4房就系爭416地號土地以登記所有權人陳永田之名義，與久福公司於70年7月23日訂立系爭合建契約，由久福公司興建系爭大廈（見上開三、㈡）。依系爭大廈之建照執照相關申請資料所載，久福公司於70年間以其為起造人名義，就系爭大廈申請並於70年12月10日獲發70建字第2497號建造執照；嗣於71年5月7日提出變更起造人申請書（下稱71年變更起造人申請書，並經臺北市政府工務局於71年5月11日發照），將原起造人久福公司，變更為含久福公司在內等22名（見本院卷㈠第89至90、106頁）；依71年變更起造人申請書附表所示，A2之1、2樓起造人變更為子○○（即4房陳根旺之配偶）、A2之4樓起造人變更為卯○○、B1之5樓起造人變更為寅○○（均大房陳朝甹之子）、B1之1樓起造人變更為巳○○○（即3房）、B1之2樓起造人變更為陳永田（即2房）、B1之3、4樓起造人分別變更為戊○○、丁○○（即2房陳永田之子）（見本院卷㈠第90頁），則依71年變更起造人申請書附表所示，陳氏家族合計分配取得8戶。次依證人即久福公司劉龍淵證稱：一開始是用久福公司1人當起造人，後來因為與地主講好，就把該分配給地主部分變更起造人為地主，依照伊計算之房屋分配明細表（見原審訴字卷第169頁），陳氏4房兄弟可分得8戶，但保留地9點多坪要給建設公司（久福公司），經過大家協商結果，伊擬一份特約條款送去打字後簽訂等語（見原審訴字卷第162頁反面至第163頁反面）；再觀諸陳永田名義與久福公司72年2月26日訂立之系爭協議書第2條（B）項約定：「416地號中之法定保留地歸乙方（即久福公司）取得。」等語（見原審訴字卷第78頁），並由系爭大廈於71年5月7日申請變更起造人時，陳氏4房兄弟即可分配8戶，且72年2月26日簽訂系爭協議書後之系爭大廈72年6月16日申請變更起造人登記時，所列之陳氏4房兄弟所分配之起造人層別及戶數均同71年變更起造人申請書附表所示（見本院卷㈠第91至93頁）等情，可知陳氏4房兄弟與久福公司於71年5月7日申請變更起造人登記前，即已協議由陳氏4房兄弟分配取得8戶，並由久福公司取得系爭416地號土地中之法定保留地，應為明確。又系爭416地號土地於74年5月25日與同小段417、418地號合併前之74年3月21日，以系爭416地號土地內有法定空地為由，分割得出同小段416之1地號土地、面積為27平方公尺（約8.17坪，參系爭416地號土地登記簿、土地繼承登記聲請書，見另案民事二審卷㈡第106頁、本院前審卷㈠第106頁），而系爭416之1地號土地面積，核與證人劉龍淵所證：保留地9點多坪等語（見原審訴字卷第163頁）大致相符，應認系爭416之1地號土地，即為證人劉龍淵所稱之保留地，亦堪認定。

㈡次查，觀諸上訴人提出系爭2樓房地照片所示（見原審調字卷第34頁反面），系爭2樓房地下之1樓設有店面招牌，可知系爭大廈1樓係供作店面使用，合先敘明。次依證人劉龍淵證稱：伊當時有計算一個分配房屋的明細，依照伊的明細，系爭416地號地主（即陳氏4房兄弟）可分得8間，一、二樓部分都是分到A2和B1（一、二樓各2戶），三至五樓是分得如明細表第三欄所載（共4戶）等語（見原審訴字卷第162頁反面、第163頁）；觀諸證人劉龍淵所製作之房屋分配明細表（見原審訴字卷第169頁，同原審訴字卷第140頁）記載之應得樓層面積計算表所示，其將1樓、2樓及3至5樓等面積分別以不同計算式予以計算，其中1、2樓之應分配面積係按土地加乘固定比例0.43107之1倍計算，3至5樓之應分配面積即係按土地加乘固定比例0.43107之3倍計算，再矧以1樓房屋可供店面使用，其經濟價值應較樓上作為住家使用之房屋為高，又比對71年變更起造人申請書附表所示，陳朝甹1房分得3、4樓之住戶共2戶（即A2之4樓〈卯○○〉、B1之5樓〈寅○○〉）、巳○○○分得1樓店面1戶（即B1之1樓），陳永田1房分得2、3、4樓住戶共3戶（即B1之2樓〈陳永田〉、B1之3樓〈戊○○〉、B1之4樓〈丁○○〉）、陳根旺1房則分得1樓店面1戶（即A2之1樓〈子○○〉）、2樓住戶1戶（即A2之2樓〈子○○〉），倘扣除陳氏4房兄弟所分配之2樓住戶後，恰與上訴人主張：陳氏4房兄弟協議，得到1樓店面的人取得1間，分得3至5樓之樓上住家的人取得2間，合計可分得6間等語（見原審調字卷第3頁、本院卷㈠第130頁反面）之分配比例相符，故應認陳永田、陳根旺各房較陳氏4房兄弟協議多分配系爭大廈之2樓（即為71年變更起造人申請書附表所示之B1、A2之2樓〈A2之2樓即為系爭2樓房地，兩造未爭執此部分之事實〉）。又系爭416地號土地於系爭合建案進行後，與其他合建基地即同小段417、418地號土地辦理合併登記（見上開三、㈣），且系爭416地號土地本即登記在陳永田名下，嗣系爭大廈經由陳氏4房兄弟依協議分配取得房屋後，其坐落之基地即應由陳永田按應有部分比例辦理所有權移轉登記予分配取得房屋之人，上開所有權登記事宜均有繳納相關稅費之必要，況依系爭協議書第7條約定：雙方約定土地所有權移轉所發生之增值稅，由雙方依各持有部分各自負擔等語（見原審訴字卷第80頁）；則上訴人主張，陳氏4房兄弟協議，由分得系爭大廈之2樓房屋出售作為系爭合建案所需繳納之地價稅及契稅、增值稅、工程受益費等費用乙節，核與情理相符，應為可採。又分配予陳氏4房兄弟之系爭大廈之2樓房屋既係作為陳氏4房兄弟共同繳納系爭合建案所需相關費用之用，系爭大廈之2樓房屋即應屬陳氏4房兄弟共有，況依71年變更起造人申請書附表所示，均詳列陳氏4房兄弟指定房屋位置及起造人名義，並蓋有指定起造人之印章（見另案民事二審卷㈠第141頁），倘陳氏4房兄弟未同意將陳永田、陳根旺各房多分配取得樓上住家B1、A2之2樓分別借名登記於陳永田、子○○名下，焉有除陳永田、陳根旺該房之其他各房指定起造人，同意蓋印於71年變更起造人申請書附表之理？準此，系爭大廈2樓房屋確係由陳氏4房兄弟於71年5月7日申請變更起造人登記前，即已協議將渠等就系爭大廈2樓房屋部分分別借名登記於陳永田（即B1之2樓）、陳根旺指定之子○○（即A2之2樓）之名下（各房之權利範圍各4分之1）乙節，亦堪認定。上訴人雖主張：系爭2樓房地由陳氏4房兄弟共有，委由陳根旺全權處理，並由陳根旺借名登記於子○○名下等語（本院卷㈠第28頁反面），應屬誤會，併此敘明。

㈢復查：

⒈依證人劉龍淵證稱：一開始約定陳氏4房兄弟可分得8戶，但保留地要給建設公司，後來系爭416地號土地地主要把保留地要回去，房屋就要少分一點，但地主不同意房屋少分一點，所以不肯在同意書上蓋章，導致無法請領使用執照，後來請台北市工務局協調請領部分使用執照，後來是乙○○在處理等語（見原審訴字卷第163頁）。而系爭416地號土地於74年3月21日分割出系爭416之1地號土地（即保留地，見上開

五、㈠，見另案民事二審卷㈡第106頁）後，並於74年6月5日系爭大廈經臺北市政府工務局核准變更起造人名義，將原分配予陳永田1房之B1之4樓之起造人丁○○，變更為曾由乙○○擔任董事長之僑裕豐公司（參僑裕豐公司72年2月25日公司登記事項卡，見另案民事二審卷㈡第103頁正、反面、見本院卷㈠第102、105頁），再徵以陳永田死亡後，其繼承人協議由陳永田之女壬○○分配取得系爭416之1地號土地，並據此辦理土地所有權繼承登記，有土地登記聲請書暨所附遺產分割協議書為憑（見本院前審卷㈠第105至117頁）。則由陳氏4房兄弟所分配取得之房屋由8戶變更為7戶，並由陳氏4房兄弟中之陳永田1房取得系爭416之1地號土地（即保留地）等節觀之，應認即為證人劉龍淵所證：陳氏4房兄弟少分1間房屋，並取得保留地乙事。再由陳氏4房兄弟係由陳永田1房另取得系爭416之1地號土地所有權，復佐以74年變更起造人申請書附表所示，可知陳永田1房將原分配之B1之4樓變更為取得系爭416之1地號土地。

⒉陳朝甹、陳永田、巳○○○前於72年2月28日出具委託書，委託陳根旺全權處理系爭416地號土地（含自系爭416地號土地分割得出之系爭416之1地號土地）事宜，嗣陳永田死亡後，其繼承人即癸○○等5人、陳林梅等人亦於76年6月15日於上開委託書簽名確認；嗣陳根旺於78年6月29日以買賣為名，將系爭416之1地號土地辦理所有權移轉登記予莊芳美及午○○後，出售予訴外人陳同實業有限公司，得款2,208萬6千元，扣除土地增值稅348萬4,364元，尚餘1,860萬1,636元；經陳永田之繼承人即癸○○等5人，依渠等與陳根旺間之委任關係，並基於陳朝甹之繼承人即丑○○等4人、巳○○○等人之債權讓與法律關係，訴請陳根旺之繼承人即被上訴人3人及陳姿杏，應連帶給付前開出售系爭416之1地號土地所得價金之4分之3即1,395萬1,227元本息，經臺北地院99年度重訴字第200號民事判決准許，該判決經被上訴人及陳姿杏提起上訴，經本院101年度重上字第98號、最高法院104年度台上字第255號判決駁回渠等上訴而告確定等情，有上開民事判決可稽（見本院前審卷㈠第124至131頁、本院卷㈡第219至230頁）。

⒊觀諸陳朝甹、陳永田、巳○○○前於72年2月28日出具、並據陳永田之繼承人即癸○○等5人、陳林梅於76年6月15日認諾簽名之委託書內容（見原審調字卷第8頁正、反面），其上記載陳氏3兄弟全體同意將系爭416地號土地委託陳根旺全權辦理該土地所有權所發生之一切事宜等語；斯時陳氏4房兄弟已於71年5月11日前與久福公司協議，將系爭416地號土地之保留地（即為嗣後分割得出之系爭416之1地號土地）由久福公司取得。而嗣後陳氏4房兄弟將原分配為陳永田1房之指定起造人丁○○之B1之4樓變更為系爭416之1地號土地（見上開五、㈢、⒈），倘認該B1之4樓本即陳氏4房兄弟協議分由陳永田1房取得者，則就以該戶變更後之系爭416之1地號土地即應由陳永田1房取得，惟陳氏4房兄弟於變更取得系爭416之1地號土地後，就上開委託書委託陳根旺全權辦理系爭416地號土地所有權所發生之一切事宜之委託事項，並未排除自系爭416地號土地分割得出之系爭416之1地號土地，甚至陳根旺1房應將出售系爭416之1地號土地所得價金，扣除該房所得之4分之1比例後，將所餘之價金給付予其他各房兄弟，由陳根旺1房將出售系爭416之1地號土地價金，按4房應有部分比例給付予陳氏3兄弟，則該B1之4樓房屋（嗣後變更為系爭416之1地號土地），即為陳永田1房多分配之房屋。又陳永田1房多分配之房屋原為B1之2樓，惟嗣依74年變更起造人申請書附表，改由將陳永田1房分配之B1之4樓變更起造人登記為僑裕豐公司，且由除陳永田1房以外之其他各房指定之起造人蓋印其上（見本院卷㈠第104至105頁），可知陳氏4房兄弟亦同意將原共有並借名登記於陳永田名下之B1之2樓，變更為B1之4樓為陳氏4房兄弟共有。職此，陳永田1房多分配之系爭416之1地號土地（陳永田1房原多分配B1之2樓，嗣變更為B1之4樓，再變更為系爭416之1地號土地），既依前述陳氏4房兄弟協議，將出售土地價金按陳氏4房兄弟比例分配，益證陳根旺1房多分配之系爭2樓房地，實係陳氏4房兄弟共有，並借名登記於子○○名下，至為明確。被上訴人固否認上開委託書形式上真正，惟上開委託書實係被上訴人於另案民事案件中提出，以證明系爭416地號土地係陳氏4房兄弟共有，陳根旺所收取之款項亦為陳氏4房兄弟共有乙事（見另案民事一審卷㈠第33至34、40頁正、反面），被上訴人於另案民事案件既不否認上開委託書之真正，惟於本院否認其形式上真正，復未提出其他證據以茲佐證，故被上訴人空言否認上開委託書形式上真正，自不可採。

㈣再查，陳永田之繼承人即癸○○等5人、陳林梅，前於另案民事案件主張：陳根旺受渠等及陳朝甹、巳○○○之委託，處理系爭合建事務，並於77年11月4日以癸○○等5人及陳林梅之名義向系爭大廈訂購戶收取款項1,200萬元，並於81年8月3日代癸○○等5人及陳林梅之名義向系爭大廈訂購戶收取1,250萬元，扣除繳納陳永田遺產稅981萬5,859元，所餘之1,468萬4,141元，依渠等與陳根旺間之委任關係，並基於陳朝甹之繼承人即丑○○等4人、巳○○○等人之債權讓與法律關係，訴請陳根旺之繼承人即被上訴人及陳姿杏，應給付上開所餘款項之4分之3即1,101萬3,105元本息乙節，經另案民事二審判決准許，案經被上訴人及陳姿杏不服提起上訴，經另案民事三審裁定駁回確定，有另案民事二、三審裁判可稽（見原審調字卷第10至20頁），並經本院依職權調取另案民事卷宗查閱無訛。被上訴人於另案民事案件辯稱：陳根旺前與吳秀和協議，陳根旺同意墊付吳秀和560萬元，以補償吳秀和所訂購之系爭2樓房地損失，故被上訴人自得據此為抵銷之抗辯等語（見另案民事二審卷㈡第300至301頁，同原審訴字卷第122頁正、反面），並舉證人吳秀和、臺北地院85年票字第9185號裁定（即吳秀和聲請就就陳林梅簽發之1,800萬元本票准予強制執行，下稱系爭本票裁定，見另案民事一審卷㈠第57頁正、反面，同本院卷㈡第85至86）、收據（見另案民事二審卷㈡第86頁）等件為證。依證人吳秀和於另案中證稱：伊跟陳永田及陳根旺購買合建的建物，因為陳永田合建糾紛無法履行過戶，所以伊向土地名義人即陳林梅就系爭本票聲請本票裁定，本票裁定後，陳根旺同意賠償560萬元，所以伊解除買賣契約後，將買賣契約交還給陳根旺等語（見另案民事一審卷㈠第85至86頁）；再依被上訴人於另案所提之收據，其上記載之日期係72年5月1日，收款人、立會人處分別簽有「陳永田」、「陳根旺」之姓名及蓋有印文，並記載：「茲收到買方莊芳美小姐向本人購買預售屋A2棟二樓訂金新台幣叁拾萬元正；買賣房地標示：座落台北市○○區○○段○○段000地號土地上陳地主保留戶A2棟二樓。」等語（見另案民事二審卷㈡第86頁），應認上開收據係記載系爭2樓房地屬「陳地主保留戶」；又依系爭本票裁定之手寫備註欄既記載：陳根旺同意墊付560萬元補償吳秀和所訂購系爭2樓房地損失，嗣後雙方於吳秀和取款後解除原房地買賣契約等語（見本院卷㈡第86頁）。被上訴人於另案既援引記載系爭2樓房地屬「陳地主保留戶」之收據為證，並以其支付吳秀和解除系爭2樓房地買賣契約之賠償金560萬元為由為抵銷之抗辯，足證被上訴人明知系爭2樓房地非屬子○○所有，而係陳氏4房兄弟共有，始得援引上開證據並據此為抵銷之抗辯。縱被上訴人於另案所為抵銷之抗辯未經另案民事二審判決所採認（見原審調字卷第15頁反面至第16頁反面），亦無礙於本院就系爭2樓房地屬陳氏4房兄弟共有之認定，併此敘明。

㈤綜上，系爭2樓房地確係陳氏4房兄弟按渠等之權利範圍各4分之1借名登記於子○○名下乙節，應堪認定。被上訴人否認系爭2樓房地係子○○基於借名登記法律關係取得所有權，辯稱：依系爭協議書手寫附註欄之記載，陳氏4房兄弟約定系爭2樓房地分配由陳根旺1房取得，遂登記在子○○名下云云。惟查，依系爭協議書首段敘明意旨，並依證人劉龍淵之證述內容，可知系爭協議書係陳氏4房兄弟與久福公司就系爭合建契約之修訂及更刪增補（見原審訴字卷第78頁、第162頁反面、第170至172頁），而關於系爭協議書手寫附註欄所載之各房分配層別，僅係陳氏4房兄弟間之內部協議，衡情不會在渠等與久福公司洽談合建契約時，會將渠等內部分配層別之議題提出並共同協議。又系爭大廈自71年5月7日申請變更起造人登記，列名陳氏4房兄弟可分配取得8戶（見上開五、㈠）起，依系爭大廈72年5月3日申請之變更起造人申請書附表、臺北市政府工務局72年6月16日發照之變更起造人申請書附表所示，其上所載之陳氏4房兄弟之分配層別及戶數，仍同71年變更起造人申請書附表所示之8戶（見本院卷㈠第99至101、91至94頁），迄至74年6月5日臺北市政府工務局發照之變更起造人申請書附表所載陳氏4房兄弟之分配層別及戶數，始變更為7戶。而系爭協議書係72年2月26日書立，其手寫附註欄記載陳氏4房兄弟可分配取得7戶房屋（即：A2之1、2樓〈子○○〉、4樓〈卯○○〉、B1之1樓〈巳○○○〉、2樓〈陳永田〉、3樓〈陳文生〉、5樓〈寅○○〉），此與斯時系爭大廈起造人名冊即71年變更起造人申請書附表所載陳氏4房兄弟可分配取得8戶房屋（見上開五、㈠）不同，可知上開手寫附註欄並非系爭協議書72年2月26日訂立當日所書寫，被上訴人援引證人吳秀和證述（見原審訴字卷第165頁），辯稱：系爭協議書手寫附註欄係72年2月26日訂立系爭協議書當日所簽訂乙節，即不足取。另徵以上開手寫附註欄所記載陳氏4房兄弟之配置層別，核與系爭大廈於74年6月5日經臺北市政府工務局發照之變更起造人名義申請書附表所示相符（見本院卷㈠第105頁），且僅係就71年變更起造人申請書附表中應由陳永田1房分配取得之B1之4樓之起造人名義，由丁○○變更為僑裕豐公司，仍認系爭協議書上開手寫附註欄之記載，係72年2月26日訂立系爭協議書後，甚至在前述72年6月16日之申請變更起造人名義發照日後，遵循陳氏4房兄弟71年5月11日前所為之協議意旨（即如71年變更起造人申請書附表、扣除B1之4樓部分後）而為記載，上訴人主張上開手寫附註欄係陳根旺虛偽記載云云，即屬無稽。又系爭協議書手寫附註欄固記載系爭2樓房地係分配予子○○，惟將系爭2樓房地分配予子○○之原因甚多，自難僅憑其上：「A2，二樓（子○○）」之記載，逕認子○○係經由陳氏4房兄弟協議而取得系爭2樓房地所有權。被上訴人據此辯稱：子○○係依系爭協議書手寫附註欄記載取得系爭2樓房地所有權云云，誠屬無理，並不可採。

㈥按借名登記之法律關係，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，類推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上字第990號裁判意旨）；再按當事人之任何一方得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；民法第549條第1項、第541條第2項亦有明文。查，丑○○等4人之被繼承人陳朝甹、癸○○等5人之被繼承人陳永田、巳○○○等人，就渠等所持系爭2樓房地權利範圍各4分之1部分，與子○○成立借名登記之法律關係，業如前述（見上開五、㈡）。而依上訴人99年4月30日寄發125號存證信函信函，雖係載明終止渠等與子○○就系爭2樓房地之信託關係等語，然細繹上開存證信函所載之意旨及目的（見原審調字卷第21至22頁），係請求子○○應將系爭2樓房地所有權各應返還4分之1予丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○等人（見上開三、㈦），足見上訴人已有以上開存證信函終止渠等與子○○就系爭2樓房地之借名登記法律關係之意。兩造就系爭2樓房地之借名登記法律關係既經終止，而子○○嗣將系爭2樓房地出售並得價款3,200萬元，業如前述（見上開壹、一），則上訴人依借名登記法律關係，並類推適用委任關係，請求子○○應按各房應有部分比例各4分之1，給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○各800萬元（即：3,200萬元÷4＝800萬元），即屬有據，應予准許。被上訴人雖辯稱：上訴人請求被上訴人返還系爭2樓房地之請求權，應自登記時起算，迄至上訴人提起本件訴訟止，均已罹於時效，爰為時效抗辯云云（見原審訴字卷第204頁反面）。惟按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。查，上訴人係於99年4月30日寄發125號存證信函信函以終止渠等與子○○就系爭2樓房地之借名登記法律關係，則上訴人得請求子○○返還系爭2樓房地，應自99年4月30日為其請求權得行使之日，而上訴人係於99年5月7日提起本件訴訟，有原法院收狀戳蓋於起訴狀可稽（見原審調字卷第2頁），尚未罹於15年之請求權時效，故被上訴人援引時效抗辯，為無可採。又上訴人依借名登記法律關係並類推適用委任關係之請求既屬有理，則上訴人另依民法第541條規定及信託關係所為之請求有無理由，本院不另為審酌，上訴人並請求傳喚證人子○○、劉龍淵（見本院卷㈠第35頁、卷㈡第77頁），亦無必要，併此敘明。

六、就系爭坪林土地是否為陳氏4房兄弟信託或借名登記於陳根旺名下部分：上訴人主張：系爭坪林土地為陳氏4房兄弟共同出資購買，並將系爭坪林○○段土地作為母親陳林枣遷移墓地之用，系爭坪林○○○土地則作為父親陳薯百年後墓地使用，並因系爭坪林土地屬農地，遂借名登記於具有自耕農身分之陳根旺名下云云，並提出帳冊及石坑各項費用總表（下合稱系爭帳冊）、墓地之照片、分割遺產協議書為證（見原審卷第58至67頁，本院前審卷㈠第182至187頁）。

㈠經查，被上訴人否認系爭帳冊之真正。次觀諸系爭帳冊第1、2頁記載：○○○張萬付出75萬元（簽約代書費用1,000元），張水木總數55萬元（5月5日第一付出15萬元，5月15日第二次付出35萬元）尾款未付5萬元、石洞坑總數310萬已付款260萬元等語（見原審訴字卷第59頁正、反面），均無任何陳氏4房兄弟將系爭坪林土地信託或借名登記在陳根旺名下之記載。至於系爭帳冊第1頁下方雖有：「1,300,000（按：即為上開○○○張萬付出75萬元、張水木總數55萬元之合計）÷4＝325,000」等語記載（見原審訴字卷第59頁），但此部分書寫之字跡與前開書寫「○○○張萬付出75萬元」、「張水木總數55萬元」之數字上方之數字之筆跡，例如阿拉伯數字「5」、「0」等均有明顯不同，且運筆之力量亦有明顯差異致深淺不同，應非同一人於同一時期記載，復無相關文字說明，自不能以此認定有信託或借名登記契約存在。另細繹系爭帳冊所附石洞坑費用明細之內容（見原審訴字卷第60至65頁反面），例如金紙錢、工具、墓碑訂金、訂墳金、油錢、工人工錢便當、點心及飲料、水泥、挖土機等，均屬於施作墳墓之開銷，而石坑各項費用總表（見原審訴字卷第67頁）則為前開費用之彙整，均與購買系爭坪林土地無關。證人即陳氏4房兄弟之妹婿高萬成固證稱：伊有領到系爭帳冊記載之「21/7高萬成工錢51,175元」（見原審訴字卷第62頁反面）、「11/8挖金紅包（高萬成）600元」（見原審訴字卷第64頁）、「22/8高萬成申請工錢34,650元」（見原審訴字卷第64頁反面），及石坑各項費用總表至民國70年11月25日止記載：「工錢─高萬成157,605元」（見原審訴字卷第67頁）之工錢等語（見本院前審卷㈡第23頁反面），然證人高萬成又稱：上開工錢是陳根旺給付等語（見本院前審卷㈡第23頁反面），況上開費用乃係陳氏4房兄弟修建父母親墳墓之費用，業如前述，均核與購買系爭坪林土地無關，故證人高萬成之證述，尚不足為上訴人有利之認定。是則系爭帳冊尚無法證明陳氏4房兄弟將系爭坪林土地信託或借名登記在陳根旺名下，並有共同出資購買系爭坪林土地。上訴人雖聲請傳訊午○○以證明系爭帳冊之真正，惟依午○○之個人戶籍資料記載（見本院卷㈠第133頁），午○○之父為陳根旺，其母原為子○○，並於63年3月11日經鄭美讌收養，故午○○與子○○曾為4親等內之血親關係（實為1親等之直系血親關係），並與辛○○、庚○○（即陳根旺之子）為2親等之血親關係，更與丑○○等4人、癸○○等5人有4親等血親關係、與巳○○○有3親等之姻親關係，故午○○經本院多次傳喚（見本院卷㈠第81、123頁）後，於104年6月24日具狀援引民事訴訟法第307條第1項第1款：「證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言。一、證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。」規定，拒絕證言（見本院卷㈠第124頁），即非無據。況且，系爭帳冊尚無法證明陳氏4房兄弟將系爭坪林土地信託或借名登記在陳根旺名下，且系爭帳冊中之石洞坑費用明細表亦與購買系爭坪林土地無關，不足為上訴人有利之認定，故上訴人聲請傳喚證人午○○，本院認無再行傳喚之必要，併此敘明。

㈡次查，證人即系爭坪林○○○土地原地主張萬（此為被上訴人所不爭，見本院前審卷㈡第24頁反面）之子張水來證稱：買賣系爭坪林○○○土地由其父親（即張萬）處理，約有3、4個人與父親接觸買土地的事，好像有一個叫做福元的，他們是兄弟，售價為75萬元，第一次付15萬元，對方買土地說要種植人蔘，2年後就做墓地，還另外開一條路上去，是沒有買此部分的土地，後來情形不清楚，時間已久忘了與何人見過或談話之內容等語（見本院前審卷㈡第57頁正、反面）；證人亦為張萬之子張三元則證稱：不知來買土地人之姓名，只知道姓陳，登記在最小的名下，因他有自耕農身分，伊沒有參與買賣，價金由最小的付錢，哥哥知道弟弟有自耕農身分，叫弟弟付；三兄弟說要買去種人蔘，後來做墓地埋葬父親；施作墳墓的時候，都是最小的姓陳的在發落。他很凶，在私人的土地開路等語（見本院前審卷㈡第58頁正、反面）；由證人張水來、張三元之證述內容，系爭坪林○○○土地係由陳根旺等3人出面購買，惟當時陳根旺與何人同去，已無從查證。惟縱陳朝甹或陳永田等人曾與陳根旺同去買地，然依證人張水來、張三元前開證述並均證稱：陳根旺等3人來買地時，說要買來種人蔘等語（見本院前審卷㈡第57頁反面），足明坪林土地初始購入時，並非作為墓地使用。且如證人張三元所述，購買土地之價金是由陳根旺（即陳氏四房最小者）付款，而上訴人迄未能提出曾支付土地價款之憑證，益證系爭坪林土地並非陳氏4房兄弟為家族墓地並共同出資購買，更遑論有信託或借名登記在陳根旺名下情形存在。另證人即陳氏4房兄弟之妹婿李元雖證稱：系爭坪林○○○土地是陳氏兄弟買的等語，但又稱由陳氏兄弟何人購買以及何人出錢並不清楚（見本院前審卷㈡第22頁反面至第23頁），故前開證詞，無法作為上訴人有利之證據。上訴人雖聲請傳喚修築陳氏4房兄弟之父母墓地之風水師甲○○，以證明陳氏4房兄弟如何共同購買系爭坪林土地之過程云云（見本院卷㈠第42頁），觀諸上訴人所舉證人甲○○於墓地之照片所示（見本院卷㈠第53頁），應認甲○○僅為於系爭坪林土地修築墓地之風水師，而出售系爭坪林○○○土地之地主即張萬之子張水來、張三元，已無法證明系爭坪林○○○土地係由陳氏4房兄弟共同出資之事實，業如前述，而甲○○既未參與系爭坪林土地買賣契約，自難僅憑其參與墓地修築，而可為系爭坪林○○○土地係由陳氏4房兄弟共同出資之證明；況證人甲○○經本院傳喚（見本院卷㈡第66頁），其子李順安以甲○○罹患老人痴呆、行動不便為由，具狀表明無法到法院作證之意旨（見本院卷㈡第73頁），本院審酌證人甲○○為21年8月3日生，已高齡逾82歲，並領有中度身心障礙證明文件（見本院卷㈡第60、72至73頁），且證人甲○○亦無法為上訴人有利之證明，故本院不予傳喚證人甲○○，併此敘明。

㈢又查，被上訴人不否認系爭坪林○○段土地現仍作為陳氏4房兄弟母親陳林枣遷移墓地之用，系爭坪林○○○土地曾作為陳氏兄弟父親陳薯墓地使用等情（現已搬遷至他處，見本院前審卷㈠第192頁），而依系爭坪林○○段土地登記謄本可知，依陳根旺持有系爭坪林○○段土地之應有部分比例計算之面積合計達1萬0374.763平方公尺（如附表二編號1至9所示；依陳根旺持有附表二編號3、6至8土地之應有部分2分之1計算，其持有此部分之面積應為1044.5平方公尺〈《39＋97＋1856＋97》×1/2＝1044.5平方公尺〉；依陳根旺持有附表二編號9之應有部分為6000分之867計算，其持有此部分之面積應為2938.263平方公尺〈20334×867/6000＝2938.263〉，見原審調字卷第24至30頁正面），而系爭坪林○○○土地面積則有2,396平方公尺（如附表二編號10至12所示，見原審調字卷第30頁反面至第31頁反面），又依卷附墓地照片所示（見本院前審卷㈠第196至220頁），陳氏4房兄弟之父母親墳墓之占地雖廣，亦不過數百平方公尺，如由陳根旺購買，將其中部分土地提供作為父母親墓地之用，亦與常情無違，故不能僅以陳氏4房兄弟之父母遷葬於此，遽認系爭坪林土地均為陳氏4房兄弟共同購買。次由上訴人所提陳永田之繼承人於76年5月19日書立，並由陳根旺擔任見證人之分割財產協議書記載：「以下可能發生之費用，以癸○○、戊○○、丁○○、己○○四兄弟平均分攤之。⑶積欠四叔陳根旺修建風水等債務」等語（見本院前審卷㈠第186至187頁），配合系爭帳冊所附費用總表之記載，均屬於建造陳氏4房兄弟之父母親墳墓之費用，而與購買系爭坪林土地無關，上訴人據此主張渠等有出資購買系爭坪林土地云云，難謂可採。

㈣綜上，上訴人既無法舉證證明陳氏3兄弟有出資購買系爭坪林土地，亦無法舉證證明系陳氏3兄弟將渠等就系爭坪林土地權利範圍各4分之1信託、借名登記於陳根旺名下，故上訴人主張系爭坪林土地為陳氏4房兄弟共有，信託或借名登記在陳根旺名下云云，尚乏依據，為不足採。是則上訴人依民法第541條規定及信託關係、借名登記契約、繼承法則暨類推適用委任關係，請求被上訴人應將系爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1、4分之1、4分之1依序移轉登記與丑○○等4人共有、癸○○等5人共有及巳○○○，即屬無據，不足為取。

七、綜上，上訴人依借名登記法律關係，並類推適用委任關係，請求子○○應各給付丑○○等4人、癸○○等5人、巳○○○800萬元，及自104年12月17日民事聲明狀繕本送達之翌日即104年12月23日（子○○自陳其於104年12月22日收受，且為上訴人所不爭執，見本院卷㈡第213頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（此部分為變更之訴），為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即：被上訴人應將系爭坪林土地所有權，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予丑○○等4人共有，其中權利範圍4分之1移轉登記予巳○○○部分），為無理由，應予駁回。原判決（除確定部分外）就上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴，上訴人此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又兩造就變更之訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。末兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴有理由，上訴及追加之訴為無理由，假執行之聲請為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。