臺灣高等法院103年度重上更㈠字第146號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　103年度重上更㈠字第146號

變更之訴原告　第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

訴訟代理人

翁林瑋律師

訴訟代理人

張秀夏律師

複代理人

郭宜婷律師

複代理人

變更之訴被告 磬成股份有限公司

法定代理人

吳德財

法定代理人

變更之訴被告 汪建源

訴訟代理人

馬在勤律師

　　　　　　　袁啟恩律師

上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國101年12月7日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第877號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回，並經第一商業銀行股份有限公司變更聲明，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件變更之訴被告磬成股份有限公司（下稱磬成公司）之法定代理人原為張成君，本院審理時變更為吳德財，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第40、41頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。

二、磬成公司之法定代理人經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依變更之訴原告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。 查第一銀行於原審先位聲明求為：㈠確認磬成公司與變更之訴被告汪建源（下稱汪建源）就附表一所示之房地（下稱系爭房地）所為信託之債權行為及物權行為均無效；㈡確認汪建源就系爭房地所為如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定之物權行為無效，系爭抵押權所擔保總金額新臺幣（下同）4,800萬元之債權不存在 ；㈢臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）100年度司執字第108613號強制執行事件 （下稱系爭執行事件），於100年4月11日製作之分配表（下稱系爭分配表）次序6之執行費38萬4,000元應減為0元，次序8之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元應減為0元 ；㈣第一銀行對磬成公司之債權除執行費21萬0,267元應優先分配外 ，其餘債權額應全數列入普通債權分配。備位聲明則求為：㈠撤銷磬成公司與汪建源就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為；㈡撤銷汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定行為；㈢系爭分配表關於汪建源之分配順序，除執行費38萬4,000元應優先受償外， 其餘部分應改列普通債權受分配；㈣第一銀行對磬成公司之債權除執行費21萬0,267 元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。其中先位請求㈠確認磬成公司與汪建源就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為無效；㈡汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為無效；備位請求㈠撤銷其等間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為部分 ，業經本院前審102年度重上字第162號判決駁回， 並經最高法院駁回上訴確定（確定部分已非本院審理範圍），第一銀行於本院審理中，將未確定部分變更聲明如後述貳、一所載，經核第一銀行所為訴之變更係基於同一基礎事實，就原審起訴先備位聲明（除已確定部分外）順序之調整，於法尚無不合，應予准許。

四、第一銀行提起上訴後，既已合法變更聲明，且當庭表明請求本院逕依變更後聲明而為審理，毋庸再審理原審先備位聲明（本院卷三第11頁），則第一銀行在原審之訴（除已確定部分外），因訴之變更，即視為撤回而消滅訴訟繫屬，原審就原訴所為之裁判，亦因合法之訴之變更，而當然失其效力，是兩造對原審判決不服部分，本院無庸裁判，僅專就變更之新訴為裁判，無須就原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），併此敘明。

貳、實體方面

一、第一銀行主張： 磐成公司於100年3月2日向第一銀行分別借款125萬元、375萬元，又於100年3月24日填具開發信用狀申請書， 向第一銀行申請墊款美元32萬2,126元，共計折合新臺幣1,432萬2,326元。財團法人中小企業信用保證基金債權管理部（下稱信保基金部）於100年5月9日通知第一銀行 ，磬成公司於100年5月4日發生票據退票， 於其他單位之授信亦逾期等情，依雙方簽立之約定書第5條第9款之約定，前開債務視同全部到期。第一銀行於100年5月10日發函催告磬成公司清償全部債務，未獲置理。詎磬成公司與汪建源間並無附表二所示之15筆消費借貸關係存在，磬成公司為規避債權人對其所有之系爭房地實施強制執行，竟於100年4月26日將系爭房地設定系爭抵押權予汪建源，核屬無償行為。縱認磬成公司與汪建源間確有消費借貸關係存在， 彼等於99年3月10日簽立之合約書（下稱系爭借款合約書），僅約定就3,000萬元額度內設定抵押權， 卻於磬成公司發生財務危機後，設定超過磬成公司淨值之系爭抵押權，顯屬有害債權之行為，且為磬成公司、汪建源所明知，第一銀行自得依民法第244條第1項、 第2項規定訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，並確認系爭抵押權擔保債權不存在。復依強制執行法第41條規定， 先位請求將系爭分配表次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費38萬4,000元及次序8汪建源之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元均應減為0元； 備位則請求將系爭分配表次序8汪建源之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248 元更正為普通債權，另請求應將第一銀行對磬成公司之債權，除執行費21萬0,267元列入系爭分配表優先分配外， 其餘債權應全數列為普通債權，與其他債權人受分配等語。並聲明：㈠汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定行為應予撤銷。㈡確認汪建源就系爭抵押權所擔保其對磬成公司之4,800 萬元債權不存在。㈢之先位聲明：系爭分配表， 次序6之執行費38萬4,000元應減為0， 次序8之汪建源第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元應減為0。㈢之備位聲明： 如認汪建源對磬成公司有部分債權存在，則系爭分配表， 次序8汪建源之分配款應更正為普通債權。㈣第一銀行對於磬成公司之債權，除執行費21萬0,267元應優先分配外， 其餘債權額應全數列為普通債權分配。

二、汪建源則以 ：磬成公司與汪建源於99年3月10日簽立系爭借款合約，嗣汪建源自同年月16日起至100年7月22日止貸與磬成公司如附表二所示15筆款項合計5,387萬1,361元，均為系爭抵押權擔保效力所及，且系爭抵押權設定並非無償行為，故第一銀行依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭抵押權設定行為，及請求更正系爭分配表均無理由。又汪建源與磬成公司設定系爭抵押權係為履行第一銀行對磬成公司之債權成立前既存之法律關係，故系爭抵押權設定之物權行為，並非民法第244條第2項撤銷權所得撤銷之範疇。 汪建源雖於100年3月14日出資成為磐成公司之股東， 惟未涉入公司運作，亦未參與董事會，對磐成公司之財務狀況不甚了解，無從知悉設定系爭抵押權有損害第一銀行債權之情事等語置辯，並聲明：駁回第一銀行變更之訴。

三、磬成公司未於言詞辯論期日到場，僅以書狀陳述： 自99年3月起，即有支付汪建源借款利息之紀錄 ，99年7月28日借款本金為784萬元，各筆借款均按月息1.5％計算利息，迄至100年4月間磬成公司積欠汪建源之借款本金為5,305萬元等語置辯（本院卷二第153至155、241至242頁）。

四、本件不爭執事項（本院卷二第213頁 ，並由本院依相關卷證資料為部分文字之修正）：

（一）磬成公司於99年8月31日邀同訴外人張成君、 鄧靖菁擔任連帶保證人，保證磬成公司對第一銀行所負之一切債務，以本金3,000萬元為限額連帶負全部償付之責任 ，並立有保證書、約定書。磬成公司復於99年9月1日與第一銀行簽署綜合授信契約， 約定磬成公司得於1,500萬元之額度內向第一銀行借款，並於99年9月14日與第一銀行簽訂第e金網申請書及約定書，約定得於網路上進行金融交易。嗣磬成公司於100年3月2日向第一銀行借款125萬元 、375萬元，共計500萬元 ，又於同日以電子訊息方式在網路上聲請開發信用狀，於100年3月24日以手工方式填具開發信用狀申請書，共墊款美金32萬2,126元 ，是第一銀行對磬成公司之債權金額計有500萬元及美金32萬2,126元，折合新臺幣總計為1,432萬2,326元。又磬成公司經信保基金通知，於他單位之授信經通報發生逾期， 且於100年5月4日發生票據退票之情形，依約定書第5條第9款之約定，債務視同全部到期，第一銀行業於100年5月10日發函催告磬成公司清償等情，此有保證書、約定書、 綜合授信契約、第e金網業務申請書及約定書、撥款申請書兼借款憑證、各幣別牌告匯率、開發信用狀申請書、進口單據收到回單、催告函及第二類票據信用資料查覆單附卷可參（原審卷一第12至34、45、46頁）， 並經本院調閱台北地院101年度司執字第7233號執行卷（併入系爭執行事件）內所附之同院100年度重訴字1010號判決書及民事判決確定證明書查明屬實。

（二）磬成公司於100年4月26日將系爭房地設定擔保債權總金額4,800萬元之系爭抵押權予汪建源， 並於同年5月9日以信託為原因，將系爭房地所有權信託登記予汪建源，有土地、建物登記第二類謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物信託契約書、土地及建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第35至40、47至50、112至117頁）。

（三）汪建源曾任磬成公司之股東及董事，此有股份有限公司變更登記表在卷可稽（原審卷一第41至43頁）。

（四）磬成公司之資產負債表未認列對汪建源之任何借款或股東往來款（原審卷一第199至201頁背面 ，本院卷二第181頁背面、第213頁）。

五、第一銀行主張磬成公司與汪建源間無附表二所示之15筆借款債權存在，係為規避債權人對系爭房地實施強制執行，而設定系爭抵押權予汪建源，係屬無償行為，縱認磬成公司與汪建源間確有消費借貸關係存在，彼等於磬成公司發生財務危機後，設定超過磬成公司資產淨值之系爭抵押權，顯屬有害債權之行為，且為磬成公司、汪建源所明知，第一銀行自得依民法第244第1項、 第2項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為， 並依民事訴訟法第247條規定確認系爭抵押權擔保債權不存在，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，先位請求將系爭分配表次序6、8之債權金額均減為0， 備位請求將系爭分配表次序8汪建源之分配款更正為普通債權 ，並將第一銀行對於磬成公司之債權， 除執行費21萬0,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列為普通債權等語，為汪建源、磬成公司否認，並以前開情詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意以協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第46頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：

（一）汪建源與磬成公司關於附表二所示消費借貸關係是否存在部分

1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）；又金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（同院83年度台上字第1646號判決要旨參照）。查第一銀行主張磬成公司與汪建源間無借款債權債務關係存在，為彼等否認在卷，則依前開說明，應由磬成公司、汪建源對於雙方有借款合意及借款交付等事實，負舉證責任。

2.汪建源抗辯其與磬成公司間有附表二所示之15筆借款云云，固提出99年3月10日簽立之借款合約書、 玉山銀行存款憑條、匯款回條、臺灣中小企業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、國泰世華商業銀行存款憑證、臺灣土地銀行存摺類取款憑條為佐（見原審卷一第98至111、118至121、137至157頁） ，並經證人即磬成公司之法定代理人張成君到庭證稱：於借款前，有與汪建源簽立系爭借款合約書等語（原審卷一第206頁背面），堪信系爭借款合約書形式上應屬真正。 惟細繹系爭借款合約書僅係磬成公司與汪建源間有3,000 萬元額度之借款合意，尚未特定借款時間、金額，故仍應以實際借款交付作為各筆借款契約成立之依據。

3.復按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決要旨參照）。茲核對附表二編號12、13、14、15之400萬元、250萬元、40萬3,779元、41萬7,582元借款，係由汪建源以現金或委託李冠廷從汪建源帳戶提款後，以無摺存款方式存入磬成公司玉山銀行帳戶、磬成公司與國泰世華銀行約定之借款還款帳戶一節，有汪建源提出之存款憑條、匯款申請書、存款憑證及汪建源中國信託帳戶存摺封面影本在卷可佐（原審卷一第118至121、280頁）， 其中附表二編號12、14、15之存款憑條及存款憑證，雖未記載匯款人名稱， 惟汪建源既持有前開3筆款項之存款憑條及存款憑證，堪信應係由汪建源匯款至磬成公司帳戶內；證人李冠廷復於本院證稱：是汪建源將中國信託銀行存摺、印鑑、委託書交代伊去辦理提款、匯款，附表二編號13之款項是從汪建源帳戶提領等語明確（本院102年度重上字第162號，下稱第162號卷第100頁背面 、第101頁背面），並與磬成公司玉山銀行帳戶匯入匯款紀錄、國泰世華銀行函覆互核相符（本院卷二第82頁背面、第83、209頁） ，堪信前開款項乃汪建源交付磬成公司之借款。

4.雖證人張成君證述： 於99年3月16日起至100年7月22日止磬成公司向汪建源陸續借款，合計約有5千多萬元， 但未在磬成公司資產負債表認列該等借款， 各筆借款均約定1年到期，月息1.5％，按月支付至100年4月份 ，各筆利息支出均有傳票，汪建源收到利息亦有簽收， 附表二編號1借款於100年3月16日到期後，汪建源有口頭催收等語（原審卷一第204頁背面至第206頁），汪建源亦證稱：附表二所列15筆借款均是伊貸與磬成公司，皆由張成君出面商討借款事宜，有時候鄧靖菁也在，簽立系爭借款合約是在伊辦公室裡面，每筆借款均約定1年到期，月息1.5％，一直支付到100年4月，是由磬成公司支付利息等語（原審卷一第208頁背面至第211頁），兩人證述內容固屬相合。然證人即磬成公司員工黃凱威證稱：張成君請伊通知汪建源來磬成公司談事情，大約是99年至100年的事情， 後來有聽到他們是在談借貸，是磬成公司跟汪建源借貸，因倒茶水或送資料進出張成君辦公室時聽到的，次數約1、2個月或2、3個月一次，有見過系爭借款合約書，簽這份合約書時伊在場等語（本院卷一第152頁背面至第153頁），與汪建源、張成君所述是兩人單獨在汪建源內湖辦公室簽立系爭借款合約書一節（原審卷一第207頁、第209頁背面）明顯出入。復觀諸磬成公司99年度資產負債表之短期借款中，僅認列對銀行借款， 卻未認列附表二編號1至11之借款，該等借款之日期均在99年間 ，到期日均在100年間，金額高達4,655萬元，與磬成公司向銀行短期借款4,165萬餘元相當，卻未認列 ，則是否有附表二編號1至11之消費借貸關係存在，已非無疑。蓋因資產負債表乃商業會計法第28條規定之財務報表之一， 依同法第28條之1規定資產負債表係反映商業特定日之財務狀況，所謂「負債」指因過去事項所產生之現時義務，預期該義務之清償，將導致經濟效益之資源流出，故有應認列於資產負債表之負債發生，商業負責人及會計人員即應真實紀錄，如有故意遺漏不為紀錄，致使財務報表發生不實結果 ，依同法第71條第4款規定科處刑事責任可明，且資產負債表乃第一銀行提起本件訴訟前，磬成公司即已製作完成持向稅捐單位報稅之財務文書，其內容應為真實，則磬成公司既未將附表二編號1至11借款認列於資產負債表，已難採信。

5.再斟酌證人張成君當庭提出之磬成公司99年3月1日至99年12月31日明細分類帳（原審卷一第213至261頁），除經第一銀行否認形式上真正外（原審卷一第294頁 、本院卷二第244頁背面） ，明細分類帳第14頁之「短期借款」僅記載「99年3月16日向汪建源借款285萬元（ 即附表二編號1）」、 「99年7月28日汪先生短借0000000-000000利息」，其餘附表二編號2至11所示各筆借款均付之闕如 ，雖明細分類帳第7至9、14、21頁有99年每個月份借款利息支出之記載，然明細分類帳僅有前述285萬元、800萬元兩筆借款記載， 按約定月息1.5％計算每月利息應各為4萬2,750元、12萬元【 計算式：2,850,000×1.5%=42,750，8,000,000×1.5%=120,000】， 除每月16日利息支出數額與285萬元借款計算結果尚屬相符外，其餘每月支付利息金額與800萬元借款本金計算結果完全不符。 汪建源固抗辯係因截至99年7月底已貸與磬成公司合計2,711萬元，因而當月需支付利息40萬6,650元，並分成11萬6,250元、29萬0,400元云云（本院卷二第236頁），明顯與明細分類帳記載之借款本金不符，況據證人張成君證述：每月利息支出均有傳票紀錄且經汪建源簽收等語，衡之明細分類帳記載每月利息支出金額非微，磬成公司抗辯是以現金支付，卻迄今無法提出任何取款、付款之傳票或經汪建源簽收付款之紀錄以為證明（本院卷二第153、242頁），因此，前開明細分類帳之記載內容與汪建源、磬成公司之陳述與證人張成君之證言明顯出入，復無相關傳票或收支憑證以為佐證，故無法據此採認汪建源與磬成公司間有附表二編號 1至11消費借貸關係存在。

6.參以附表二編號1之285萬元存款憑條（ 原審卷一第100頁）固記載匯款人為磬成公司，並以存款方式存入磬成公司在玉山銀行帳戶，惟前開存款憑條上所載之取款帳戶0000000-00000號乃許高維玉山銀行帳號 ，有取款憑條及玉山銀行帳戶交易紀錄在卷可按（原審卷一第279頁 ，本院卷二第55頁）。證人許高維雖證稱：這筆錢不是伊去提領的，應該是伊太太或公司小姐自伊帳戶提領後，直接匯入磬成公司帳戶，伊是依汪建源指示匯款，是汪建源向伊借款，後來汪建源有清償等語（第162號卷第197頁背面），僅可證明許高維係依汪建源指示而匯款，無法據此推論汪建源與磬成公司有借款合意，及汪建源係基於交付借款而為指示等情。

7.附表二編號2、3、5、8、10之款項則另有下列不可採信之處，茲分述如下：

①該筆款項是由許高維匯款至張成君、鄧靖菁之帳戶，亦即往來對象均非汪建源與磬成公司之間，且據證人張成君證稱：其個人並未向汪建源借款， 僅有磬成公司於99年3月16日至100年7月22日向汪建源借款等語（ 原審卷一第205頁），則許高維匯入張成君、鄧靖菁之個人帳戶之款項，是否為汪建源交付磬成公司之借款，即非無疑（詳見原審卷一第135頁，第162號卷第61頁，汪建源就借款資料之說明）；證人許高維亦證稱： 前開5筆借款是汪建源向伊借款後，請伊去匯款，但當時汪建源並未告知匯款原因，伊未過問，僅是單純依指示匯款， 其餘不清楚等語（第162號卷第98頁背面），僅可證明許高維係依汪建源指示而匯款，無法推論汪建源與磬成公司有借款合意，汪建源係基於交付借款而為指示等情。

②汪建源抗辯附表二編號2之700萬元匯入張成君土地銀行帳戶後，即由張成君匯款予磬成公司債權人吳沛瑜云云（原審卷一第135頁） ，卻未提出證據以實其說。反觀磬成公司所舉提款及匯款予吳沛瑜之取款憑條、匯款申請書（本院卷二第161、162頁）係於99年3月26日 、4月6日自張成君之配偶鄧靖菁帳戶提款後， 各以張成君名義匯款200萬元、209萬元予吳沛瑜， 與汪建源前開抗辯明顯出入。雖證人張成君證稱：因為磬成公司都在大陸生產，所有材料都是從大陸進的，廠商也在大陸，都是以人民幣付款，匯款給吳沛瑜，她會換成人民幣支付貨款云云（原審卷一第208頁），倘若為真， 磬成公司應保有其與吳沛瑜間之相關往來資料或貨款支付憑證，然磬成公司迄今僅可提出前開兩筆合計409萬元之匯款紀錄， 顯無法證明吳沛瑜乃磬成公司之債權人。此外， 張成君固於99年3月26日有自其土地銀行帳戶提款，並以張成君名義匯款189萬6,000元予劉乃榛，有取款憑條、匯款申請書可憑（ 本院卷二第153、160頁）， 惟磬成公司同未提出證據證明劉乃榛為該公司債權人之證據，而扣除前開匯款後之餘額，僅有張成君於99年3月31日提款100萬元匯入磬成公司帳戶之紀錄，有取款憑條 、匯款申請書（原審卷一第137頁），並無其他匯入磬成公司帳戶之紀錄，益徵汪建源前開抗辯非真，故難認前開700萬元係汪建源與磬成公司間之借款交付。

③汪建源抗辯附表二編號3之452萬元匯入鄧靖菁帳戶後，係由張成君匯款189萬6,000元予公司債權人劉乃榛，另將100萬元匯入磬成公司帳戶云云， 然如前所述，匯款予劉乃榛之款項來自張成君土地銀行帳戶，而非鄧靖菁土地銀行帳戶。雖於99年3月26日 、4月6日有自鄧靖菁帳戶提款後，各以張成君名義匯款200萬元、209萬元予吳沛瑜之紀錄，有取款憑條、 匯款申請書在卷可參（本院卷二第153、161、162頁），惟前開匯款並非以磬成公司名義，更無任何磬成公司與吳沛瑜往來資料可供勾稽，無法逕信吳沛瑜乃磬成公司之債權人，又扣除前開匯款吳沛瑜金額後，僅餘43萬元， 汪建源所提張成君匯款100萬元至磬成公司帳戶之匯款申請書（原審卷一第137頁），應非來自前開452萬元，是以 ，無從逕認前開452萬元是汪建源與磬成公司間之借款交付。

④汪建源抗辯附表二編號5之784萬元匯入張成君帳戶後，張成君旋於99年7月28日提款774萬元存入磬成公司帳戶云云，並提出取款憑條 、存款憑條為憑（原審卷一第139頁）。衡之證人張成君證稱：磬成公司大部分股東均為其家人，借款是在汪建源內湖辦公室由其與汪建源商談，即使汪建源擔任磬成公司董事，仍由其與鄧靖菁決定公司事務等語（原審卷一第205頁背面 、第207頁，本院卷一第176頁），可證張成君應係有權處理磬成公司對外借款事宜，則如係磬成公司借款，直接匯款至磬成公司帳戶已足，何須迂迴匯至張成君個人帳戶，再由張成君臨櫃部分取款存入磬成公司帳戶之必要，單憑證人張成君證稱：因其與配偶鄧靖菁常跑銀行，為方便起見而匯入個人帳戶云云（原審卷一第208頁），顯非合理之說明 。復觀諸證人張成君提出之磬成公司99年3月1日至99年12月31日明細分類帳（原審卷一第213至261頁），其中第3頁99年7月28日之「科目名稱-銀行存款-玉山活存」， 「摘要」記載「汪先生-短借0000000-000000利息」、「借方金額」記載「774000」， 但第8頁「科目名稱--零用金-會計」則均無自99年7月28日起， 每月28日支付利息之紀錄，第14頁「科目名稱-短期借款-其他」 則記載「汪先生短借0000000-000000利息」， 「借方金額」記載為「0000000」，同日紀錄又有「汪先生短借0000000-000000利息」，「貸方金額」為「0000000」之記載 ，「科目名稱-應付票據-其他」則記載「汪先生短借0000000-000000利息」、「貸方金額」為「0000000」之記載（原審卷一第213、215、220、226、248頁），不論是借貸金額、利息支付紀錄等均與汪建源抗辯之借款金額784萬元 、每月付息等節不符，已難採信。雖汪建源辯稱明細分類帳記載99年 7月28日記載「汪先生短借0000000-000000利息」乃磬成公司會計記載錯誤所致，因磬成公司99年3月至7月借款金額已達2,711萬元， 故當月應付利息為40萬6,650元，而分為11萬6,250元、29萬400元兩筆支付等語（本院卷二第236頁），磬成公司亦附和汪建源以陳報狀說明（本院卷二第241頁）， 倘若屬實，何以前開明細分類帳第14頁之「科目名稱-短期借款」 除99年3月16日借款285萬元（即附表二編號1借款）外， 附表二編號2至11所示各筆借款均付之闕如， 則前開借款利息之計算及記載，顯然欠缺可資對應之借款本金收入紀錄，且每月利息支出金額非微，磬成公司抗辯是以現金支付，卻無法提出任何取款、付款之傳票或付款紀錄以為證明（本院卷二第242頁），悖於常情，因此 ，無法遽認前開784萬元乃汪建源與磬成公司間之借款。

⑤附表二編號8之392萬元由許高維匯入張成君帳戶後，張成君固於99年9月14日提款337萬元存入磬成公司帳戶，並有取款憑條、 存款憑條可按（原審卷一第143頁），惟兩者相差55萬元，復迂迴匯至張成君個人帳戶，再由張成君臨櫃部分取款存入磬成公司帳戶之必要性、目的性，迄未有任何證據可資證明，另對照證人張成君當庭提出之前述磬成公司明細分類帳，亦無此部分短期借款之紀錄，是以，尚難遽信前開392萬元為汪建源與磬成公司間之借款。

⑥附表二編號10之200萬元由許高維匯入張成君帳戶後 ，與附表二編號11之汪建源匯入張成君帳戶之184萬元 ，合計384萬元，由張成君於99年12月22日取款384萬元後，分成110萬元、274萬元兩筆分別匯入磬成公司玉山銀行不同帳戶，有取款憑條、存款憑條可憑（原審卷一第145、146頁），然同前所述，迂迴匯至張成君個人帳戶，再由張成君臨櫃取款存入磬成公司帳戶之目的性、必要性，迄未合理說明，另對照證人張成君當庭提出之前述磬成公司明細分類帳，亦無此部分短期借款之紀錄，是以，不足以證明前開200萬元為汪建源與磬成公司間之借款。

⑦再酌之許高維匯入磬成公司帳戶或張成君、鄧靖菁個人帳戶款項即附表二編號1、2、3、5、8、10， 合計2813萬元【計算式：285萬元+700萬元+452萬元+784萬元+392 萬元+200萬元＝2,813萬元】 ，汪建源提出事後以其本人或勝得公司名義匯款予許高維之款項合計則為3,086萬元（ 第162號卷第115至120頁），超出許高維匯出金額甚鉅 ，達273萬元，且與許高維前述匯款日期、 金額毫無相對應關係，無從勾稽，難以遽信許高維前述匯款金額均係汪建源向許高維借款後，指示汪建源匯款至張成君、鄧靖菁個人帳戶充作貸與磬成公司之借款交付，雖汪建源事後提出許高維於100年5月16日、31日、8月10日再分次匯款合計272萬元予汪建源之明細、匯款申請書為憑（第162號卷第213、214頁），僅可證明汪建源與許高維間資金往來密切 、金額頗鉅，仍無法據此推斷許高維匯入張成君、鄧靖菁個人帳戶部分之款項（即除附表二編號1以外） 係汪建源與磬成公司間之借款。

8.附表二編號4、6、7、9、11之款項固係來自汪建源，卻是同樣匯款至張成君個人帳戶，雖汪建源抗辯匯款後之同日或數日後，即由張成君取款匯入磬成公司帳戶，並提出取款憑條、存款憑條為證（原審卷一第138、140、142、144、145、146頁），然同前所述，汪建源迂迴匯至張成君個人帳戶，再由張成君臨櫃取款存入磬成公司帳戶之目的性、必要性，迄未合理說明，此外，對照證人張成君當庭提出之前述磬成公司明細分類帳，亦無此部分短期借款之紀錄，是以，無從證明前開款項均係汪建源與磬成公司間之借款交付。

9.承上各節，汪建源與磬成公司間之借款，僅有附表二編號12至15等4筆合計732萬1,361元【計算式：4,000,000+2,500,000+403,779+417,582＝7,321,361】堪信為真， 附表二所列其餘各筆款項均非彼等間借款，至於系爭借款合約書之日期載為99年3月10日， 卻於100年4月25日始有第一筆借款即附表二編號12，益證系爭借款合約書之日期應係汪建源、磬成公司於訴訟後倒填日期所致，故無法依簽約日期推論彼等於99年3月16日起即開始有消費借貸 ，附此指明。

（二）系爭抵押權設定行為非無償行為按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權 ，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之 （最高法院51年台上字第3528號判例、94年度台上字第318號判決要旨參照） 。查系爭抵押權100年4月26日設定之前，汪建源與磬成公司間僅有附表二編號12之借款債權，設定後則有附表二編號13至15借款債權發生，且附表二編號12、13借款日期則在系爭抵押權設定日之前一日、後一日，甚為相近，是以，無從認定系爭抵押權設定係屬毫無對價關係之無償行為，是以，第一銀行主張依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權設定行為即屬無據。

（三）第一銀行依民法第244條第2項撤銷系爭抵押權設定行為部分

1.另按民法第244條所規定因詐害行為所得行使之撤銷權 ，係屬撤銷訴權，應以訴之方法行使，須經法院為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之行為尚非當然無效。又抵押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在（最高法院92年度台上字第821號判決要旨參照）；又債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為、㈡其法律行為有害於債權人、㈢其法律行為係以財產權為目的及㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例參照）； 另債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（同院103年度台上字第1369號判決參照）。

2.查系爭房地業於101年3月14日，以拍賣為原因，由第三人台新資產管理股份有限公司取得所有權，因而塗銷系爭抵押權登記，有系爭房地之登記謄本在卷可按（原審卷二第15、16頁），然如前所述，倘系爭抵押權設定行為為詐害行為，縱抵押物即系爭房地業經拍賣，並塗銷抵押權登記，債權人仍得訴請撤銷系爭抵押權設定行為。

3.第一銀行主張汪建源於系爭抵押權設定前之100年3月22日，有出席磬成公司董事會，該次會議討論事項為磬成公司擬向第一銀行申請授信總金額3,000萬元， 並提出會議紀錄為憑（本院卷一第157頁）， 雖汪建源否認參與會議，然該次參與會議之董事為張成君、鄧靖菁、汪建源，會議紀錄上有汪建源之印文，倘未經汪建源同意，張成君焉能取得汪建源印章蓋用其上（本院卷一第176頁） 。況汪建源與磬成公司簽立之系爭借款合約（原審卷一第98頁），已約定磬成公司應交付系爭房地之權狀、公司登記資料、公司執照、張成君身分證影本、抵押權設定契約書予汪建源以為擔保外， 並約定如借款超過1,000萬元以上同意將系爭房地設定第二順位抵押權予汪建源或其指定之人，茲為磬成公司銀行信用起見，暫時不將系爭房地設定第二順位抵押權，如有繳息、還款不正常，即得設定抵押權，亦不得未經汪建源之同意，將系爭房地出售或轉讓他人等條件，可徵汪建源於簽立借款合約時，應已知悉系爭房地已於 99年2月3日設定擔保金額9,600萬元第一順位最高限額抵押權予國泰世華銀行，有土地、建物登記謄本在卷可按（原審卷一第35至40頁）。而當時磬成公司登記資本額僅為7,000萬元， 惟依磬成公司99年度資產負債表所示，淨值總額為4,506萬8,208元，此有公司變更登記表、財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所函覆可稽（見原審卷一第41、199至201頁），益徵汪建源於簽立系爭借款合約時，應可知悉磬成公司對外有銀行債務，債務已逾磬成公司資產淨值，財務狀況不佳。嗣後汪建源雖於100年2月23日合計匯款3,000萬元至磬成公司 ，以取得磬成公司辦理增資之300萬股股份，而成為磬成公司之股東 、董事，並經磬成公司於100年3月14日完成變更公司登記，有磬成公司變更登記表、磬成公司帳戶明細、匯款回條及第一銀行大坪林分行函覆在卷可稽（原審卷一第41至44、111頁 ，本院卷二第107頁），然汪建源既甫出資3,000萬元，何以磬成公司於100年3月2日、24日陸續向第一銀行借款125萬元、375萬元及墊款美金32萬2,126元，再於100年3月22日經董事會決議擬再向第一銀行申請授信總金額3,000萬元 ，堪信磬成公司財務狀況已臻惡化，而汪建源擔任磬成公司大股東、董事，且握有磬成公司主要資產即系爭房地權狀等資料，衡情對磬成公司財務狀況當知之甚詳，應可知磬成公司尚對第一銀行積欠債務，則汪建源明知磬成公司尚有其他債權人存在下，仍於100年4月26日由磬成公司設定擔保金額4,800萬元之系爭抵押權予汪建源， 自有致損害第一銀行債權。雖於抵押權設定前後，汪建源與磬成公司間有附表二編號12至15合計732萬1,361元之借款發生，惟系爭抵押權設定當時汪建源與磬成公司已發生之借款債權僅有如附表二編號12金額400萬元借款 ，卻設定遠逾借款金額之高額抵押權，且依當時磬成公司淨值、對外債務，系爭房地另有設定第一順位抵押權等情以觀，磬成公司已無力清償，則第一銀行主張系爭抵押權有害其債權，依民法第244條第2項規定訴請撤銷系爭抵押權設定行為，即屬有據。

（四）附表二編號12至15合計732萬1,361元借款本金應改列普通債權

1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第818條之1第1項、第2項定有明文。另按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814號判決要旨參照）。

2.觀諸系爭抵押權設定契約書（原審卷一第112至115頁），其他特約事項業已約定：「一、本件抵押權所擔保之債務係包括債務人對於債權人所負之借款…（包括過去所負，現在尚未清償者）…」，並載明於抵押權登記之「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括…借款…」等內容，並有系爭房地之他項權利部登記內容可明（原審卷一第36、39頁），衡之系爭抵押權固於100年4月26日始登記，而前述附表二編號12乃系爭抵押權設定時業已發生尚未清償之借款債務，附表二編號13至15則是系爭抵押權設定後始發生之借款債務，依前開說明，均為系爭抵押權擔保之債權甚明，雖系爭抵押權設定行為應予撤銷，已見前述，然汪建源仍對磬成公司有附表二編號12至15之借款債權存在，僅因系爭抵押權設定行為撤銷後，無優先受償權利，均改列為普通債權而已（詳如後述第㈤、2.點所載），故第一銀行因系爭抵押權債權所擔保債權存否，所生法律上地位之不安狀態，依前述撤銷系爭抵押權設定行為以及後述改列普通債權之方式，已能排除，而無再行確認系爭抵押權擔保債權不存在之利益，故第一銀行訴請確認系爭抵押權擔保債權4,800萬元不存在，於法尚有未合，應予駁回。

（五）第一銀行依強制執行法第41條規定請求部分

1.第一銀行主張汪建源與磬成公司間無任何消費借貸關係云云，然如前所述，彼等間有732萬1,361元之借款債權存在，故其先位請求系爭分配表次序6債權人為國庫 （汪建源）之執行費38萬4,000元應減為0元， 次序8汪建源之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元應減為0元 ，為無理由。

2.茲因汪建源對磬成公司之借款債權本金為732萬1,361元，而依汪建源與磬成公司間之系爭借款合約約定、證人張成君之證述， 其等約定借款利息係按月息1.5％即年息18％計算，應屬可信 。惟系爭分配表次序8之債權計算利息期間為100年5月1日起至101年3月13日止 ，而附表二編號12、13之借款日期是100年4月25日、27日，則汪建源抗辯自100年5月1日起算利息，尚屬可取， 至於附表二編號14、15之借款日期則為100年6月10日、 同年7月22日，應自借款日之翌日始得起算利息至明 ，據此計算，4筆借款之利息合計為112萬2,173元（元以下四捨五入，計算式詳如附表三），準此，附表二編號12至15之借款本金、利息合計為844萬3,534元【計算式：7,321,361+ 1,122,173＝8,443,534】，則第一銀行備位請求，系爭分配表次序8汪建源之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元，除844萬3,534元應改列普通債權外，剩餘2,501萬6,714元【計算式：33,460,248-11,765,453＝25,016,714】則應予剔除。

3.第一銀行對於磬成公司確有借款債權存在（詳如不爭執事項第㈠點所載），並曾向台北地院聲請對磬成公司假扣押、假處分執行程序（案列該院：100年度司執全字第524號、100年度司執全字第481號）而支出執行費合計21萬0,267元 ，亦經本院調閱前開案卷及系爭執行事件查明屬實，則第一銀行主張依強制執行法第41條規定將其對磬成公司之債權 ，除執行費21萬0,267元（即假處分、假扣押執行費11萬4,267元 、9萬6,000元）應優先分配外，其餘借款債權額應全數列為系爭分配表之普通債權分配，為有理由。

六、綜上所述， 汪建源與磬成公司間之借款債權本金合計為732萬1,361元即附表二編號12至15， 彼等所為之系爭抵押權設定行為有害第一銀行債權，第一銀行依民法第244條第2項規定訴請撤銷，為有理由，又第一銀行備位依強制執行法第41條規定請求將系爭分配表次序8 汪建源之第二順位抵押權分配款3,346萬0,248元，除844萬3,534元應改列普通債權外，剩餘2,501萬6,714元應予剔除，第一銀行對於磬成公司債權，除執行費21萬0,267元應優先分配外 ，其餘125萬元、375萬元及美金32萬2,126元等借款債權本息應列入普通債權 ，與其他普通債權人受分配部分，為有理由，應予准許，逾前開範圍部分，則非有據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件第一銀行之變更之訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段規定，判決如主文。

民事第二十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：磬成公司所有系爭房地及系爭抵押權登記內容┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐│ │ 坐 落 │面積（平方公尺）│ 抵押權登記內容 │├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│建│新北市○○區○○段0000○號（門牌號│第9層 │（0002）登記次序：0124 ││物│碼：新北市○○區○○路○段00000號9│面積：600.45 │收件字號：100 年簡易字第0421││ │樓） │雨遮：7.17 │ 30號 ││ │含共有部分：00000-000 建號（權利範│權利範圍：全部 │登記日期：100 年4月26日 ││ │圍911/100000）、00000-000 建號（權│ │權利種類：最高限額抵押權 ││ │利範圍2509/100000 ）、00000-000 建│ │權利人：汪建源 ││ │號（權利範圍7/955 ）、00000-000 建│ │債權額比例：全部 ││ │號（權利範圍2164/10000） │ │擔保債權：總金額4800萬元 │├─┼─────────────────┼────────┤債務人及債務額比例：磬成公司││基│新北市○○區○○段00地號 │15,278.13 │，債務額比例全部 ││地│ │權利範圍： │ ││ │ │909/100000 │ │└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘附表二：汪建源主張與磬成公司間之借款明細┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────────┬────────┐│編號│匯款日期│ 匯款金額 │匯款單所│ 匯入戶名 │ 匯入帳戶 │備 註 ││ │ │ │載匯款人│ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 1 │99.03.16│ 285萬元 │磬成公司│磬成公司 │玉山銀行新店分行 │實際匯款人許高維││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 2 │99.03.26│ 700萬元 │許高維 │張成君 │土地銀行文山分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 3 │99.03.26│ 452萬元 │許高維 │鄧靖菁 │土地銀行文山分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 4 │99.07.07│ 490萬元 │汪建源 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 5 │99.07.28│ 784萬元 │許高維 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 6 │99.08.20│ 392萬元 │汪建源 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 7 │99.08.25│ 392萬元 │汪建源 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 8 │99.09.14│ 392萬元 │許高維 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│ 9 │99.11.01│ 384萬元 │汪建源 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│10 │99.12.21│ 200萬元 │許高維 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│11 │99.12.21│ 184萬元 │汪建源 │張成君 │玉山銀行新店分行 │ ││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│12 │100.4.25│ 400萬元 │ │磬成公司 │玉山銀行新店分行 │實際匯款人汪建源││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│13 │100.4.27│ 250萬元 │李冠廷 │磬成公司 │玉山銀行新店分行 │汪建源委託李冠廷││ │ │ │ │ │帳號0000000000000 │代理匯款 │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│14 │100.6.10│ 403,779元│ │磬成公司 │國泰世華銀行光華分│實際匯款人汪建源││ │ │ │ │ │行帳號000000000000│ │├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────┼────────┤│15 │100.7.22│ 417,582元│ │磬成公司 │國泰世華銀行光華分│實際匯款人汪建源││ │ │ │ │ │行帳號000000000000│ │└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────────┴────────┘