臺灣高等法院103年度重上更㈡字第68號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈡字第68號

上訴人

豐馥建設有限公司

法定代理人

黃家棟

訴訟代理人

李振生律師

被上訴人

元利建設企業股份有限公司

法定代理人

蔡建生

訴訟代理人

趙文銘律師

上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國100年1月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第395號第一審判決提起上訴，並於最高法院第一次發回更審時為訴之擴張，經最高法院第二次發回更審，並為訴之減縮，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,300萬元及自民國97年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於本院二審程序就上開利息起算日於最高法院第一次發回更審時變更為89年8月16日（見本院重上更㈠字卷第144頁），於最高法院第二次發回時再變更為90年2月1日（見本院重上更㈡字卷第17頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

二、上訴人起訴主張：訴外人連勝彥、連豐彥及連禎彥（下稱地主）提供新北市三重區（原臺北縣三重市○○○○段○○○段00000○000000地號土地（下稱系爭土地）與伊合建，嗣於87年5月28日改與被上訴人（原名昌鼎建設股份有限公司）合建，並簽訂合建契約（下稱系爭合建契約）。系爭合建契約第2條、第8條及合建權利金支付同意書（下稱系爭同意書）約定地主應配合被上訴人辦理原監造人及承造人相關權利之拋棄，被上訴人則應於取得核准變更設計建造執照後給付伊權利金2,300萬元（下稱系爭權利金）。被上訴人已於89年5月25日取得核准變更設計之建造執照，地主亦於97年5月28日、同年6月17日兩次將原設計監造人閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書寄送予被上訴人，被上訴人自應給付伊權利金。爰先位依民法第269條第1項利益第三人契約之規定，備位依兩造間權利金契約關係，求為命被上訴人應給付伊2,300萬元及自97年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,300萬元，及自90年2月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則。又伊與地主簽訂之系爭合建契約，並非民法第269條第1項規定之利益第三人契約，上訴人自無權直接向伊請求給付系爭權利金。又系爭合建契約因地主違約未交付閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書正本予伊，伊多次定期催告地主交付，地主逾期不履行，且地主早於92年10月17日起，即陸續將系爭土地全部贈與他人，業已給付不能，違反系爭合建契約第8條、第5條及第20條之規定，伊已解除系爭合建契約，契約既經解除，上訴人自不得再請求伊給付權利金。再兩造間從未成立任何契約，更遑論有上訴人所指之權利金契約存在，上訴人備位依權利金契約請求支付系爭權利金，洵屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人原名為昌鼎建設股份有限公司，嗣更名為元利建設企業股份有限公司。

㈡地主與被上訴人於87年5月28日簽訂系爭合建契約，並書立系爭同意書，有系爭合建契約書、系爭同意書可按（見原審卷一第8頁至26頁）。

㈢系爭合建之建造執照經新北市政府工務局於89年5月25日核准變更起造人及設計人；於89年11月27日核准變更監造人；於90年1月19日核變更承造人在案，有建造執照、新北市政府工務局函、建造執照變更審查表可按（見原審卷一第29頁至30頁、本院更一審卷第107頁、第145頁、第161頁至162頁）。

㈣因地主未提出原監造人拋棄權利證明書，本件建造執照關於監造人之變更，係由起造人（即被上訴人、地主）會同新監造人逕行申報備查，有監造人變更同意書、新監造人承攬同意書、新北市政府工務局函可按（見本院更一審卷第105頁至107頁）。

㈤上訴人前依系爭合建契約及系爭同意書之約定，向法院訴請被上訴人給付權利金2,300萬元本息（下稱前案），業經判決上訴人敗訴確定，有原法院95年度重訴字第2號判決、本院96年度重上字第37號判決、最高法院97年度台上字第541號裁定可按（見原審卷一92頁至102頁）。

㈥前案事實審最後言詞辯論期日為96年11月27日，之後地主於97年5月28日及同年6月17日寄送系爭拋棄書正本予被上訴人，惟經被上訴人以系爭合建契約業於94年10月11日解除為由，拒收並將系爭拋棄書正本退回，有存證信函（暨附件）2件附卷可稽（見原審卷一第39頁至53頁）。

五、被上訴人雖辯稱：上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則云云，惟查，上訴人在前案訴訟雖以系爭合建契約，請求被上訴人給付權利金2,300萬元本息，惟所主張之基礎事實係地主未將系爭拋棄書正本交付被上訴人前之事實，故本院96年度重上字第37號確定判決係依上開基礎事實，認定因地主尚未完成交付系爭拋棄書正本，故被上訴人權利金之清償期尚未屆至，而駁回上訴人給付權利金之請求，有上開判決附卷可稽（見原審卷一第96頁至第99頁）。至上訴人於本件主張之基礎事實係以被上訴人已於89年5月25日取得核准變更設計之建造執照，地主亦已於97年5月間及6月間將系爭拋棄書正本送交被上訴人，但遭被上訴人退回，視為給付權利金清償期限屆至，故前後兩案之訴訟標的雖均係本於系爭合建契約之權利金約定，但本件其所據之原因事實係本於前案既判力基準時點後所發生之新事實，兩者並不相同，自非同一事件，故被上訴人辯稱：本件與前案為同一事件，上訴人提起本訴違反一事不再理原則云云，尚非可採。

六、上訴人主張被上訴人已於89年5月25日取得核准變更設計之建造執照，地主亦於97年5月28日、同年6月17日兩次將原設計監造人閻辰昌建築師出具之設計權及監造權拋棄書寄送予被上訴人，被上訴人應給付系爭權利金予伊等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。故利益第三人契約之成立，必須契約當事人間之約定，有使第三人對於債務人取得直接請求權之法效意思，始足當之。系爭合建契約書第2條約定：「甲方（即地主）原與豐馥建設有限公司（即上訴人）合建，由該公司請領之建築執照經協議由乙方（即被上訴人）承接，其費用貳仟參佰萬元，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥建設有限公司」（見原審卷一第9頁）；並參諸系爭同意書約定：「乙方（即被上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後柒日內支付豐馥建設有限公司（即上訴人）新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷一第26頁），是系爭合建契約當事人之一方即地主得請求他方即被上訴人逕向第三人即上訴人為給付，且被上訴人亦同意直接給付上訴人，堪認系爭合建契約之約定，有使上訴人對於被上訴人取得直接請求權之法效意思。故系爭合建契約第2條及系爭同意書約定，核屬民法第269條規定之第三人利益契約；而上訴人為該契約之第三人。則上訴人辯稱：上訴人無權依系爭合建契約及系爭同意書直接向伊請求給付系爭權利金云云，應非可採。

㈡被上訴人雖辯稱：上訴人未履行提出設計權拋棄同意書及監造權拋棄同意書之正本之義務，系爭合建契約業已解除云云，惟查：

⒈系爭合建契約第8條約定：「一、營建工程由乙方（即被上訴人）負責，甲方（即地主）並應配合乙方辦理一切建照變更事宜，至於起造人名義甲方同意於本約簽立後先行配合辦理由甲乙方為原建照之共同起造人…二、原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方與豐馥建設有限公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成，因而發生之任何債權債務等事項皆由甲方負責處理完成，如有費用發生，由甲方自理與乙方無涉。三、甲方將前項有關變更設計監造人資料交付乙方起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請，逾期倘因法令變更需向原設計監造人閻辰昌建築師請求補辦手續而生之費用則由乙方負責之」，有系爭合建契約附卷可憑（原審卷一第16、17頁）。是關於原設計監造人之權利拋棄、設計及監造人之變更事宜，依系爭合建契約第8條第2項約定，應由地主、上訴人於系爭合建契約簽訂後10日內辦理完成，依系爭合建契約第8條第3項約定，地主將變更設計監造人相關資料交付上訴人後，上訴人應於2月內向有關機關提出申請，是地主所負之義務，除須於系爭合建契約簽訂後10日內使原設計及監造人拋棄相關權利外，並應將有關變更設計及監造人之資料交付被上訴人，俾以辦理建造執照之變更。系爭同意書約定：「乙方（指被上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後七日內支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷一第26頁），故系爭權利金之清償期係地主提出原建築師設計權、監造權拋棄書正本後7日內。

⒉系爭合建契約第8條第2項雖約定地主應於簽約（即87年5月28日）後10日內（即87年6月7日）內完成「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄事宜」，而地主迄至97年5月28日及同年6月17日始提出原設計權拋棄書、原監造權拋棄書正本，固有地主函（暨附件）在卷（見原審卷一第39頁至42頁）。惟被上訴人向臺北縣政府（現為新北巿政府）申請變更建造執照之監造人時，因原建築師無法配合在變更建造執照申請書用印，經被上訴人與地主於88年7月14日向臺北縣政府溝通，臺北縣政府同意由被上訴人與地主共同出具同意書即可辦理變更建造執照之監造人，被上訴人與地主乃於89年10月6日共同出具同意書載明：「原委由閻辰昌建築師事務所監造，現因業務執行計劃更動，本人同意將監造人變更為劉祥宏建築師事務所繼續監造」，劉祥宏建築師事務所亦於同日出具新監造人承攬同意書，由被上訴人並向臺北縣政府提出申請，臺北縣政府工務局則於89年11月30日以八九北工施字第Ｍ八六五四號函表示同意被上訴人變更監造人之申請等情，有監造人變更同意書、新監造人承攬同意書、臺北縣政府88年11月19日函、變更監造人申請書、被上訴人與地主共同出具之監造人變更同意書、劉祥宏出具之新監造人承攬同意書、新北市政府工務局89年11月30日函、建造執照變更監造人審查表附卷可稽（見本院重上更㈠字卷第105至107、158至162頁），建造執照所載之監造人已變更為劉祥宏建築師，自無需再由原建築師閻辰昌出具監造權拋棄書，被上訴人即可依系爭合建契約履行興建房屋之義務。

⒊依被上訴人於89年7月6日以鼎重字（八九）０七０六號函致地主（上訴人為副本收受者），記載：「來函所述之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件中之原承造人欄需用印部分，台端（地主）尚未用印完成，致敝公司無法繼續辦理變更起造人、變更設計人、變更設計查對副本作業及變更監造人、變更承造人等後續事宜…雖因原承造人洛城營造有限公司現正值變更負責人，無法立即配合用印，惟副本製作有一定時限，為免已完成之變更案件遭撤銷，隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申請書等文件，爰懇請台端於八十九年七月三十一日前完成用印以配合建照變更事宜」（見本院重上更㈠字卷102頁），足見被上訴人並無催告地主及上訴人提出原建築師設計及監造權拋棄書之意。再者，被上訴人於88年11月19日函致地主（上訴人為副本收受者）之開重字（八八）一一一九號函主說明欄則記載：「一、依雙方約定有關原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄應由台端（地主）與豐馥建設有限公司於簽立合建契約書後十日內完成，本公司分別於民國八十七年七月十六日與十二月二十三日文予台端，惠請台端配合辦理變更設計申請書等相關書類上用印，惟迄今有關原設計、監造人尚未完成拋棄…三、八十八年七月十四日經貴我雙方至縣政府溝通後方得以進行變更設計監造人…為維持合約之公平合理精神，均應加計自民國八十七年七月二十六日（本公司通知用印後十日）至台北縣政府工務局同意免原設計、監造建築師拋棄書日止，共計參佰伍拾參日之作業時間，依雙方合建契約書約定『乙方應於簽約後伍個月內依台北縣政府之規定取得變更設計之核准建照，變更設計核准後柒個月內正式開工（若乙方無法於簽約後伍月內取得變更時應於簽約日起壹年內起算開工）並自正式開工之日起壹仟貳佰個日曆天內完工。』為維持合約之公平合理精神，均應加計算民國八十七年七月二十六日（本公司通知用印後十日）至台北縣政府工務局同意免原設計、監造建築師拋棄書日止，共計參佰伍拾參日之作業時間，以維持本公司之權益。」（見本院重上更㈠字卷第157頁），且參諸臺北縣政府已核准本件建造執照變更，被上訴人已列為建造執照之起造人，設計人及監造人於89年11月27日經臺北縣政府核准變更為被上訴人委任之劉祥宏建築師，承造人亦於90年1月19日經臺北縣政府核准變更為五益營造股份有限公司，有84重建字第1227號建造執照附卷可稽（見本院重上更㈡字卷第220至222頁），則被上訴人未取得原建築師權利拋棄書正本，並不妨礙被上訴人取得變更建造執照以興建房屋之契約目的，足見被上訴人以此函文要求地主延展系爭合建契約約定之完工日，應加計自年7月26日起至臺北縣政府同意免原設計、監造建築師拋棄書之日止共計353日之作業時間，並無以此函文催告地主交付原建築師設計及監造權拋棄書之意思。且系爭建造執照既經臺北縣政府核准變更監造人及承造人，應認地主與上訴人已依爭合建契約第8條第2項之約定完成「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄」之契約義務，抑或因情事變更，地主無須依系爭合建契約第8條第2項、第3項約定，提出原設計監造權拋棄書、營造承攬權拋棄書予被上訴人，以利被上訴人申請建造執照之變更。是被上訴人於94年10月11日以地主於系爭合建契約簽立後經多次催告而未提出設計監造權拋棄書及營造承攬權拋棄書為由為解除系爭合建契約之意思表示（見原審卷一第114頁至第115頁），自非合法，不生解除系爭合建契約之效力。至於原設計、監造建築師閻辰昌是否主張其原承攬或委任法律關係所生權利，依系爭合建契約第8條第2項之約定，由地主負責處理，與地主是否履行該條項之契約義務無涉。

㈢被上訴人雖另抗辯：地主將系爭土地全部贈與他人，系爭合建契約業已給付不能云云，查地主連勝彥於92年10月17日以贈與為原因將系爭土地應有部分400000分之33334移轉登記予子女連祥瑞、連啟瑞、連瑞玉及連瑞芬；地主連豐彥於93年1月28日以贈與為原因將系爭土地應有部分600000分之66666移轉登記予其孫連英宏、連紹閔及應有部分600000分之33333移轉登記予連冠閔、連宥翔；地主連禎彥於92年11月28日以贈與為原因將系爭土地應有部分200000分之33333移轉登記予其子連建仰及連建銘等情，雖有土地登記第二類謄本在卷（見本院重上更㈡字卷第287頁至第290頁反面），惟依合建契約第5條「產權保證」約定：「甲方（即地主）保證上開土地無任何糾紛，可供乙方（即被上訴人）順利建築房屋，如有債務糾紛，設定他項權利及第三人主張權利，三七五租約佃農租耕等不利建築之情事發生時，均由甲方於簽訂本契約書日起三個月內負責理清，排除完成，不得影響乙方建築執照之請領，房屋之銷售，工程之進行或產權登記。且自本契約簽訂日起，甲方保證不以本合建土地供為借貸之擔保或典讓或其他有妨害本合建之行為；但甲方各簽約人與其配偶或子女間之產權移轉登記行為，經乙方事前書面同意者且其配偶及其子女並願同時為本約甲方簽約人，不在此限」（見原審卷一第15頁），足見地主經被上訴人事前書面同意者且其配偶及其子女並願同時為本約簽約人，得將合建土地之所有權移轉登記予配偶或子女。地主連勝彥移轉所有權予子女連祥瑞、連啟瑞、連瑞玉及連瑞芬；地主連豐彥移轉所有權予孫子連英宏、連冠閔、連紹閔及連宥翔；地主連禎彥移轉所有權予兒子連建仰及連建銘雖未經被上訴人事前以書面同意，惟上開連祥瑞等系爭土地應有部分之受讓人業據提出聲明書，表示：「本人受贈時即同意立約人，願受該合建契約之拘束」等情，有戶籍謄本、聲明書附卷可稽（見本院重上更㈡字卷第308至318頁）。且依系爭合建契約第19條約定：「本契約之權利義務對雙方（即地主及被上訴人）法律上之繼受人，具同等效力」（見原審卷一第20頁），故地主雖未經被上訴人之同意而將系爭土地應有部分贈與其親屬，惟被上訴人仍得對之請求履行系爭合建契約之義務，是地主依系爭合約第5條之契約義務並非給付不能。況依系爭合建契約第11條「土地過戶」約定，地主於壹樓樓底版結構完成時，始有義務將系爭土地應有部分移轉予被上訴人（見原審卷第18頁）。被上訴人迄未依系爭合建契約興建房屋，地主移轉登記系爭土地應有部分之履行期限尚未屆至，亦難認有給付不能之情事。準此，被上訴人於104年1月15日以地主移轉系爭土地所有權贈與他人為由以臺北樂群二路郵局第000009號函為解除系爭合建契約之意思表示（見本院重上更㈡字卷第274至276頁），亦不生解除之效力。

㈣系爭合建契約第2條「費用負擔」約定：「甲方（即地主）原與豐馥建設有限公司（即上訴人）合建，由該公司請領之建築執照經協議由乙方（即被上訴人）承接，其費用貳仟參佰萬元，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥建設有限公司」（見原審卷一第9頁）；並參諸系爭同意書約定：「乙方（即被上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後柒日內支付豐馥建設有限公司（即上訴人）新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷一第26頁），是被上訴人於取得變更建造執照後應給付系爭權利金予上訴人。且參諸臺北縣政府已核准本件建造執照變更，於89年5月25日變更起造人為被上訴人等4人，設計人及監造人則於89年11月27日經臺北縣政府核准變更為被上訴人委任之劉祥宏建築師，承造人亦於90年1月19日經臺北縣政府變更承造人為五益營造股份有限公司等情，業如前述，被上訴人既已取得變更建造執照，則上訴人依民法第269條規定請求被上訴人給付系爭權利金，於法有據。上訴人先位請求既為有理由，備位請求部分，本院毋庸審究，附此敘明。

七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭權利金債權屬以支付金錢為標的，上訴人請求被上訴人給付遲延利息，尚無不合。系爭同意書約定系爭權利金應於被上訴人取得變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後7日內給付，係屬不確定期限之債務，於被上訴人取得變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後7日內，上訴人始得請求給付系爭權利金，被上訴人所負上開義務，為不定期債務，應於經上訴人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任。臺北縣政府已核准本件建造執照變更，於89年5月25日變更起造人為被上訴人等4人，設計人及監造人則於89年11月27日經臺北縣政府核准變更為被上訴人委任之劉祥宏建築師，承造人亦於90年1月19日經臺北縣政府變更承造人為五益營造股份有限公司，雖如前述，惟上訴人於90年3月26日、93年2月9日分別以（豐）建字第００三二六號、三重中山路郵局第140號存證信函及地主於90年5月17日寄發函文予被上訴人，均僅通知被上訴人給付系爭權利金（見原審卷一第31、35頁），並未定期催告被上訴人給付，且均無送達回執可證被上訴人已收受上開函文及存證信函，而上訴人係於98年11月23日提起本件訴訟，起訴狀繕本於98年12月4日送達被上訴人（見原審卷一第60頁），應認上訴人就其請求系爭權利金於是日已合法催告被上訴人給付，故上訴人請求被上訴人應加付自98年12月5日起計算之法定遲延利息，為有理由，逾此所為利息之請求，尚屬無據。

八、綜上所述，上訴人本於民法第269條第1項利益第三人契約，，請求被上訴人給付2,300萬元，及自98年12月5日起至清償日止，按週年利5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。