臺灣高等法院103年度重上更(四)字第39號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 103年度重上更(四)字第39號

上訴人

寶捷建設有限公司

法定代理人

張 喻

被上訴人

馮宵雲

被上訴人

葛金福

被上訴人

陳蘭錡

被上訴人

王泰銓

被上訴人

陳鎮國

被上訴人

周芷伊（即周素貞）

共同訴訟代理人

張麗玉律師

上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國90年3月29日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1048號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人馮宵雲等6人（下稱被上訴人）與原審原告李秀娟等11人（下稱李秀娟等11人）在原審提起客觀預備合併之訴，原審為被上訴人先位之訴附同時履行條件之全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人備位之訴發生移審之效力，同時繫屬本院；又被上訴人先位之訴，經本院前審判決【90年度重上字第240號（下稱本院前審第240號判決）】駁回，被上訴人除葛金福、王泰銓、周芷伊未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴【見最高法院96年度台上字第636號卷（下稱第636號）第35頁、105頁、106頁卷】，已告確定。又上開備位之訴部分本院前審（101年度重上更㈢字第43號，下稱本院前審第43號判決）就李秀娟等11人請求原審被告寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）給付如該判決附表五所示之金額，被上訴人請求上訴人給付如本院前審第43號判決附表五所示之金額，判決准許，而駁回其餘部分之請求；兩造均提起上訴，經最高法院以103年度台上字第500號判決廢棄本院前審第43號判決有關被上訴人備位請求上訴人如附表應給付金額欄所示之金額部分（即被上訴人備位請求溫泉浴池減少價金之不當得利，及不完全給付之損害賠償部分），而駁回其餘上訴，是本件應審理之範圍為被上訴人向上訴人請求如附表應給付金額欄所示之金額部分，核先敘明。

二、上訴人經合法通知【已送達公司址（見本院卷第30、41頁）及法定代理人住址（見本院卷第34、43頁），並調閱上訴人公司登記資料卷】，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，並參酌上訴人於歷審陳述之內容，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人馮宵雲等6人起訴主張：李秀娟等11人前向寶成公司購買「陽明山國家山莊（天籟）」社區（下稱天籟社區）D1區房地。被上訴人則分別向上訴人及寶成公司購買天籟社區E區房屋及坐落基地，購買房地各如原判決附表三所示（下稱系爭房屋或系爭房地）。依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書（下分稱土地契約、建物契約）之相關約定，上訴人對被上訴人應負出賣人之責任。詎上訴人所交付系爭房屋之公共溫泉浴池有瑕疵且不合法，有債務不履行情事等情。爰依合約關於違約罰則之約定，及民法第359條、第227條或類推適用第226條、第179條等關於減少價金、損害賠償暨返還所得利益之規定，請求上訴人給付被上訴人各如附表應給付金額欄所示之金額部（其餘已確定部分如程序方面所述，非本院審理範圍，茲不贅述）。備位之訴聲明為：(一)上訴人應給付如附表應給付金額欄所示之金額及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。(二)第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。(三)被上訴人願供擔保，請准宣告為假執行。

二、上訴人則以：上訴人已依約交付公共溫泉浴池，該浴池並非違法施作無被拆除之危險，且池壁部分已經修繕補正，有合法之溫泉水權，並無不完全給付之情等語，資為抗辯。並聲明：(一)被上訴人之備位之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、本院得心證之理由：

(一)本件兩造於前審已就⑴被上訴人前分別向上訴人寶成公司及寶捷公司購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如本院前審第43號判決附表三12至17所示之房地。⑵上訴人通知被上訴人於86年5月27日至86年6月1日辦理交屋，最遲在同年8月1日前已移轉登記，並交付專有部分予被上訴人，被上訴人已繳交價金完畢。公共溫泉浴池於交屋後事實上有開放給住戶使用。⑶上訴人於廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造建物買賣契約附件公共設施約定：公共設施有污水廠、淨水廠、變更設施、公共溫泉浴池及管理中心。管理中心設有：資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室，內置基本急救設備、交通巴士。⑷陽明山國家山莊D1區及E區大樓管理委員會（下稱管委會）於87年1月4日成立。均不爭執（見本院前審第43號判決第4、5頁），上開部分應堪以認定。

(二)按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，如刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任，消費者保護法第22條、第23條第1項分別定有明文。依上開規定，企業經營者有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，仍應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，即不得視為契約之一部分。又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，因尊重當事人私法自治，亦應做相同之解釋。

(三)被上訴人主張：上訴人所施作公共溫泉浴池，有物之瑕疵及不完全給付債務不履行情事，為上訴人否認並辯稱：其已依債之本旨履行等語。依兩造所不爭執之廣告及契約內容（均外放證物卷內，廣告見最高法院證物編號2、買賣契約為編號3），上訴人所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件3公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心（全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出）、公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，陽明山天籟俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，已如前述。足見系爭房屋之買賣與一般住宅買賣不同，一般住宅較為重視區分所有權人專有部分之居住功能，而被上訴人等購買系爭房屋則側重於公共設施包括溫泉及休閒功能。是系爭房屋銷售廣告內容所載之上開內容，除兩造間另有契約約定外，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部。經查：

1、依兩造預定建物買賣合約書第18條、附件3及陽明山─天籟中層區廣告圖說，各區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受更貼近大自然，公共設施明定包括公共溫泉浴池。

2、上訴人所設置公共溫泉浴池，曾因其池壁設計及使用材質不當，受高溫硫礦溫泉水腐蝕，溫泉池壁千瘡百孔，利如刀刃，住戶被池壁割傷身體，時有所聞，社區管理委員會屢次請求上訴人等補正修繕，由寶成公司於原審現場勘驗期日發函予社區管委會決定於89年9月1日修繕補正社區公共溫泉浴池（見原審卷四第1096頁）。原審於89年9月5日現場勘驗記載：E區男湯因材質不良正在施工，女湯亦為相同情形，有履勘筆錄及現場照片可稽（見原審卷三第967頁背面），是該公共溫泉浴池之前開材質瑕疵之情形，已經補正。又被上訴人主張系爭E區公共溫泉浴池無合法之溫泉水權云云，依卷附之經濟部水利署北區水資源局93年12月10日水北經字第00000000000函所示，記載：「二、．．（國家）山莊之供水係始於82年5月3日由寶成建設股份有限公司（水權人）申請該區家用及公共給水，於82年7月1日核發磺溪水系地面水家用及公共給水臨時用水執照，並於84年7月7日取得水權狀；第418號，用水範圍：臺北縣金山鄉頂中股段硫磺子坪小段陽明山國家山莊社區（含會館）。三、另該區之溫泉水權始於84年7月21日由寶成建設股份有限公司申請（水權人）並於84年9月2日取得磺溪水系地面水其他用途（溫泉用水水源）水權狀；第422號。用水範圍同前。．．．供水（淨水、污水、溫泉水）系統由天籟實業股份有限公司經營管理。．．」等語（見本院更㈢卷第236頁、237頁），足證上訴人已取得溫泉水之合法水權，被上訴人指摘無合法水權云云，洵無可取。

3、被上訴人主張系爭E區公共溫泉浴池係以鄉村住宅申請，不符合法令規定，隨時有被拆除危險等語，及本院前審委請臺北市不動產鑑定商業同業公會之鑑定結果，亦認系爭公共浴池未申請建造（修建）執照及取得室內合格裝修證明，為違規使用，有隨時被命回復原狀拆除之危險等語（見外放之鑑定報告書第13至14頁）。經查，公寓大廈共用部分使用內容異動，如係92年5月6日建築法第73條修正前之行為（本案即屬之），依內政部90年7月6日台九十內營字第0000000號函示，倘係供該大廈居民使用係屬於公寓大廈附屬設施，無涉建築法第73條執行要點所稱之類組變更，係得免辦理變更使用執照。此業據內政部102年8月14日內授營建管字第0000000000號函及前述之第0000000號敘明在卷（見本院更㈢卷第312、311頁），復經證人即新北市政府工務局蘇志民證述甚詳（見本院更㈢卷第229、230頁）及提出相關文件為憑（見本院更㈢卷第239至270頁）。依前述事證可知，92年5月6日建築法第73條修正前，將原供公寓大廈居民共用之附屬設施，變更為其他共用設施，無涉建築法第73條執行要點所稱之類組變更，得免辦理變更使用執照，反之，如涉及類組變更，則必須辦理變更使用執照，否則即屬違章建築，有遭建管單位拆除之危險。本院前審向新北市政府工務局函查結果，該局函覆以：有關新北市金山區山城路90巷D1區F棟及G棟建築物地下一層原核准用途為「門廳」部分，申請做為公寓大廈附屬設施之公共浴池，無涉建築法所稱之類組變更，且經建築師簽證說明：「經檢討未涉及樓板之變更及室內分間牆之增減及位置變更」，已獲新北市政府以101年8月15日北工寓字第0000000000號函同意備查在案；而E區L棟第一層原核准用途為「鄉村住宅」，經該局102年3月22日派員現場勘查，現況設有男、女湯屋，與原核准圖說不符，業已違反建築法第73條規定，該局另以北工使字第0000000000號函通知社區管理委員會限期陳述意見或改善等語，此有新北市政府工務局102年4月10日北工使字第0000000000號函足稽（見本院更㈢卷第197頁）。足見上訴人就系爭E區公共溫泉浴池部分，使用現況與原核准圖說不符，經新北市工務局認定違反建築法第73條之規定，屬違章建築，有遭建管單位拆除之危險。上訴人辯稱系爭E區公共溫泉浴池可藉由管委會申請變更使用執照，作為公寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用云云，與前開函文內容不符，已無可採。況本件訴訟至今已十餘年，上訴人迄未能補正，益證上開瑕疵無從補正，上訴人所辯委無足採，被上訴人主張系爭E區公共溫泉浴池有上開瑕疵，應屬可採。

(四)按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第359條定有明文；又買受人倘行使價金減少請求權，出賣人對已受領但事後經減少之買賣價金，其法律上原因事後已不存在，買受人得依民法第179條不當得利之規定，請求出賣人返還此部分所受之利益。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。經查：

1、系爭E區公共溫泉浴池部分，使用現況與原核准圖說不符，新北市工務局已認定違反建築法第73條之規定，屬違章建築，有遭建管單位拆除之危險，而房屋之公共設施是否完善，依現今社會交易常情，會影響房屋之價格。系爭D1區及E區住戶合組之管委會曾於87年4月15日發函要求上訴人點交無瑕疵之公共設施，有該函文（見原審卷一第47至49頁）可參，即已定期催告，雖上訴人否認收受該函文，然參酌上訴人曾經以87年6月17日87年寶北字第06003號函通知D1區及E區管委會，提及「本公司等對貴管委會提出社區管理意見相當認定，並承諾於若干條件下提供新台幣參佰萬元，作為貴社區設置公共基金之經費來源（依公寓大廈管理條例規定，本公司等並無給付義務），同時補強部分公共設施之瑕疵．．」等語（見原證16，外放證物最高法院證物編號5），由上開函文之文義觀之，顯見被上訴人及當時由D1區及E區住戶合組之管委會，曾要求上訴人應提出無瑕疵之公共設施，否則，上訴人不會願意承諾於若干條件之下提出300萬元供作社區基金及承諾願意修補部分瑕疵，是被上訴人就系爭房屋公共設施之瑕疵，已有踐行催告上訴人履行之程序。上開物之瑕疵經被上訴人催告後，迄今仍未仍補正，是被上訴人依物之瑕疵擔保規定，請求減少價金及返還不當得利，或不完全給付之損害賠償，洵屬有據。

2、依臺北市不動產鑑定商業同業公會就系爭E區公共浴池有遭建管單位拆除之危險，依期限收益法，參考金山地區臨時使用溫泉浴池之收費，以及每月可能使用溫泉之次數，再經比較國內行庫基本存款利率計算收益還原後，計算各種房型如無溫泉所需費用，並扣除溫泉管線維護費，再依建築物耐用年限計算，每戶所受損害（或減少價額），一房一廳每戶為62萬452元，二房一廳每戶為87萬2,580元（見鑑定報告第23、24頁），被上訴人（馮宵雲、陳蘭錡、周芷伊為二房一廳；葛金福、王泰銓、陳鎮國為一房一廳）請求減少價金之數額如附表所示，尚低於前開金額，自屬可採。

(五)次按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，修正前民法第365條定有明文（本件契約之履行係於民法89年5月5日修正施行之前，依民法債編施行法第1條後段之規定，應適用修正前之規定）。上訴人抗辯被上訴人請求減少價金之六個月除斥期間云云，惟建商辦畢房地所有權移轉登記予買受人，並不等同於將公共設施交付予買受人使用，仍需提出已交付上開公共設施之證明文件。上訴人未能舉證證明其將E區公共設施交被上訴人使用之時間，是其辯稱被上訴人「交付後」逾6個月始請求減少價金，已逾越除斥期間云云，已非可採。況上訴人尚於88年7月1日以臺北112支郵局第240號存證信函、88年11月3日以臺北118支郵局第857號存證信函要求管委會點收公共設施修繕項目，有該二存證信函及點收紀錄（見原審卷三第853至855頁、第857至858頁）可憑，其中該存證信函提及「本公司（指出賣人）前於民國八十七年中旬與貴社區委員會辦理公設點收事宜。．．」等語（見原審卷三第853頁及857頁），既謂87年中旬始辦理點收事宜，益證被上訴人於87年8月起訴時，並未逾6個月之除斥期間，至為明確，上訴人此部分抗辯，為無足採。

(六)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別明文規定。本件被上訴人得對上訴人請求賠償如附表所示之金額，被上訴人並請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日87年8月29日起（起訴狀繕本於87年8月28日送達，見原審卷一第29、30頁）至清償之日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據。

四、綜上所述，被上訴人備位之訴依合約關於違約罰則之約定，及民法第359條、第227條或類推適用第226條、第179條等關於減少價金、損害賠償暨返還所得利益之規定，請求上訴人各給付如附表應給付金額欄所示之金額，及均自87年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

六、據上論結，被上訴人備位之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第1項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。