臺灣高等法院103年度重勞上字第49號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度重勞上字第49號上訴人即附
帶被上訴人　光寶科技股份有限公司
法定代理人　宋恭源
訴訟代理人　林文鵬律師
劉彥廷律師
陳韋伶律師
被上訴人即
附帶上訴人　許智程
訴訟代理人　侯冠全律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）對於中華民國103年8月27日臺灣士林地方法院102年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶
上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
原判決主文第二項更正為「被告應給付原告如附表編號一至三十七所示薪資及其利息」。
上訴人應自民國一０四年十月一日起至被上訴人復職之日止，再給付被上訴人如附表編號三十八所示薪資及其利息。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔。
本判決第四項所命給付，於被上訴人按月以新臺幣伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人按月以新臺幣壹拾叁萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）100 年10月18日起，受僱於上訴人擔任資深處長，兩造簽訂僱傭與派任合約（下稱系爭合約）約定伊每月薪資新臺幣（下同）13萬5,000元，第1年如達成上訴人訂立之績效，上訴人應再給付伊111萬元之
獎金。伊於受僱期間工作認真，上訴人竟於101年9月27日以伊不能勝任工作為由，預告於同年10月7 日終止兩造之僱傭契約，其終止於法不合，不生終止之效力，上訴人仍應繼續支付伊約定之薪資。惟伊於102年9月2日至104年9 月30日期間，以每月13萬元之薪資，受僱於訴外人東碩資訊股份有限公司（下稱東碩公司），上訴人於上開期間給付之薪資應扣除伊轉至東碩公司服勞務所得薪資。又上訴人於伊任職將滿1 年之際，非法終止兩造間之僱傭契約，乃以不正當之行為阻止伊請領111萬元獎金之條件成就，依民法第101條第1 項規定，應視為條件已成就，伊得向上訴人請求給付111 萬元獎金。爰依兩造間僱傭契約之法律關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人按月給付伊約定之薪資及法定遲延利息，並應給付伊111 萬元本息之判決等語。原審為確認兩造間自101年10月7日起僱傭關係存在，及上訴人應自101
年10月7 日起至被上訴人復職之日止，給付被上訴人如附表編號1 至37所示薪資及其利息（關於被上訴人起訴聲明請求內容，業經被上訴人於本院言詞辯論時確定如附表編號1 至37項所載〈見本院卷㈡第267 頁背面〉，為免誤解上訴人應給付金額與期限，爰將原判決主文第2 項更正如本判決主文第3 項所示），並駁回被上訴人其餘之訴之判決。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則就敗訴部分提起附帶上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人111萬元，及自101年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。又被上訴人以伊於104年9月30日自東碩公司離職為由，依兩造間僱傭契約之法律關係，追加請求：㈠上訴人應自104年10月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月底再給付被上訴人13萬元，及各自次月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即附表編號38所示）。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：伊委任被上訴人處理有關建廠事務，內容包含建立充電器及電池組之產線、建立製造體系、建立團隊等，被上訴人對上開事務均有獨立決策權限，且被上訴人為該建廠部門最高主管，有一定金額以下之採購權及業務相關費用核准權，兩造間應為委任關係，非僱傭關係。縱認兩造間為僱傭關係，惟被上訴人績效不彰，經伊多次要求改善，被上訴人仍未改善，伊於101年9月27日對被上訴人進行考核，被上訴人績效表現於總評分100分中僅獲37 分，遠低於一般正常水準，顯有不能勝任工作之情；而系爭合約已明訂伊係為建立充電器及電池組之產線、建立製造體系及組織建立團隊等事項，始特別設立被上訴人所任資深處長乙職，兩造並約定被上訴人應符合系爭合約所定進度及績效方合於要求，被上訴人之工作顯然具備特定性、一次性及無法轉任之性質，故被上訴人之工作表現有主觀上及客觀上不能勝任之情事，且伊無其他適當職位可供調任被上訴人，伊依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約，即屬合法有據。從而，兩造間已無僱傭關係存在，被上訴人請求確認僱傭關係存在，並請求給付薪資，實無理由。又伊業因被上訴人不能勝任工作而終止兩造間委任或僱傭契約，非故意以不正當行為阻止被上訴人領取111萬元獎金，被上訴人依民法第101條第1項規定，主張伊仍應給付111萬元獎金，亦無理由等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。對被上訴人追加之訴聲明：㈠追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被上訴人自100 年10月18日起受僱於上訴人擔任資深處長，負責上訴人建廠事務，兩造簽訂系爭合約約定被上訴人每月薪資13萬5,000元，第1年被上訴人如能達成上訴人訂立之績效指標即於101 年10月17日前建立充電器及電池組之產線、建立製造體系、建立團隊，上訴人應再給付被上訴人111萬元獎金，惟上訴人於101 年9月27日以被上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款之規定，通知被上訴人於101年10月7日終止兩造間系爭合約關係，且自該終止日起，拒絕受領被上訴人提出之勞務給付等情，業據被上訴人提出系爭合約、存證信函為證（見臺灣士林地方法院102年度勞湖調字第7號卷，下稱調解卷，第17至19頁、第20至22頁、原審卷㈠第202至204頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈢第64頁及背面），均堪信為真實。
四、被上訴人主張兩造間為僱傭契約關係，上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約並不合法，兩造間僱
傭契約關係仍然存在，被上訴人仍應給付伊薪資等語，為上訴人否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件被上訴人起訴主張其與上訴人間僱傭關係仍然存在，為上訴人所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否並不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故被上訴人起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。同法施行細則第7 條規定：勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。可知勞動基準法所謂勞動契約，以勞工對雇主有從屬性為特色。又所謂從屬性具有下列三個內涵：⒈人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⒉經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⒊組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排職務而成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
㈢查依系爭合約第1 條關於被上訴人之職務約定，被上訴人係直接受副總經理丁忠儀指揮並對其報告，第2 條關於工時部分，約定被上訴人之工作時間應依上訴人公司政策，有必要時有義務加班工作，且在上訴人認為有必要之情形下，被上訴人可能被重新指派到其他職務或處所工作，第7 條並約定，前6 個月為試用期，試用期內將為績效考核，如未通過審查，將延長試用期或終止契約等語（見調解卷第17頁、19頁、原審卷㈠第202頁、204頁），另被上訴人工作時間為每日9 時至18時，上下班必須打卡等情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第223 頁背面），且被上訴人於任職期間如欲請假，需填寫請假時間起迄之請假單，經代理人簽認後送交單位主管即丁忠儀核准等情，亦有被上訴人提出101 年請假單為證（見本院卷㈡第20頁），上訴人復自承被上訴人須受上訴人公司制訂員工守則之拘束等語（見本院卷㈠第225 頁），證人任純麟並證稱：被上訴人建廠期間業務監督仍應聽命於丁忠儀等語（見本院卷㈡第62頁），堪認被上訴人無法自由支配工作時間、場所，所提供勞務內容縱得基於被上訴人專業知識擬訂程序與方案，尚須受上訴人指揮、監督及考核，即上訴人對於被上訴人提供勞務內容仍有具體指示命令權限，且上訴人將被上訴人編入生產組織內，被上訴人有服從上訴人所制訂相關工作規則之義務，上訴人並得依據企業組織編制，安排被上訴人之職務內容，足證被上訴人與上訴人間具有人格上、經濟上及組織上從屬性。上訴人雖以被上訴人身為工廠部門最高主管，核決權限包括：得獨自決行50萬元以下之原物料、WIP、成品其他費用類採購，決行2萬元以下一般費用，如研究發展用料、委外加工之訂購、材料借出、借入、國內出差申請、旅繕雜費核准等，及決行1 萬元以下之進出口費用、海空運費、銀行手續費用等情，抗辯被上訴人對於勞務給付具裁量性云云，惟依上訴人提出之核決權限表記載，被上訴人雖得決行50萬元以下之原物料、WIP 、成品其他費用類採購，然訂購需附物料需求表或已簽核之請購單和受訂單，採購對象應為合格供應商，且須受上訴人內部制訂供應商管理辦法及供應商採購程序限制，而一般費用之申請除須經本人確認簽名外，仍須經直屬主管核准，並須遵守如不得化整為零或分次申請、注意取得單據合法性及扣抵金額之時效性等原則，如有重大異常運費則應附簽呈，說明原因及可能損失之評估，並提改善措施作例外管理等情（見原審卷㈠第222至223頁），可認被上訴人縱經上訴人授權於一定範圍內有決行權，惟被上訴人仍受上訴人制訂管理程序之限制，而與上訴人間仍有從屬之關係存在。是兩造間系爭合約自屬勞動基準法所定義之勞動（僱傭）契約甚明。
㈣再按勞動基準法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀學識能力不能勝任工作等情形。第按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質較同仁低落，遽認勞工不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391 號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。本件上訴人抗辯被上訴人有不能勝任所任工作之情形，而依勞動基準法第11條第5 款規定，終止與被上訴人間之僱傭契約關係，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負證明之責。
㈤查上訴人主張被上訴人有對於所擔任之工作不能勝任之情形，乃以上訴人於101年9月27日對被上訴人進行績效考核，被上訴人於總評分100分中僅獲37 分之低分乙情為其論據，並提出被上訴人績效評量表為證（見原審卷㈠第74至83頁）。惟查，被上訴人自100 年10月18日起受僱於上訴人擔任資深處長，負責上訴人之建廠事務，然被上訴人到任當時，建廠場地尚未選定，迄至101年2月間始由丁忠儀代表上訴人公司簽訂意向書，委託訴外人昇陽國際地產開發有限公司居間承租蘇黎世經貿中心6 樓為建廠地址，而於同月22日與出租人簽定租賃契約等情，有被上訴人提出經證人徐其峰證述為真正之不動產承租要約書、上訴人內部合約及風險控管簽核單，及上訴人提出租賃契約書為證（見本院卷㈡第22、23、65頁，原審卷㈡第48至55頁），並於同年5 月間始確定第一階段工廠基礎建設之投資金額，而核定第一階段採購計畫，及於同年3月至5月間陸續核定工廠配電工程、整地工程、靜電地板鋪設工程之請購等情，亦有被上訴人提出經證人徐其峰證述為真正之上訴人內部簽呈為證（見本院卷㈡第14頁、25至31頁），則上訴人自僱用被上訴人時起，拖延近半年期間方確定承租建廠地址，至101年3 至5月間才核定並進行建廠之基礎工程，實際被上訴人可從事設廠工作時間僅為上訴人原本規劃時程之一半；上訴人雖抗辯被上訴人曾於101年1月20日提出建廠時程表，自陳可於同年8 月31日完成建廠云云，為被上訴人所否認，而依上訴人提出上開建廠時程表所示，上訴人應於101年3月底以前完成建廠之倉儲規劃、大部分裝修工程等硬體設備（見原審卷㈡第29頁），被上訴人方得順利於101年8月31日前完成建廠，惟上訴人於同年5 月間始確定第一階段工廠基礎建設之投資金額，而核定第一階段（即基礎建設工程）採購計畫，並於101年3 至5月間才進行建廠之基礎工程，業如前述，較之上開時程表預定時程拖延達2個月以上。故被上訴人未及於101年 9月27日前完成全部建廠規劃，實難認為係可歸責於被上訴人之事由所致。又建廠計畫除基礎建設工程以外，上訴人另以被上訴人建置電池組產線落後、未建立製造體系、未建立團隊等為由，於上開績效評量表內相關項目評核為0分或3分以下，茲就該等上訴人評核低於3分以下項目，逐項審酌如下：
⒈關於電池產線沒有建立部分：查被上訴人受僱於上訴人負責建廠事務之初，兩造約定被上訴人應建立充電器及電池組之產線乙情，為兩造所不爭執，並有系爭合約可證（見調解卷第18頁），上訴人主張被上訴人僅建立充電器產線，未建立電池產線乙節，業據提出前述績效評量表記載：「電池產線沒有建立，Vincent （即被上訴人）表示沒有人力，後來改由研發人力支援」等語（見原審卷㈠第74頁）為證，被上訴人亦不爭執伊離職前未建立電池產線等情（見原審卷㈠第157 頁背面），然查，關於電池產線為何遲延建立，證人即負責行政及經營分析之員工徐其峰證稱：伊曾協助被上訴人建廠計畫之公文簽核流程、財務規劃、營業費用計畫與資本預算計畫等事務，當時建廠計畫分2 階段執行，先執行充電器產線，再執行電池產線，因為充電器有先得到訂單，所以先開始做充電器產線，電池產線可以緩一點做等語（見本院卷㈡第63頁背面至64頁背面），核與證人即上訴人僱用之製造部資深工程師周家緯證稱：伊到職時規畫建廠，一開始做基礎工程計畫，例如電力配置、導電地板、工作桌、倉庫儲位、辦公室，量產的話，伊需要業務提供今年預估的出貨量來判斷需要設備的數量，當時充電器的出貨量比較明確，大概在（101年）8月多出貨，電池線因為沒有訂單，研發那邊有列出工廠量產需要的設備清單，研發手上的設備先轉到伊身上，但因為沒有訂單，所以相關設備到底有沒有缺很難判斷，電池產線在被上訴人離職前沒有訂單，到102年5、6 月間才有出貨等語（原審卷㈡第205頁及背面、第206頁）大致相符，足認被上訴人係因上訴人已收到充電器訂單，故先行籌設充電器產線，之後方逐步設立電池產線，復因上訴人始終未能取得電池訂單，無從評估欲建立電池產線設備數量，故無法順利建立電池產線。上訴人雖另聲請傳訊伊當時之營運長任純麟到庭證稱：伊於101年9月間擔任上訴人顧問乙職時，建廠之電池產線是空的，連工作台都沒有，伊去的時候至9月底都沒有生產線，生產線是伊於被上訴人離職後之101年9 月27日接手才與研發部門一起完成的等語（見本院卷㈡第58頁背面、第61頁），惟核與證人徐其峰證稱：伊於被上訴人離職前曾去看過建廠1、2次，有見過被上訴人提出建置電池生產線設備照片中所示之設備、工作桌等物（即原審卷㈡第209至223頁），且照片中是施工中的情況，伊有見過更接近完成之情況等語（見本院卷㈡第64頁），及協助被上訴人建廠計畫之證人周家緯證稱：電池的製程一開始需要做捲膠，捲膠的機器建廠開始就進來了，現在也在用，101年9月3
日時已經有，電池捲膠完之後要插件，就是把電池放到一個容器裡，是用人工方式，插件後要鎖附螺絲及鎳片，要用電動起子，再來要用welding 焊接鎳片及電池，再用電動起子把零件組成一個小單位，再把這些小單位組成更大的單位，變成一個電池的系統，中間過程會有一些檢測，相關設備研發已經轉給伊，研發部門也有提供負載設備，其他的電動起子等設備伊有去買一些了，如果有訂單來，還不夠可以再增購；因為當時還沒有訂單，所以相關設備到底有沒有缺很難判斷，主要是負載設備，若要大量生產是要買負載設備，當時如果要生產其實是可以生產，只是量的問題；但到目前為止也沒有再增加負載設備，還是使用研發部門的負載設備等語（見原審卷㈡第205頁背面、第206頁），明顯不符，自難認證人任純麟上開證述為可採。參以被上訴人之直屬長官丁忠儀因考量於101年9月17日客戶來訪時有夠品質的產線，於同年10月30日完成客戶所需系統與文件，及因應同年11月初歐洲客戶稽核，決定另組織一臨時編組團隊負責執行電池產線之建置，並由丁忠儀、研發部門主管賴秋助 2人共同帶領等情，此有上訴人提出丁忠儀及賴秋助於101年9 月3日寄發之電子郵件為證（見原審卷㈡第26至28頁），可證被上訴人於101 年9月3日後即未負責電池產線之建置，而在此之前，依證人周家緯上開證述內容，可認被上訴人於101 年9月3日以前，已收受研發部門轉交之電池生產設備，並已將電池產線建置至可供生產之用之程度，僅因上訴人當時尚未接到電池產品之訂單，故未參考訂單數量增購相關生產設備而已，難認被上訴人於101 年9月3日前尚未完成電池產線之基礎工程，況上訴人於101 年9月3日後即將電池產線建置工作改由其他團隊負責，已如前述，則被上訴人於上訴人在101年9月27日進行績效考核時，事實上無從完成該項工作至上訴人認為可穩定量產之程度，自難認為屬被上訴人之責任。是上訴人以被上訴人完全未建立電池產線為由，認被上訴人不能勝任工作，有欠公允。
⒉關於靜電防護建置不完整部分：上訴人主張被上訴人就靜電防護未建置完整，有多項缺失，以致防靜電地板不能發揮功能等情，業據其提出靜電防護缺失表1份為證（見原審卷㈠
第78頁），觀諸上開缺失表所列缺失事項，其中如運送台車未加裝鐵鍊接地、產線座椅未加裝鐵鍊接地、導電地板接地報告接地電阻測試結果是否符合規範未經確認、未購置靜電槍、維修區桌子未拉接地線及共同接地點等節，業於101年9月27日前改善完成，其他如紅色隔離泡棉未塗抗靜電劑、未購置溫濕度監控設備、未購置離子風扇等事項，則已經增購相關設備，僅餘端子橋接機未拉接地線及共同接地點尚待拉接地線及裝手環插孔，塑件包裝用白色泡棉未塗抗靜電劑尚待取出底座站點並使用離子風扇中和靜電等情，足認被上訴人已就檢查缺失項目為處理、改善，而上訴人未就上開尚未完成改善項目是否難以改善，或究造成上訴人何種損害等節，進一步為說明或舉證，自難以被上訴人就此部分建置工作尚有未臻完善之處，即謂被上訴人有無法勝任工作之情事。⒊關於設施完成後未做檢查部分：查上訴人將此滿分為5 分之項目評為2 分，依上開績效考評表記載，係以組裝工作桌未接地，經副總趴下桌子檢查才發現乙情為其依據（見原審卷㈠第74頁），然關於工作桌未接地之數量究竟若干，未據上訴人詳為說明，且此疏失之改善方法，據證人任純麟證稱：伊當時是找品管部與周家緯去每個站點量，有部分的工作台沒有接地，數量伊不記得，但只要有1台沒有裝接地就不合
格，後來伊告訴周家緯哪些地方要做接地，由周家緯按規定去設置等語（見本院卷㈡第60頁及背面），可認工作桌未做接地乙節，僅需於發現後由上訴人內部員工補施作即可，並無改善困難之處，也不致另耗費上訴人其他資材或成本，上訴人復未能提出其他證據證明此部分缺失究造成上訴人何種具體損害，上訴人僅因上述原因將被上訴人評為2 分，並據此認定被上訴人有不能勝任工作之情，亦非有當。
⒋關於生產日報表未能正確填寫部分：上訴人雖主張被上訴人未能正確填寫生產日報表等情，並聲請傳訊證人任純麟證稱：充電器每天都有生產日報表，但一直沒有辦法平衡，伊有問過被上訴人，也有教他怎麼做，但一直無法平衡，即進去的材料扣除不良品與重工部分後，仍無法與產出數據相符等語（見本院卷㈡第60頁），然上訴人未能具體說明被上訴人填寫錯誤之嚴重程度如何，及該等錯誤對上訴人之影響，是上訴人以被上訴人未能正確填寫生產日報表，而將該滿分為5分之項目評為2分，並認定被上訴人有不能勝任工作之情，亦難謂合理妥適。
⒌關於未能建立團隊部分：上訴人主張被上訴人負責建立之工程團隊中，應聘僱之產品工程師為2人、軟體測試工程師為2人、設備工程師為1人、製程工程師為1 人、IE工程師為1人，另製造團隊中，應聘僱之作業員為16人、生產工程師為1
人、維修工程師為1人，然在上訴人於101年 9月27日進行績效考核前，實際到職人數為產品工程師 2人、軟體測試工程師1人、設備工程師0人、製程工程師0人、IE工程師0人、作業員為13人、生產工程師0人、維修工程師為0人等情，為被上訴人所不否認，惟被上訴人辯稱其並無人事決策權，故缺員之事不可歸責於伊等語。經查，被上訴人就前述人員之招募及任用，並無獨立決策之權限，而須經人事部門提供應徵人選，並由被上訴人決定是否進行面試後，按一般面試程序進行，且任用與否，亦須經人事部門及總經理簽核等情，有卷附新進人員任用報告表、上訴人之人事部門提供被上訴人職缺人選之統計表及被上訴人與人事部門往來之電子郵件等文件內容可稽（見原審卷㈠第256至283頁、卷㈡第36頁），證人徐其峰並證稱，上訴人公司任用程序，固有分直接與間接員工，但都必須經過人事部門同意等語（見本院卷㈡第65頁背面），證人任純麟亦證稱：伊擔任營運長，掌管人事之後，若被上訴人要任用人事，需要經過伊的同意等語（見本院卷㈡第58頁），故上訴人抗辯被上訴人就建廠團隊有獨立之人事核決權限云云，不足採信。上訴人雖另提出人事部門提供被上訴人職缺人選之統計表及被上訴人與人事部門往來之電子郵件等，茲以證明上訴人已提供被上訴人諸多職缺人選，係被上訴人不願進行面試云云（見原審卷㈠第267至283頁），惟前述缺員之職缺包含軟體測試工程師、設備工程師、製程工程師、IE工程師、作業員、生產工程師、維修工程師等，而依上開統計表及電子郵件所載，上訴人之人事部門提供職缺人選，僅有設備工程師、作業員、維修工程師，至軟體測試工程師、製程工程師、IE工程師、生產工程師等，則未提供任何人選，是有關此部分之缺員情形，自難歸責於被上訴人個人；另觀諸上訴人之人事部門提供設備工程師人選，雖未經被上訴人同意進行面試，惟被上訴人於電子郵件中，已就其認為各該人選不適合該項職缺之原因詳予說明，並提出其需求之學歷、工作經驗等條件，以供人事部門尋找適當人選之參考，亦難認被上訴人有無故怠於進行面試，以建立其工作團隊之情事；又上訴人之人事部門係遲於101年9月底，始提出維修工程師之人選，距上訴人進行績效考核之時間，僅數日之隔，如將此部分之缺員情形歸咎於被上訴人，有失公平。此外，上訴人指被上訴人享有登錄104 人力銀行進行線上履歷設定、搜尋及選取之權限，惟被上訴人僅揀選極少數之應徵者進行面試云云，固據提出相關電子郵件為證（見原審卷㈡第81至170 頁），惟單憑上開資料，無法知悉104 人力銀行提供之應徵人選是否適於前述職缺，及被上訴人揀選其中部分應徵者進行面試之原因為何，然衡諸常情，倘104 人力銀行提供應徵名單中，確有學經歷均符合所需職缺之適宜人選，被上訴人為求及早建立團隊，並充實人力，應無故意不進行面試之可能，是上訴人以前開理由，指摘被上訴人應就缺員之情形負責云云，洵非妥適。準此，被上訴人雖未能於101年9月27日前建立完整工作團隊，而有部分職缺仍屬缺員狀況，然此乃因上訴人之人事部門未能及時提供適當應徵人選所造成，尚非可完全歸責於被上訴人。況依上訴人提出被上訴人原所屬製造管理處目前人員配置圖，顯示僱用人員數量、負責職務內容，核與被上訴人在職時僱用人員數量、職務相去不遠，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第194 頁、第221頁、第232頁），實難認為被上訴人有如上訴人主張怠忽職責致員額招募不足之情，是上訴人以此為由，而將被上訴人於建立團隊評分項目40分大幅扣減20分，並認為被上訴人有不能勝任工作之情云云，自非合理。
⒍關於沒有完成標準作業程序書（SOP）及未建置Shop floor
生產管理系統、生產量模型、產能模型部分：上訴人主張被上訴人在101年9月27日進行績效考核前，未完成標準作業程序書（SOP）、Shop floor 生產管理系統、生產量模型、產能模型等情，固為被上訴人所不爭執，惟證人周家緯證稱：標準作業程序書應由製程工程師負責，Shop floor是一種產線管理軟體，產量模型、產能模型均應由IE工程師負責，但到9 月底、10月間，上訴人公司均無製程工程師、IE工程師之人力配置；標準作業程序書（SOP ）本來應由製程工程師來做，但這個人一直沒有來，所以只好分配給現有的人，伊有分配到要做SOP架構，7 月份生產時伊就有完成一份SOP，但不是上訴人正式的格式，是簡略版本，是針對充電器產線，現在的內容較完整，電池部分研發部門有寄一份給他，但因沒有要生產，沒有發行的必要等語（見原審卷㈡第205 頁背面、第207頁），而周家緯（Kevin Jou）係產品（PE）工程師，非製程（SOP）工程師或IE（Industrial Engineer）工程師，有上訴人提出製造管理處組織表及人事部門主管顏兆農製作工廠組織圖可參（見原審卷㈠第221頁、卷㈡第37
頁），對照證人任純麟亦證稱：SOP 屬於製程一部分，應由製程工作師負責，伊接手被上訴人工作後，因SOP 還未完成，是由伊與周家緯共同制訂，因周家緯說他不會寫，是由伊幫周家緯找樣本，帶著周家緯寫出來的等語（見本院卷㈡第58頁及背面），可認被上訴人於101年9月27日前未能順利製作完成標準作業程序書、未建置Shop floor生產管理系統、生產量模型、產能模型之原因，乃因製程工程師、IE工程師缺員之故，則被上訴人在欠缺製程工程師情況下，將標準作業程序書（SOP ）之工作交由證人周家緯負責執行，無疑加重周家緯之工作負擔，復因周家緯不具此方面專業，故無法順利如期完成此部分工作，其他如Shop floor生產管理系統、生產量模型、產能模型亦因無專業人力致未能如期建置，其責任自不應由被上訴人負擔，是上訴人將上開合計20分之評分項目，評給被上訴人0 分，並以此指稱被上訴人有不能勝任工作之情事，尚嫌過苛。上訴人雖另以訴外人沈憲章接手被上訴人工作後，在未補足製程工程師、IE工程師情形下，於2 個月後即可提升充電器產能與良率等情，抗辯被上訴人確有不能勝任工作之情云云，惟電子科技業分工繁雜，或有專長於生產技術與流程建立者，或有專長於分析產品流動以提升總體效率者，或有善於規劃生產設備流程以降低製造成本者，此所以被上訴人執行建廠計畫有要求上訴人另行僱請生產工程師、製程工程師、IE工程師、設備工程師等人員負責完成各該專業工作內容之必要，參以證人任純麟證稱：伊於被上訴人離職後、暫代被上訴人工作期間，具體負責做了製程這塊，加強品管跟SOP ，提升研發設計產品功能，有新廠長後，伊提供資源及指導廠長跟團隊，被上訴人在職時，是由丁忠儀負責指導廠長跟團隊等語（見本院卷㈡第58頁及背面），可見關於建置標準作業程序、生產量模型、產能模型，以提升產能與良率等工作，沈憲章亦是藉助任純麟之能力方能完成，故上訴人以事後完成狀態反面推論被上訴人有不能勝任工作之情云云，亦無可採。
⒎關於倉庫盤點虧損部分：上訴人雖主張倉庫在101年7月盤點時虧損大於40萬元，乃因被上訴人行為所致云云，惟關於倉庫盤點虧損經過情形，據證人周家緯證稱：被上訴人任職上訴人期間曾進行倉庫盤點，惟伊剛進公司時在建廠的單位，當時倉庫不是歸被上訴人管，但是歸同一個副總管，後來在101年5、6 月時，上訴人請被上訴人接管倉庫，在被上訴人接管之前，其實沒有一個實質的倉庫，是各部門採購的原料自行管理，後來由被上訴人接管之後才集中放在一個實質的倉庫，該倉庫就是在要建廠的廠房裡面；當時採購提出一個庫存清單，從各單位把料收回來，當時要發包給外包廠商生產，所以要點料給外包廠商，伊也有參予盤點，如果有缺要補滿，點了以後發現少蠻多料，跟帳面上不一樣，5、6月當時清點是在光寶大樓的3 樓辦公室，請研發拿出採購的原料和清單核對，當時就發現有少，當時要出一百多台機器，少的料由採購盡速補齊，但是後來生產的數量還是不到工單的數量，出貨是在7 月底左右；上訴人針對盤點有數量短少的事情，沒有表示應該由什麼部門或什麼人負責，後來盤點是用行政流程報廢帶過，工單後來有關結，伊不確定是用什麼方式將工單關結，欠料部分因為工單已經關結，就沒有欠料的問題了；盤點的材料中，沒有建廠部門自己採購的，因為買料不是建廠部門負責處理等語（見原審卷㈡第204 頁背面、第205 頁），是依上開證詞，可知倉庫盤點虧損之原因，係各部門自行保管原料期間發生短少情形，而經被上訴人進行盤點時發現，且事後業經上訴人補足部分原料，並已將工單關結，自難認被上訴人應為此盤點虧損之事負責。是上訴人以盤點虧損為由，將被上訴人之績效表現再予扣分，並以此評核被上訴人不能勝任工作，亦非公允。
⒏有關被上訴人於上班時間處理私人事務部分：上訴人主張依上訴人制訂員工守則約定，被上訴人不得利用上訴人公司郵件系統傳送與公務無關之私人電子郵件，惟被上訴人任職期間曾有利用上班時間及公司電子郵件處理私人事務之情形，固據其提出員工守則、電子郵件為證（見本院卷㈠第166 頁、原審卷㈠第84至155 頁），然被上訴人利用上訴人公司郵件系統聯絡私人事務，縱有違反上訴人制訂員工守則而有不當，惟以上訴人提出上開郵件數量約50封，有多封為中午時段、上午9時以前、夜間1、2 時等非約定工作時間所發，且多數為通知性質，衡諸一般人傳送與收受郵件占用時間有限，且上訴人亦未能證明被上訴人有因此延誤或荒廢職務，或造成業務運作困難及公司利益受損之情事，尚難憑被上訴人偶於上班時間以公司電子郵件聯絡私人事務之事由，主張被上訴人有不能勝任工作之情事；上訴人復未就被上訴人傳送與公務無關之私人電子郵件乙節先予被上訴人警告、記過或扣薪等懲處，其逕以此解僱被上訴人，亦有違解僱最後手段原則，自非可取。
㈥綜上，被上訴人於建廠計畫，雖有靜電防護建置不完整、設施完成後未做檢查、生產日報表未能正確填寫、標準作業程序書（SOP）未製作完善，及未建置Shop floor 生產管理系統、生產量模型、產能模型等缺失，然被上訴人無法如期完成建廠之全部工作項目，既有前述非可歸責於被上訴人之事由存在，尚非於客觀之學識能力上或主觀之心態意願上，有無法履行勞務給付義務之情事，自難認被上訴人無法勝任工作。上訴人雖另以證人任純麟證稱：被上訴人就廠務執行狀況不佳之問題主要是方法，因生產線無須從頭開始經由物料收集、跑生產線而做完，應該是要瞭解生產週期，每站要儲存足夠的半成品，依半成品狀況儲存物料，才能縮短生產製程，伊擔任顧問期間，被上訴人不接受伊的建議等語（見本院卷㈡第59頁），及被上訴人曾於101 年7月4日寄發電子郵件予丁忠儀，稱其「因家庭及學校課業繁重，於身心俱疲下，復自省能力也不足」等語（見原審卷㈠第170至171頁），抗辯被上訴人不能勝任工作云云，惟關於生產方式之選擇，證人徐其峰證稱，被上訴人任職期間曾因採購部門主管要求不齊料生產，被上訴人要求齊料生產而與他部門主管產生爭執，最終由副總Webber決定採齊料生產等語（見本院卷㈡第66頁背面），足認被上訴人未採如證人任純麟主張視生產週期備置半成品之生產方法，乃上訴人高層決定之結果，非由被上訴人自己任作主張，縱此種生產方式未能縮短生產週期，亦難認此屬被上訴人能力不足或有故意可為而不為等不能勝任工作情事；而被上訴人寄發予丁忠儀之郵件，主要提及「呈報一些資料給您過目，也煩請Jesse 能協助還原這段日子以來的事實與真相，持平說句公道的話」等語，並提及被上訴人及其所屬長時間以來忙到不可開交、加班追趕進度，不曾對丁忠儀交付任務打過折扣，真理與事實日後會有公斷等語，可知被上訴人寄發上開郵件主要在向丁忠儀抱怨儘管遭誤解其仍戮力從公之心聲，並非即有自認「能為而不為」或「可以做而無意願」之情。又上訴人雖稱伊曾多次就被上訴人之遲延及缺失，通知被上訴人改善，並提出品保部門檢查報告書、電子郵件等影本為證（見原審卷㈠第229 頁、第249至254頁、卷㈡第56至60頁），然觀諸上開品保部門之檢查報告書（見原審卷㈠第229頁），其製作時間為101年9 月25日，距離上訴人於同年月27日進行績效考核，僅兩天之時間，顯未給予被上訴人充分改善期間；另上訴人之品保稽核人員雖於101年9月20日以電子郵件寄發內部稽核結果予原告，並記載：「請參考附檔稽核缺失項目，並指派owner 於9/27回覆改善對策」等語（見原審卷㈠第251、252頁），惟被上訴人於收受上開通知後，已於翌日通知相關人員進行會議討論，堪認已為相當之處理，且依該郵件指正缺失內容如各站點無SOP或工作指導書、無設備/治工具保養SOP 及紀錄表單、各站點無設備操作指導書、各站點無設備日常點檢指導書及查檢表等（見原審卷㈠第254頁），均為針對SOP標準作業流程進行考核，核屬被上訴人未能完成標準作業程序書（SOP ）之一部分，而此部分未能完成乃不可歸責於被上訴人事由，業經本院認定如前，上訴人復未具體說明被上訴人於101年9月27日就上開稽核缺失，除如101年9月27日績效評量表記載內容外，究尚有何部分未經改善，加以被上訴人無法如期完成相關建廠工作，乃因上訴人延宕建廠時間及部分職位缺員之故，亦經本院析述如前，則上訴人於給予被上訴人建廠時間過短，復人力短缺之情況，要求被上訴人於1 週內完成改善方案，亦嫌過苛。至上訴人提出其他促請被上訴人注意缺失之電子郵件（見原審卷㈠第249、250頁、卷㈡第56至60頁），核其內容乃負責協助被上訴人建廠工作行政人員Paula 定期搜尋相關人員負責之業務有無遲延之情形並為提醒之用，上訴人以此抗辯伊曾多次通知被上訴人改善，被上訴人卻遲延未改善云云，亦有未合。上訴人執此終止兩造間之僱傭契約，亦已違反「解僱最後手段性原則」。此外，上訴人未提出其他積極證據證明被上訴人有不適任工作，致使上訴人無法透過與被上訴人間之僱傭契約達成客觀合理之經濟目的等事實，則上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭契約，於法不合，應不生終止之效力。兩造間僱傭關係自101年10月7日起繼續存在。
五、被上訴人主張上訴人應依兩造間僱傭契約繼續支付薪資，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事實，通知債權人，以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查上訴人於101年9月27日預告將於同年10月7 日終止兩造間僱傭契約並非合法，已如前述，上訴人上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足徵上訴人有為預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思表示，而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，嗣於101年9月28日向社團法人中華民國勞動法權益維護促進會申請調解，請求上訴人恢復僱傭關係，此有被上訴人提出之調解會議紀錄可稽（見調解卷第26頁），堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，上訴人復未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認上訴人已經受領勞務遲延。又兩造不爭執被上訴人受僱上訴人擔任資深處長期間，每月薪資13萬5,000 元等情，已如前述，則以兩造間僱傭關係繼續存在，上訴人又處於受領遲延狀態，被上訴人主張上訴人應自101年10月7日起至伊復職之日止，按月給付伊約定之薪資，即屬有據。
㈡惟按民法第487 條後段規定，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。查被上訴人自102 年9月2日起至104年9月30日止期間另受僱於東碩公司，每月薪資13萬元等情，業據被上訴人陳明在卷，並有東碩公司函文及被上訴人之勞工保險加保申請表、投保資料表為證（見原審卷㈡第277 至278頁、本院卷㈡第261頁），揆之前揭規定，上開薪資收入乃被上訴人轉向他處服勞務所得收入，即應自被上訴人得向上訴人請求薪資內容中扣除。此外，上訴人未能提出其他證據證明被上訴人有因未為上訴人服勞務減省之費用，或另有其他所得，或可得其他利益等情，故上訴人應給付被上訴人每月薪資13萬5,000元，於102年9月2日至104年9月30日期間，應扣除上開被上訴人自他處領取薪資，上訴人僅須支付扣除後之剩餘薪資。而上訴人對於伊於每月月底支付被上訴人薪資乙情未予爭執，則上訴人自101年10月7日非法解僱被上訴人之日起，至被上訴人復職之日止，上訴人應按月於每月末日給付被上訴人之薪資如附表編號1 至37及編號38「應付薪資金額」欄所示。又兩造既約定每月薪資應於當月月底支付，上訴人如逾期未支付，即應自次月 1日起負法定遲延給付責任，故被上訴人請求上訴人給付上開薪資之法定遲延利息，應自各期約定應給付日之翌日即按月於次月之 1日起算法定遲延利息，即各期利息應如附表編號1 至38之「法定遲延利息欄」所示。
六、被上訴人另主張上訴人非法解僱伊，乃以不正當行為阻止伊領取第1年達成上訴人訂定績效目標之獎金111萬元，上訴人仍應給付伊該筆獎金云云，為上訴人所否認。並以前開情詞置辯，經查：
㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項
分別定有明文。而上開條文所稱之「不正當行為」，應係指為阻止條件成就所為之故意行為，始足當之，若僅係過失或與有過失所致，或該行為之目的，並非為阻止條件之成就，即非屬上開規定所稱之「不正當行為」。查兩造於系爭合約第3.2條明訂，如被上訴人於任職第1年達成上訴人訂立之績效指標，上訴人應給付被上訴人111萬元之獎金，為兩造所
不爭執，可認兩造乃約定以被上訴人任職第 1年內達成上訴人訂立之績效指標，作為上訴人應發給被上訴人111萬元獎
金之停止條件。惟如前所述，上訴人在101年9月27日進行績效考核時，被上訴人確有多項建廠工作未能如期完成之情形，且依證人任純麟證述：電池組生產線之完成、良率之提昇等，係在伊承接被上訴人之工作，繼之由沈憲章於101年10
月初到職接手廠長職務後，在沈憲章任內才完成的，沈憲章約多花 2個月左右完成等語（見本院卷㈡第59頁、第67頁），可認縱上訴人未於被上訴人任職滿 1年前終止兩造間僱傭契約，依當時之建廠進度，被上訴人亦無從於任職滿1 年即101 年10月17日時，達成上訴人訂立之績效指標。此外，被上訴人復未能證明上訴人遲至101年2月始承租廠房，係故意阻止被上訴人領取獎金之條件成就，或上訴人有以其他行為故意阻止被上訴人領取獎金之條件成就之情，則被上訴人主張上訴人係故意阻止伊請領111萬元獎金之條件成就云云，
尚屬無據，不足採信，其依民法第99條第1項、第101條第1
項之規定，請求上訴人給付111萬元獎金，自無理由，不應
准許。
㈡又依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，為就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。查依系爭合約第3.2 條約定，該111萬元乃被上訴人完成第1年指標可領取之績效現金分紅（a performance cash bonus for the 1st year with the
employee achieves the performance index as the
following table.），是該獎金乃基於獎勵事實，因被上訴人對上訴人有特別貢獻而發給之獎金，其性質應與績效或考核獎金類似，乃上訴人於翌年度視員工表現發給之獎勵性獎金，核非屬被上訴人工作之對價，亦非經常性給與，縱被上訴人已完成指標工作之部分，仍無從認屬勞動基準法上工資，被上訴人又未能提出其他證據證明上訴人曾承諾屆期雖未達成績效指標，仍將按比例發給此筆獎金等情，則被上訴人主張上訴人應按達成比例發給伊此筆獎金之70% ，以符合工資全額給付原則云云，亦難謂有據。
七、末按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。同法第447條第1項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者；2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；6.如不許其提出顯失公平者。第2項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之。第
3項規定，違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。又同法第276條第1項規定，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：1.法院應依職權調查之事項；2.該事項不甚延滯訴訟者；3.因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；4.依其他情形顯失公平者。第2項規定，前項第3款事由應釋明之。查被上訴人提起本件訴訟時，即已主張上訴人於101年9月27日預告將於同年10月7日終止兩造間僱傭契約關係不合法，
上訴人應依僱傭契約之約定，繼續支付薪資等語，兩造於原審與本院準備程序中亦互就被上訴人是否果有不能勝任工作之情，上訴人於101年10月7日終止兩造間僱傭契約關係是否不合法等節為舉證，上訴人並陸續提出被上訴人於任職期間收發之電子郵件，被上訴人則提出上訴人內部簽呈等書證作為攻擊、防禦之證物，詎上訴人遲至第二審準備程序終結後，行言詞辯論程序時，始另行主張被上訴人有違反員工守則提用上訴人內部資料，伊得據此再行終止與被上訴人間僱傭契約關係（見本院卷㈡第268 頁）此一新防禦方法，而此防禦方法與上訴人在第一審及本院準備程序所為抗辯及所提出防禦方法毫無關聯，顯非上訴人在第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，且有礙本件訴訟之終結，上訴人復未能釋明其逾時提出有何合於民事訴訟法第447條第1項但書或同法第276條第1項但書規定情形，是本院認為上訴人提出上開新防禦方法，違反前揭規定，爰不准其提出。
八、綜上所述，上訴人依勞動基準法第11條第5 款之事由解僱被上訴人並不合法，兩造間僱傭契約仍然存在，是被上訴人請求確認兩造間僱傭關係自101年10月7日起繼續存在，及依系爭合約請求上訴人繼續給付薪資本息，即屬有據，惟應扣除被上訴人另向他人服勞務之所得，故被上訴人請求上訴人按月給付如附表編號1 至37所示「應付薪資金額」欄之金額暨「法定遲延利息」，即屬有據，應予准許；至被上訴人依系爭合約請求上訴人給付111萬元獎金本息部分，則無理由，
應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求（即駁回111萬元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許
部分（即確認僱傭關係存在，及判命上訴人應按月給付如附表編號1 至37所示「應付薪資金額」欄之金額暨「法定遲延利息」部分），為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，經核均無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均應駁回。另被上訴人自104年10月1日起未再受僱於東碩公司，已如前述，故被上訴人依系爭合約，追加請求上訴人給付如附表編號38所示「應付薪資金額」欄之金額暨「法定遲延利息」，亦有理由，應予准許。就此被上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，上訴人雖請求調查被上訴人於104年9月30日自東碩公司離職之原因云云，惟上訴人不爭執如被上訴人對伊有薪資請求權，則被上訴人離職原因為何，不會影響其請求權之金額等語（見本院卷㈡第267 頁背面），且被上訴人另受僱東碩公司之時間、經過等節，均與被上訴人受僱上訴人之情節不同，兩者無從比附援引，縱被上訴人受僱東碩公司期間有何不適任情形，亦難認被上訴人受僱上訴人期間亦有不能勝任工作之情，故上訴人此部分證據調查即無必要，此外，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由、追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌──┬───────┬────────┬──────────┐
│編號│ 計算薪資期間 │應付薪資金額（ │法定遲延利息 │
│ │ │元以下四捨五入 │ │
│ │ │） │ │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│一 │101年10月7日至│於101年10月31日 │自101年11月1日起至清│
│ │101年10月31日 │給付108,871元（ │償日止，按年息5%計算│
│ │ │135,00025/31＝│之利息 │
│ │ │108,871） │ │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二 │101年11月1日至│於101年11月30日 │自101年12月1日起至清│
│ │101年11月30日 │給付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三 │101年12月1日至│於101年12月31日 │自102年1月1日起至清 │
│ │101年12月31日 │給付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│四 │102年1月1日至 │於102年1月31日給│自102年2月1日起至清 │
│ │102年1月31日 │付135,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│五 │102年2月1日至 │於102年2月28日給│自102年3月1日起至清 │
│ │102年2月28日 │付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│六 │102年3月1日至 │於102年3月31日給│自102年4月1日起至清 │
│ │102年3月31日 │付135,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│七 │102年4月1日至 │於102年4月30日給│自102年5月1日起至清 │
│ │102年4月30日 │付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│八 │102年5月1日至 │於102年5月31日給│自102年6月1日起至清 │
│ │102年5月31日 │付135,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│九 │102年6月1日至 │於102年6月30日給│自102年7月1日起至清 │
│ │102年6月30日 │付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十 │102年7月1日至 │於102年7月31日給│自102年8月1日起至清 │
│ │102年7月31日 │付135,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十一│102年8月1日至 │於102年8月31日給│自102年9月1日起至清 │
│ │102年8月31日 │付135,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十二│102年9月1日至 │於102年9月30日給│自102年10月1日起至清│
│ │102年9月30日 │付9,333元（ │償日止，按年息5%計算│
│ │ │135,000元1/30 │之利息 │
│ │ │+5,00029/30＝ │ │
│ │ │9,333元） │ │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十三│102年10月1日 │於102年10月31日 │自102年11月1日起至清│
│ │至102年10月31 │給付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │日 │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十四│102年11月1日 │於102年11月30日 │自102年12月1日起至清│
│ │起至102年11月 │給付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │30日 │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十五│102年12月1日 │於102年12月31日 │自103年1月1日起至清 │
│ │至102年12月31 │給付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │日 │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十六│103年1月1日起 │於103年1月31日給│自103年2月1日起至清 │
│ │至103年1月31日│付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
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│十七│103年2月1日至 │於103年2月28日每│自103年3月1日起至清 │
│ │103年2月28日 │月月底給付5,000 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │元 │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十八│103年3月1日至 │於103年3月31日給│自103年4月1日起至清 │
│ │103年3月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│十九│103年4月1日至 │於103年4月30日給│自103年5月1日起至清 │
│ │103年4月30日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年5月1日至 │於103年5月31日給│自103年6月1日起至清 │
│ │103年5月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年6月1日至 │於103年6月30日給│自103年7月1日起至清 │
│一 │103年6月30日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
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│二十│103年7月1日至 │於103年7月31日給│自103年8月1日起至清 │
│二 │101年7月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年8月1日至 │於103年8月31日給│自103年9月1日起至清 │
│三 │103年8月31日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年9月1日至 │於103年9月30日給│自103年10月1日起至清│
│四 │103年9月30日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年10月1日 │於103年10月31日 │自103年11月1日起至清│
│五 │至103年10月 │給付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │31日 │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年11月1日 │於103年11月30日 │自103年12月1日起至清│
│六 │起至103年11月 │給付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │30日 │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│103年12月1日 │於103年12月31日 │自104年1月1日起至清 │
│七 │至103年12月31 │給付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │日 │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│104年1月1日至 │於104年1月31日給│自104年2月1日起至清 │
│八 │104年1月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│二十│104年2月1日至 │於104年2月28日給│自104年3月1日起至清 │
│九 │104年2月28日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│104年3月1日至 │於104年3月31日給│自104年4月1日起至清 │
│ │104年3月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│104年4月1日至 │於104年4月30日給│自104年5月1日起至清 │
│一 │104年4月30日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│104年5月1日至 │於104年5月31日給│自104年6月1日起至清 │
│二 │104年5月31日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│104年6月1日至 │於104年6月30日給│自104年7月1日起至清 │
│三 │104年6月30日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
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│三十│104年7月1日至 │於104年7月31日給│自104年8月1日起至清 │
│四 │104年7月31日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│104年8月1日至 │於104年8月31日給│自104年9月1日起至清 │
│五 │104年8月31日 │付5,000元 │償止，按年息5%計算之│
│ │ │ │利息 │
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│三十│104年9月1日至 │於104年9月30日給│自104年10月1日起至清│
│六 │104年9月30日 │付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │ │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│自104年10月1日│按月於每月月底給│按月於次月1日起至清 │
│七 │起至許智程復職│付5,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │之日止 │ │之利息 │
├──┼───────┼────────┼──────────┤
│三十│自104年10月1日│按月於每月月底給│按月於次月1日起至清 │
│八 │起至許智程復職│付130,000元 │償日止，按年息5%計算│
│ │之日止 │ │之利息 │
└──┴───────┴────────┴──────────┘