臺灣高等法院104年度上易字第1022號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1022號

上訴人

芊盈營造有限公司

法定代理人

陳寶玲

訴訟代理人

詹義豪律師

複代理人

顏均揚律師

複代理人

黃亭韶律師

被上訴人

惇惠實業有限公司

法定代理人

郭文秀

訴訟代理人

朱蕙珍

　　　　　　李俊賢

　　　　　　吳紹貴律師

　　　　　　許涪閔律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8月4日臺灣臺北地方法院104年度建字第125號第一審判決提起上訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人向桃園市桃園區公所（下稱桃園區公所）承攬「桃園市公園特色精進計畫改善工程」（下稱主工程）後，將其中之「（會稽、寶山、莊敬公園）壓花地坪工程」（本件僅就寶山、莊敬公園為爭執，下以寶山公園工程、莊敬公園工程稱之，三項工程合稱系爭工程）交由伊承攬，兩造於民國（下同）103年6月16日簽訂小包分包契約書（下稱系爭契約），約定每平方公尺單價新臺幣（下同）210元，後變更為每平方公尺235元，採實作實算。兩造再於103年8月22日簽訂增補契約書（下稱系爭增補契約），就系爭工程增加「寶山公園入口廣場創意地坪」，約定每平方公尺1,200元，亦採實作實算。伊已於103年9月11日依約施作完畢，扣除上訴人前所交付如附表一編號1所示之訂金支票，至103年11月1日為止，尚積欠工程款109萬7,523元，經伊委由訴外人張裕志與上訴人商議，上訴人卻於103年11月10日交付如附表一編號2所示非系爭契約所約定60日期票之支票（與編號1支票合稱為系爭支票），伊自有權拒絕受領並要求上訴人另簽發60天之期票。詎上訴人遲未為之，且以非伊承攬範圍之瑕疵拒絕付款，爰依系爭契約及系爭增補契約之約定為請求，並聲明：㈠上訴人應給付伊109萬7,523元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人未依系爭契約第6條第1款約定之程序請款，不得請求伊付款。縱得為之，被上訴人之施作既有如附表二所示之瑕疵，依系爭契約第8條第1項第1款第2目約定，伊自得暫停付款。又系爭工程有履約期限之壓力，伊始簽發如附表一編號2所示支票，以暫時付款達成被上訴人進場改善瑕疵之目的，並非被上訴人之施作為無瑕疵。且被上訴人為專業廠商，卻未告知伊施作之工法及工序有誤，依民法第496條但書規定，仍應負瑕疵擔保責任。惟被上訴人未於伊催告之期限內修補瑕疵，致伊另行發包予訴外人力牛鋼鋁業有限公司（下稱力牛公司）修補，支出如附表二所示之必要費用合計37萬5,782元（含稅），依民法第493條第2項規定及系爭契約第15條第5項第1款約定，伊得請求被上訴人償還之，另得依民法第495條第1項規定及系爭契約第15條第5項第3款約定，請求被上訴人賠償損害瑕疵項目單價乘以數量3倍之金額7萬2,018元，並據以與被上訴人之本件請求為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即：㈠上訴人應給付被上訴人109萬7,523元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡為附條件之得、免假執行宣告。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第114頁背面-第115頁背面）：

㈠上訴人向桃園區公所承攬「桃園市公園特色精進計畫改善工程」（即主工程）後，將其中之「（會稽、寶山、莊敬公園）壓花地坪工程」（即系爭工程）交由被上訴人承攬，兩造於103年6月16日簽訂系爭契約，契約價金每平方公尺單價210元，後變更為每平方公尺235元，採實作實算；兩造再於103年8月22日簽訂系爭增補契約，就系爭工程增加「寶山公園入口廣場創意地坪」，契約價金每平方公尺1,200元，亦採實作實算（見原審卷第21-49、65頁）。

㈡上訴人先後於103年8月1日、同年11月10日簽發如附表一編號1、2所示支票予被上訴人，用以支付系爭工程之工程款，編號1之支票已由張裕志受領，編號2之支票則遭被上訴人拒絕受領（見原審卷第100、101頁）。

㈢上訴人於103年10月24日寄發備忘錄予被上訴人，表示上訴人施作之寶山創意地坪表面已有龜裂情形，限期於103年11月1日前修復完成；桃園區公所於103年11月4日開始進行主工程之驗收程序，上訴人另發現莊敬公園壓花地坪有1,457公尺之裂縫、面積72.85平方公尺，亦發現寶山公園壓花地坪有龜裂情形。上訴人乃於103年11月6日發包力牛公司修補上開二項瑕疵（見原審卷第110、121-127、132-133、118-120頁）。

㈣桃園區公所於103年12月29日函知上訴人「莊敬公園部分壓花地坪，雨後有積水情事」，請求上訴人依約監督承商改善；上訴人旋即於104年1月5日以備忘錄限期被上訴人於104年1月9日前改善完成（見原審卷第158-16、111-112頁）。

㈤上訴人委由力牛公司修復前揭莊敬公園壓花地坪積水情事後，於104年1月19日函知桃園區公所，桃園區公所於104年2月2日函覆確已改善完成，上訴人因此支付力牛公司1萬3,819元（見原審卷第162-165、138-141頁）。

㈥上訴人所承作之主工程業經桃園區公所驗收完畢，於104年1月10日核發工程結算驗收證明書，並獲付訖工程款（見原審卷第157頁）。

㈦上訴人另於104年1月19日以備忘錄通知被上訴人，表示莊敬公園壓花地坪之不平整為被上訴人應負之保固瑕疵（見原審卷第113-115頁）。

㈧上訴人尚積欠工程款109萬7,523元（計算式：85萬4,343元＋24萬3,180元）（見原審卷第144頁背面）。

㈨「壓花地坪」為混凝土地坪面層裝飾工程之一種，其施作工序概為：於混凝土完成澆灌、整平後，初凝階段依序施以鏝刀鏝平、均勻撒布彩色硬化料、經起漿及專用鏝刀鏝光、均勻撒布彩色脫膜劑、壓印立體時紋模型、7日後清洗及施作透明封面劑。「壓花地坪」依慣常（3公斤/平方公尺）之施作量，其厚度概為2-3公厘（見原審卷第48頁施工斷面圖）。

五、被上訴人主張其已依系爭契約及系爭增補契約之約定施作完畢，上訴人應如數給付所積欠之工程款109萬7,523元等情，上訴人雖不否認其確有109萬7,523元工程款尚未給付，惟以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人得否請求上訴人給付工程款？㈡上訴人得否以被上訴人施作之系爭工程有如附表二所示瑕疵為由暫停給付工程款？上訴人得否據以請求被上訴人償還修補費用及賠償損害？㈢被上訴人請求上訴人給付工程款，有無理由？茲析述如下：

㈠被上訴人得否請求上訴人給付工程款？

⒈「工程付款辦法：乙方（即被上訴人，下同）應準備文件：⑴彩色施工前、中、後相片。⑵小包計價單（含數量計算式），需經現場監工簽認。⑶發票。乙方文件交付甲方（即上訴人）時間：完工驗收後3日內。撥款日：經驗收核可，於每月20日請款。付款約定：訂金10%、驗收無誤後請款90%（60天期票）。保留款10%（乙方簽訂本票給予甲方）」，雖為系爭契約第6條所明定（見原審卷第22頁）。惟稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條及第505條第1項亦規定甚明。上訴人就被上訴人所為工程款之請求，如已為一部給付，足見被上訴人之請款並不以提出系爭契約第6條第1項所定文件為必要。又稱「工程保留款」，係指已發生之工程款暫予比例由定作人保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除後再予發給承攬人之謂，故工程保留款實質上屬於承攬報酬之一部，於被上訴人所完成之工作已交付並驗收無誤時，應認被上訴人即得請求上訴人給付未付之工程款（含保留款）。

⒉被上訴人主張系爭工程已於103年9月11日施作完畢，上訴人尚積欠工程款109萬7,523元（計算式：85萬4,343元＋24萬3,180元），業據其提出工程單、材料請款單及統一發票等件為證（見原審卷第53-66頁），上訴人雖不爭執尚積欠如被上訴人所請求數額之工程款（見不爭執事項㈧），惟辯以被上訴人未依系爭契約第6條第1項約定提出彩色相片及經現場監工確認之小包確認單，自不得請求付款云云。查，證人即上訴人負責現場監工之員工邱國偉證述：「1.通常是由工地現場人員負責與被上訴人核對實際施作的數量，依照慣例施工完成包商就會丈量，將數據交給工地現場負責人，現場負責人會簽認，之後工地現場負責人也許是複丈或是自行測量，在一併將數據交給上訴人。2.本件確定已經核對過被上訴人實際的數量，但是否我核對的，是否經過簽認，我忘記了。」「（提示原審卷52-64頁，其上之尺寸、面積等是誰丈量填載的？）這是本件工程現場的尺寸及面積，是做完之後測量的，我沒有看過。因為未施工前根本沒有任何東西可以做為測量的準據，要做完之後才能夠丈量出實際施作的尺寸並計算面積。」「（問：是否有包商未丈量而由上訴人丈量後就可請包商請款？）也有這樣的情形。」等語（見本院卷第112頁正背面），不僅足證被上訴人施作之數量已經上訴人核實計算，而上訴人於103年11月10日交付附表一編號2所示面額85萬4,343元支票以支付部分工程款，上訴人所承作之主工程業經桃園區公所驗收完畢，於104年1月10日核發工程結算驗收證明書，並獲付訖工程款，亦為上訴人所是認（見不爭執事項㈡、㈥），更堪認被上訴人所完成之工作業已完成驗收。揆之前揭說明，被上訴人主張其得請求上訴人給付未付之工程款（含保留款），應屬有據。上訴人徒以被上訴人之請款未踐行系爭契約第6條第1項約定為辯，顯無足取。雖上訴人另辯以被上訴人之施作存有瑕疵，其得暫停計付工程款，且主工程之驗收合格係其自行鳩工修補完成，與被上訴人無涉云云，但上訴人所辯均不足採（敘述於後㈡），自無暫停給付工程款之理由。

㈡上訴人得否以被上訴人施作之系爭工程有如附表二所示瑕疵為由暫停給付工程款？上訴人得否據以請求被上訴人償還修補費用及賠償損害？

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項及第495條第1項分別定有明文；又「本契約依下列規定辦理付款：㈠乙方（即被上訴人，下同）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人，下同）得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：⒉履約有瑕疵經通知改善而未改善者。」、「本契約在估驗、初驗或驗收，經甲方發現與規定不符時，乙方應於最遲於三日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。乙方逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。乙方無法於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。…㈢因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償，其賠償額度為瑕疵項目之單價乘以數量之三倍」系爭契約第8條第1項第1款第2目及第15條第5項第1、3款亦有明定（見原審卷第23、31頁）。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人抗辯可歸責於被上訴人之事由，致工作有如附表二所示之瑕疵，欲暫停付款並請求損害賠償，係有利於己之事實，自應就被上訴人之可歸責性與工作物之瑕疵存在負舉證責任。

⒉附表二編號1：上訴人抗辯被上訴人明知模板為施作壓花地坪與抿石子工項之分格界線，混凝土與模板黏結後將造成諸多問題，於莊敬公園施作壓花地坪時，自有將模板介面處先行切割或將模板予以隔絕之附隨義務，被上訴人竟未為之，致模板拆除後壓花地坪邊界崩裂，經其多次催告修補，未獲被上訴人置理，其不僅得暫停計價付款，被上訴人就其另行發包予力牛公司施作修補之費用，亦有償還及賠償之責云云，並以現場照片、力牛公司出具之壓花地坪修復報價單、上訴人開立之統一發票等件（見原審卷第106-109、116-117頁）及證人蕭宇俊之證言為證。查：

⑴契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。惟所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院98年度台上字第78號、100年度台上字第2號判決意旨參照），因未經當事人間約定具體化其內容，自應本諸誠信原則判定債務人應否負有特定告知義務，不得漫無邊際或毫無限制要求債務人負一切與債務履行無直接關連之協力義務。

⑵證人即上訴人之員工蕭宇俊於原審證稱工程之後施作者須處理工程介面問題，此乃工程慣例等語（見原審卷第203頁）。但莊敬公園壓花地坪旁之模板係上訴人自行設置，該場所混凝土之澆灌亦非被上訴人負責，為上訴人所是認（見本院卷第76頁背面、第162頁背面），於現場放置模板後始通知混凝土施作廠商及被上訴人進場施作，亦經證人邱國偉證實（見本院卷第111頁背面），則被上訴人對於模板之材料種類，諸如保麗龍、珍珠板、橡膠、硬質之角木等等，及模板表面是否塗抹脫膜劑，顯無置啄之餘地，如何課予被上訴人在施作壓花地坪工作時，一併完成便利日後拆除模板工作之義務。況證人邱國偉另證述現場施工順序及現場狀況之協調，係由上訴人主導進行等語（見本院卷第111頁背面），系爭工程介面之整合既為上訴人之義務，更無由以被上訴人施作工序在後，即謂被上訴人負有處理壓花地坪工作與模板工作介面問題之附隨義務。是證人蕭宇俊之前揭證言，尚不足採為有利上訴人之證據。

⑶又被上訴人訴訟代理人李俊賢於本院準備程序中陳稱：「通常要做隔絕的時候是因為模板或是有部分已經完工避免污染才會作隔絕」，雖有是日筆錄可參（見本院卷第76頁背面）。惟被上訴人之另名訴訟代理人許涪閔律師已接續表示：「本件並不需要作隔絕，因為本件工程不需要在抿石子的位置放置木板，是上訴人未依前所述之工序施工（指抿石子位置施作1：3砂漿），才導致需要設置並拆除木板，被上訴人既未承攬抿石子工程，也未設置木板，當然不需要做隔絕」（見同上頁筆錄），並以書狀陳明：「因被上訴人所施作之壓花地坪已完工，屬於既設工程，抿石子工程施工過程如可能導致污損，需先舖設膠帶予以保護避免污染，然上訴人所指之模板係為後續施作抿石子工程所預留之假設工程，待上訴人之抿石子工班進場時，該模板即須拆除，自無須設置隔絕措施」（見本院卷第138-139頁），核無上訴人所稱被上訴人亦承認施作之人有負責切割、隔絕義務（見本院卷第149頁背面）之情事。上訴人執此為辯，即不足採。

⑷上訴人另稱模板與混凝土介面之切割或隔絕，必須在混凝土凝固前為之，灌漿之當天即須進行切割或隔絕之工項，故切割或隔絕為負責壓花地坪、鏝平等工項為被上訴人所應履行之附隨義務云云，並以行政院公共工程委員會定頒之「第09611章V2.0整體粉光地坪處理」規範為證（見本院卷第152-153頁）。惟查：

①被上訴人所承攬之工程為「壓花地坪工程」，並非前揭規範第1.2.所規定：「依據契約及設計圖示之規定，凡使用於辦公室、廠房、屋頂面、停車場/車道、展示空間之地坪處理，其圖示為整體粉光地坪者均屬之」（見本院卷第152頁），且被上訴人承攬之工項並不含「混凝土、鋼筋、土尾及伸縮縫切割」（原審卷第22頁系爭契約第2條約定參照），更堪認兩造所合意之壓花地坪工程係限定於利用現場澆築之混凝土面利用彩色硬面壓花料及特製模具縮施作之裝飾工程（見不爭執事項㈨）。上訴人援引前揭規範第1.2.2規定：「如無特殊規定時，工作內容應包括但不限於整體粉光地坪處理之聚合物化學摻料及其粒料，並包含其完成後之分割、切縫、填縫等」（見本院卷第152頁），抗辯切割介面之處理為被上訴人之附隨義務云云，亦不可採。

②況現場放置模板之位置即抿石子工項之施作位置，已經證人邱國偉證實（見本院卷第111頁背面），上訴人自有依莊敬公園施工圖關於「收邊抿石子」、「格線抿石子」施作過程之說明及圖示（見原審卷第46-48頁）進行抿石子工項之義務，亦即應先完成混凝土之澆灌，再接續施作「1：3水泥砂漿」之層面，其後始進行抿石子之工項。但證人邱國偉卻是證稱：「抿石子位置打底方式如前所述先釘木頭再放模板，接著在模板的下方灌入混凝土，只有一小部分有做1：3砂漿打底，主要是因為趕工的關係，所以在拆模之後就直接施作抿石子」等語在卷（見本院卷第113頁背面），足見上訴人係為趲趕工進，始未按圖施工。則混凝土與模板黏結所生之拆模崩壞，實係上訴人所造成，殊無推由被上訴人負責之理。上訴人抗辯被上訴人早已知悉上訴人之工法、工序有誤，卻未告知應該更正，仍應依民法第496條但書規定負責，或應就模板與混凝土相結合所致之毀損與污染負回復原狀之責云云，亦難認有據。

⑸依上所述，上訴人就被上訴人有處理模板介面問題之附隨義務一節，所為之舉證尚有不足，而被上訴人就拆模所致邊界崩壞具有可歸責性，亦未據上訴人舉證證明之，自難認被上訴人之履約有瑕疵經通知改善而未改善，並無從將上訴人自行鳩工所支出費用轉嫁由被上訴人負擔。故上訴人依前揭契約約定及民法規定，抗辯其得暫停付款，並得請求被上訴人償還費用35萬5,079元及賠償損害5萬1,359元云云，殊屬無據。

⒊附表二編號2：上訴人抗辯寶山公園創意地坪之單價為每平方公尺1,200元，係屬高單價之專業承攬，被上訴人施工寶山公園創意地坪時，未於施作時預留伸縮縫，亦未告知應預留伸縮縫，致地坪產生龜裂，通知被上訴人修補未果，其得暫停計價付款，並得請求被上訴人償還其僱工修補所支出之6, 884元，並請求被上訴人賠償1,800元云云，雖據其提出照片、備忘錄、報價單、照片及發票等件為證（見原審卷第129、110、155、130-134頁）。查：

⑴觀之寶山公園舖面及雜項工程配置圖（原審卷第42頁），僅壓花地坪規定「約每10M切割伸縮縫」，並未要求創意地坪需施作伸縮縫，既經證人邱國偉證述前揭圖面確無創意地坪工程應預留伸縮縫之記載等語在卷（見本院卷第111頁背面），則上訴人指稱被上訴人於施作寶山公園創意地坪時未預埋介面、預留伸縮縫或以鏝刀輕劃切割伸縮縫，被上訴人之施工存有瑕疵云云，顯乏所據。

⑵又被上訴人為施作地坪之專業廠商，雖經上訴人提出網頁資料為證（見本院卷第106頁），但依上訴人103年10月24日備忘錄及據以指摘被上訴人施工有瑕疵之照片（見原審卷第110、129頁），上訴人所稱瑕疵應係「寶山公園創意地坪表面有龜裂情形」。但地坪表面龜裂之成因多端，或可能係混凝土底土性質，亦可能是混凝土澆置厚度，亦可能係天候、氣溫、養護，或未設置伸縮縫所致，上訴人既未具體陳明其原因並舉證證明之，自無從歸咎為未預留伸縮縫所致。故上訴人依民法第496條但書之規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」，抗辯被上訴人就前揭表面龜裂仍負有瑕疵擔保責任云云，亦非有據。

⑶依上所述，依寶山公園舖面及雜項工程配置圖，不惟難認被上訴人有就創意地坪工程欲埋介面、預留伸縮縫或以鏝刀輕劃伸縮縫之義務，上訴人所稱寶山公園創意地坪表面龜裂之成因，亦乏據可徵，上訴人抗辯被上訴人此工項之施作存有瑕疵，其得暫停計付工程款，並得請求被上訴人償還其自行僱工修補所支出之費用6,884元，另得請求賠償1,800元云云，核與前揭契約約定及民法規定不合，仍無可採。

⒋附表二編號3：上訴人抗辯被上訴人施作莊敬公園壓花地坪粉光工程時，因粉光不平整，以致發生面積達26.75平方公尺之積水，其多次通知改善，未獲被上訴人置理，其亦得暫停計付工程款，並得請求被上訴人償還修補費用及損害賠償云云，固據其提出照片、配置圖、桃園區公所函、備忘錄、報價單、發票及壓花地坪施工順序照片等件為證（見原審卷第135-137、158-161、111-112、113、138-141、162-165頁，本院卷第95-99、103-105頁）。查：

⑴依系爭工程壓花地坪之施工規範（見原審卷第48頁），第3至7點為被上訴人施作範圍，上訴人所稱「被上訴人在混凝土初凝前，有以鏝刀將表面鏝平」之義務（參前揭施工規範第3點），雖堪採之。但前揭施工規範第1、2點之級配整平、混凝土澆置點焊鋼絲網、設置水平標竿、混凝土整平並非被上訴人所應負責，既經上訴人自陳在卷（見本院卷第163頁背面），顯見前揭施工規範第2點所定混凝土之整平並非被上訴人應盡之義務，此參以上訴人所不爭執之壓花地坪施作工序：「於混凝土完成澆灌、整平後，初凝階段依序施以鏝刀鏝平、均勻撒布彩色硬化料、經起漿及專用鏝刀鏝光、均勻撒布彩色脫膜劑、壓印立體時紋模型、7日後清洗及施作透明封面劑。『壓花地坪』依慣常（3kg/米平方）之施作量，其厚度概為2-3mm」（見不爭執事項㈨），更足徵之。故不得逕將被上訴人施作壓花地坪時之「鏝平」「粉光」與澆灌混凝土之「整平」混為一談。

⑵雖上訴人另稱其施作點焊鋼絲網後，即須灌入混凝土，上訴人以人工將不規則之混凝土拖進點焊鋼絲網中，僅作「大致攤平」之動作，而非實際整平，所謂之「整平」實待被上訴人於施作壓花地坪工程中以鏝刀鏝平及以粉光機粉光始能達成被上訴人既未確實粉光，影響地坪之平整度，以致雨後產生積水，被上訴人顯有可歸責事由云云。惟查：

①觀之前揭施工規範第2點規定：「混凝土厚度、點焊鋼絲網、設置水平標竿、整平依施工斷面圖施工」所指之「施工斷面圖」（見原審卷第48頁），自底層依序為「基層壓實」「級配」「6mm點焊鋼絲網」「210kgf/c㎡混凝土」「脫模劑0.1 5kg/㎡，彩色硬化料3kg/㎡」「透明封面劑0.2L/㎡，酸洗劑0.1L/㎡」，足見施作混凝土之「整平」，尚應完成「基層壓實」，非上訴人所稱之大致攤平。且依上訴人所提積水照片（見原審卷第112頁），並未標明洩水坡度或積水深度為何，又積水之成因究為被上訴人施作時以粉光機於混凝土上撒粉不均勻、或因混凝土整平不佳、或施作抿石工程影響排水、或洩水高程控制不當等，上訴人既未舉證以實其說，自難遽憑上訴人所提照片（見原審卷第112、135、140、159-161頁），即認莊敬公園壓花地坪工程之積水係被上訴人之未將表面施作平整所致。

②又施工規範第1、2點中之「混凝土厚度、點焊鋼絲網、設置水平標竿、整平依施工斷面圖施工」並不屬於被上訴人之施作範圍，已如前述，且混凝土、壓送機、土尾押平的調度及施作範圍的確定，乃上訴人之義務（原審卷第35頁系爭契約第22條第13項約定參照），故倘地坪之積水係因上訴人未依施工斷面圖施工所致，即便被上訴人以鏝刀將表面鏝平，亦僅是將粗糙面修飾為平整面，無法改變混凝土澆置完成後之高低起伏，則積水之造成，亦難認與被上訴人之施工有關。上訴人依前揭施工斷面圖（見原審卷第48頁），抗辯壓花地坪之深度已達12±2mm，倘被上訴人作「拍漿」之工項，並評估洩水之坡度，當得以壓花地坪之厚度解決積水等問題云云，仍無足採。

⑶依前揭上訴人所提事證，尚未能證明莊敬公園壓花地坪之積水與被上訴人之施作有關，復未經上訴人為其他舉證，上訴人即無依系爭契約第8條第1項第1款第2目約定暫停計付工程款之依據，亦不得依系爭契約第15條第5項第1、3款約定及民法第493條第2項、第495條第1項規定請求被上訴人償還修補費用1萬3,819元及賠償1萬8,859元。

㈢被上訴人請求上訴人給付工程款，有無理由？

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，且使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅（民法第334條第1項、第335條第1項本文參照）。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。

⒉上訴人雖辯稱被上訴人所施作之系爭工程有如附表二所示之瑕疵，經其通知修補，被上訴人遲未於期限內修補，其得依民法第493條第2項規定及系爭契約第15條第5項第1款約定請求被上訴人償還修補費用37萬5,782元，另得依民法第495條第1項規定及系爭契約第15條第5項第3款約定請求被上訴人賠償損害瑕疵項目單價乘以數量3倍之金額7萬2,018元，並據以與被上訴人之本件請求為抵銷云云。惟上訴人所為被上訴人應償還修補費用及損害賠償之抗辯，均非可採，已如前㈡所述，被上訴人對上訴人即不負有債務，揆之前揭說明，上訴人之抵銷抗辯，自屬無據。因此，被上訴人請求上訴人給付工程款109萬7,523元（見不爭執事項㈧），應認為有理。

六、從而，被上訴人依系爭契約第6條及系爭增補契約，請求上訴人給付工程款109萬7,523元，及自支付命令送達翌日即104年1月17日（見支卷第47頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭