臺灣高等法院104年度上字第1209號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1209號

上訴人

遠東營造有限公司

法定代理人

高興煌

訴訟代理人

簡嘉華

訴訟代理人

廖國欽律師

訴訟代理人

宋重和律師

上一人複代理人

賴建豪律師

被上訴人

臺北市市場處

法定代理人

許玄謀

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

楊哲瑋律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年7月2日臺灣臺北地方法院104年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人法定代理人原為丁若亭，嗣變更為王三中，復變更為許玄謀，有臺北市政府民國101年9月14日府人任字第00000000000號函（見本院卷第51頁）、104年10月29日府人任字第00000000000 號附卷可稽（見本院卷第71頁），並經其先後分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷第35頁反面、41頁反面、50、70頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：伊與訴外人光宇水電有限公司（下稱光宇公司）於101 年7月4日承攬被上訴人101年度雙連市場B1F及1F暨市場大樓外牆整修工程（下稱系爭工程），並與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），其中伊所施作系爭契約中之鋁格柵項目（下稱系爭鋁格柵項目）之變形量、破壞強度等均符合系爭契約、設計圖說及施工說明第4 點之約定，並確實完成系爭鋁格柵項目施作，且分別於102年7月16日及同年9 月23日檢附公信單位即台灣檢驗科技股份有限公司SGS材料及工程實驗室（下稱SGS）試驗報告，其試驗結果均符設計圖說之檢測數值，被上訴人自不得依系爭契約第4條第1款約定減價新臺幣（下同）182萬8,695 元。又縱認伊施作系爭鋁格柵項目違反系爭契約、設計圖說及施工說明第4 點之約定，惟系爭契約乃定型化契約，其第4條第1款之約定並未就關於工程項目驗收結果與系爭契約約定不符之情形，進一步就「是否妨礙安全與使用需求」、「有無減少通常效用或契約預定效用」情狀加以區分，並處以不同程度之減價收受效果，均約定應以全額價金減價收受，且伊業已就系爭鋁格柵項目支出可觀之工料成本費用227萬1,540元，顯逾系爭契約關於系爭鋁格柵項目約定之價款162萬1,235元，而系爭鋁格柵項目並未有任何足以妨礙安全、使用需求，亦未減少契約與預定效用，該約定顯然對伊顯失公平，依民法第247 條之1第4款之規定為無效。爰依民法第490條、第505條及系爭契約第3 條、第5條第1項第2點之（3）約定，求為命：被上訴人應給付上訴人182萬8,695元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭契約並非定型化契約，系爭工程係依政府採購法之公平原則、公開原則等基本原則辦理，被上訴人於審閱系爭契約相關文件有所疑義時，有申請釋疑之權利，並非毫無磋商之餘地；且上訴人係本於營運考量自主決定參與系爭工程之標案，復為專業具規模之承攬廠商，系爭工程金額並高達5,403 萬元，上訴人對於系爭契約及相關文件應已詳閱始簽訂系爭契約，足見系爭契約第4條第1款約定並無違反民法第247條之1規定，自屬有效。又上訴人施作之系爭鋁格柵項目不符系爭契約約定之品質，伊得依系爭契約第4條第1 款約定為減價收受，上訴人不得主張該約定無效，而請求給付該減價收受之工程款項。另伊係依系爭契約第11條第7項第4款及同條第9 項之約定，通知上訴人辦理現場查驗之工作，依兩造與監造單位三方共同合意送檢之鋁格柵試體及檢測方式所得出之試驗報告，並不符合系爭契約要求之強度規範，兩造遂於102 年10月29日系爭工程「外牆飾條鋁格柵」抽驗不合格及驗收缺失會議中，依系爭契約第4條第1項約定，作成減價收受之結論，是伊就系爭鋁格柵項目所為減價收受，自屬有據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人182萬8,695 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第74頁正、反面）

（一）上訴人與訴外人光宇公司於101 年7月4日與被上訴人簽訂系爭契約，承攬系爭工程，並約定系爭工程之鋁格柵結構強度及破壞強度如卷附「外牆飾條鋁格柵」施工大樣圖施工說明所示。

（二）系爭工程之鋁格柵於102 年12月20日進行驗收，被上訴人以上訴人施作之鋁格柵不符項目標的，扣款182萬8,695元。

（三）系爭工程關於鋁格柵之工程款之詳細價目表第四-4項為162萬1,235元。

（四）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、工程結算驗收證明書、臺北市市場處詳細價目表（標單）可證（見原審卷第9至30頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年12月1 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第74頁正、反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）系爭工程契約第4條第1款之約定是否違反民法第247條之1第4款規定而無效？

１、按民法增訂第247條之1規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定，按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第4 款「其他於他方當事人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

２、本件上訴人固主張系爭契約為定型化契約，其第4條第1款約定並未就關於工程項目驗收結果與系爭契約約定不符之情形，進一步就「是否妨礙安全與使用需求」、「有無減少通常效用或契約預定效用」情狀加以區分，並處以不同程度之減價收受效果，均約定應以全額價金減價收受，且伊業已就系爭鋁格柵項目支出可觀之工料成本費用227 萬1,540 元，顯逾系爭契約關於系爭鋁格柵項目約定之價款162萬1,235元，而系爭鋁格柵項目並未有任何足以妨礙安全、使用需求，亦未減少契約與預定效用，該約定顯然對伊顯失公平，依民法第247 條之1第4款之規定為無效云云。惟查，系爭工程為被上訴人依政府採購法進行採購之公共工程案件，由上訴人與訴外人光宇公司共同得標，而公平、公開之採購程序及對於各廠商間不得為差別待遇原則，均為政府採購法所揭櫫之重要原則，上訴人非無充足之時間詳細審閱招標文件及系爭契約，並可瞭解得標後兩造之權利義務，且其亦為專業具相當規模之營造廠商，並非毫無締約或承攬經驗，倘締約前認系爭契約、圖說等有爭議時，非不得依相關規定申請釋疑，甚或提出異議，尚非無磋商、變更之餘地，難謂屬經濟弱勢之一方且毫無議約磋商能力，並享有締約與否之自由，遑論其於締約時業已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗決定是否締約，即難認就系爭契約條款為上訴人所不及知或無磋商變更之餘地，與民法第247 條之1規定不符。其次，系爭契約第4條第1 款約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額5 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限」（見原審卷第11頁反面）。是其本文雖約定減價收受時依不符項目標的之契約價金100% 減價，並處以減價金額5倍之違約金，然於但書亦針對不同狀況予以區分，如屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之。即對於不同狀況依其程度減價，而非全額減價，尚難謂對上訴人有重大不利益或顯失公平。準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明系爭契約第4 條第1項有民法第247條之1第4款規定之無效情事，上訴人此部分之主張，尚無可採。

（二）上訴人可否請求被上訴人給付182萬8,695元？亦即被上訴人以系爭工程之鋁格柵驗收結果不符系爭工程契約之約定，主張依據系爭工程契約第4條之約定減價收受共計182萬8,695元，有無理由？

１、系爭契約施工說明約定系爭鋁格柵項目須符合：「結構強度：變形量300kgf變形量小於1.2mm、600kgf 變形量小於1.5mm、900kgf變形量小於1.9mm，破壞強度3500kgf 以上，送審時檢附公信單位之試驗報告。單點組合抗拉荷重500kgf以上，送審時檢附公信單位之試驗報告」（見原審卷第28頁）。而上訴人於施工前送審時所檢附之101 年12月26日SGS 試驗報告雖符合約定（見原審卷第65頁、本院卷第45頁），然其施作之系爭鋁格柵項目經由兩造及系爭工程監造單位黃契介建築師事務所會同於102 年5月8日取樣及送驗，並共同會驗後，經SGS於102年6月3日作成如原判決附表三所示之試驗報告，認該鋁格柵就破壞荷重試驗結果為2654 kgf，不符契約約定值等情，有黃契介建築師事務所102年5月9日函文暨所附現場抽驗紀錄、照片及SGS102 年6月3日試驗報告在卷足憑（見原審卷第66至69頁、本院卷第46頁）。嗣因上訴人於102 年7月5日發函表示系爭鋁格柵項目已檢修完畢，兩造遂與黃契介建築師事務所於102年7月23日進行外牆飾條鋁格柵取樣會勘，由上訴人取樣製作試體後，交付被上訴人與黃契介建築師事務所檢驗試體後，再送至SGS 檢驗，另由兩造及黃契介建築師事務所於102年8月6日進行取樣，由被上訴人帶至SGS裁割試體，經兩造及監造單位共同查驗，由SGS於102年9月2日作成如原判決附表四所示之試驗報告，仍認該鋁格柵就300kgf變形量、600kgf 變形量、900kgf變形量小於1.9mm，及破壞荷重部分，強度3500kgf 以上，均不符契約約定值等節，有上訴人102 年7月5日函、被上訴人102年7月24日函及所附102 年7月23日取樣會勘紀錄、照片、102年8月6日函及所附102 年8月2日取樣會勘紀錄、照片、SGS102年9月2日試驗報告附卷可稽（見原審卷第75至82頁、本院卷第47至48頁）。足徵系爭鋁格柵項目確未達系爭契約約定之數值而有不合格之情形。另因上訴人施作之系爭鋁格柵項目不符系爭契約約定，兩造及監造單位黃契介建築師事務所乃於102 年10月29日召開系爭工程鋁格柵抽驗不合格及驗收缺失會議，其會議紀錄結論記載：「鋁格柵現場抽驗不合格部分：本案經建築師事務所提出依契約減價收受，並處以減價金額5倍之違約金，故應扣罰金額最小為886,360元，最大扣罰金額為2,985,315 元，此次會議決議以標單上外牆飾條鋁格柵金額，扣罰1,621,635 元」等語，上訴人於上開會議就扣罰結論亦未表達不同意見，經加計系爭鋁格柵項目之間接工程費12萬0,379元及營業稅8 萬7,081元後，共計182萬8,695元，系爭工程驗收證明書亦記載驗收扣款182萬8,695元等情，有上開會議紀錄、系爭工程總表、詳細價目表、結算驗收證明書附卷足憑（見原審卷第83至87、102至109頁）。則系爭鋁格柵項目既不符系爭契約約定，被上訴人復認尚不妨礙安全及使用需求，及有減少通常效用或契約預定效用之情形，遂主張依系爭契約第4條第1項約定依系爭鋁格柵項目標單所載金額162萬1,235元，加計間接工程費12萬0,379 元及營業稅8萬7,081元後，共計182萬8,695元予以100％減價收受，即無不合。

２、上訴人雖辯稱：系爭契約及設計圖說對於系爭鋁格柵項目之變形量與破壞強度等部分並無約定具體測試方法、標準及測試條件為何，僅約定於送審時檢附公信單位之試驗報告即可，其於送審時即檢附SGS 試驗報告而取得系爭工程標案，嗣於施作期間亦提出檢驗合格如原判決附表一、二所示SGS102年7月16日、同年9月23日檢驗報告，自符合系爭契約約定云云，並提出SGS101年12月26日、102年7月16日、同年9 月23日檢驗報告為憑（見本院卷第45頁、原審卷第31至32頁）。惟查，上訴人於施工前送審時所檢附之SGS101年12月26日檢驗報告縱符合上開系爭契約施工說明之約定，惟此僅係約定送審時應備之文件，並非謂其所施作之系爭鋁格柵項目即當然符合系爭契約約定品質，自仍須經驗收程序始知悉其施作是否符合債之本旨之給付，尚難徒憑於送審時曾提出SGS101年12月26日檢驗報告，抑或於施工後以自行取樣送驗樣品所得之SGS 102年7月16日、同年9 月23日檢驗報告，即遽認已符合系爭契約約定。且如原判決附表一所示102年9月23日試驗報告係由訴外人墨田室內裝修股份有限公司送驗及會驗（見原審卷第31頁），如原判決附表二所示102年7月16日試驗報告則係由上訴人送驗（見原審卷第32頁），均未經被上訴人或監造單位黃契介建築師事務所會同採樣、送驗或會驗，且與兩造共同取樣送驗之SGS102年6月3日、同年9月2日試驗報告之送驗樣品型式不同，亦未採用相同之測試方法，均係依送驗人員要求並提供測試方法，故所得試驗結果數據不同；又兩造共同取樣送驗之SGS102年6月3日、同年9月2日試驗報告皆經兩造及黃契介建築師事務所共同送驗並簽名，經SGS以負載試驗方式得出試驗結果，且102年9月2日有提出申請組合抗拉試驗，故另記載該組合抗拉試驗測試結果等節，有SGS104年5月7日、6月1日函文在卷可稽（見原審卷第117、130至140頁）。則上訴人自行取樣送驗所得之SGS102 年7月16日、同年9月23日試驗報告，既未經兩造或監造單位黃契介建築師事務所會同採樣、送驗或會驗，該樣品是否為系爭鋁格柵項目，其試驗之方式為何，試驗方法是否適當，實有疑義，反觀如原判決附表三、四所示之SGS102年6月3日、同年9月2日試驗報告皆經兩造共同送驗，其送驗樣品、申請試驗項目、試驗方法等均經兩造同意，其試驗結果顯較上訴人自行送驗如原判決附表一、二所示之SGS102年7月16日、同年9月23日試驗報告為可採，是上訴人此部分所辯，尚無可採。至上訴人雖聲請向台灣省結構技師公會函詢系爭鋁格柵項目截取30公分長度，以平均受力之橫壓方式是否可能達到破壞強度3500 kgf，及再次將系爭鋁格柵項目以截斷面朝上，並以直立平均受壓方式鑑定該鋁格柵是否能達系爭契約要求之破壞強度3500 kgf，然上訴人於先前兩造兩次共同送驗鑑定時均未就此提出質疑，並同意其試驗項目及方法，嗣於試驗結果不合格後始再爭執檢驗方式不合理，實無可取，亦難謂有函查及再行鑑定之必要，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人依民法第490條、第505條及系爭工程契約第3 條、第5條第1項第2點之（3）約定，請求被上訴人給付182萬8,695元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。