臺灣高等法院104年度上字第1510號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1510號

上訴人

比利小雞股份有限公司

兼法定代理人

陳美鳳

上訴人

陳遠郎

共同訴訟代理人

林清漢律師

複代理人

侯銘欽律師

被上訴人

李鴻鉅

訴訟代理人

張育祺律師

　　　　　　　曾政祥律師

　　　　　　　潘宜婕律師

上列當事人間請求協同辦理抵押權變更登記事件，上訴人對於中華民國104年9月9日臺灣桃園地方法院103年度訴字第2135號第一審判決提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。查，上訴人比利小雞股份有限公司（下稱比利公司）經主管機關廢止公司登記，迄未選任清算人進行清算（見本院卷第67頁），依法以董事即上訴人陳美鳳（下稱陳美鳳，與比利公司合稱為陳美鳳二人）為清算人（公司法第322條第2項規定參照）；而本件被上訴人係以比利公司同意設定抵押權為由，訴請比利公司協同伊辦理抵押權變更登記，堪認被上訴人本件訴訟之請求，顯係為追索屬於比利公司解散前之債務，核屬清算範圍內事項，故比利公司自應視為尚未解散之公司，合先陳明。

二、被上訴人主張：陳美鳳為比利公司董事長。陳美鳳二人於民國96年3月間，以比利公司財務發生困難為由，共同向伊借款新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭借款），除簽發同額支票（下稱系爭支票）交伊收執，並約定以上訴人陳遠郎（下稱陳遠郎、與陳美鳳二人則合稱為上訴人）所有門牌桃園市○○區○○路0巷00號房屋（含坐落基地，下稱系爭房地）設定本金最高限額400萬元抵押權作為系爭借款之擔保（下稱系爭抵押權設定債權契約）。詎上開抵押權於設定登記時，誤將擔保之債務人登記為陳遠郎（下稱系爭抵押權），上訴人自應協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人；倘本院認系爭借款之借款人乃比利公司，則比利公司、陳遠郎亦應協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為比利公司。爰依系爭抵押權設定債權契約之法律關係，先位求為命上訴人協同被上訴人將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人；備位求為命比利公司、陳遠郎協同被上訴人將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為比利公司之判決（原審就先位請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭抵押權之設定，係為擔保陳遠郎向被上訴人之借款債務，並無登記錯誤之情事；且伊等無協同被上訴人辦理系爭抵押權擔保債務人變更登記之義務等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。

四、查，㈠被上訴人陸續於96年3月15日、同年月16日，分別匯款275萬元、25萬元至比利公司之銀行帳戶；㈡陳遠郎於96年3月16日，提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，登記擔保之債務人為陳遠郎；㈢比利公司開立發票日為96年6月15日，票據號碼000000000號，面額300萬元，經陳美鳳背書之系爭支票交予被上訴人，該支票屆期因存款不足而遭退票等情，有卷附他項權利證明書、土地登記申請書、存款交易明細查詢、匯款申請書回條聯、退票理由單、土地登記謄本可憑（見原審卷第7至14頁、第27至28頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第50頁反面、本院卷第57頁），堪信為真。

五、本件應審究者為㈠被上訴人請求上訴人協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人，是否有據？㈡若否，則被上訴人另請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為比利公司，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、被上訴人請求上訴人協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人，是否有據？

⒈關於被上訴人請求陳美鳳協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人部分：

⑴、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文。是債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付（最高法院18年上字第1953號判例意旨參照）。

⑵、比利公司於96年3月間，因公司財務發生困難，由陳美鳳以比利公司董事長身份向被上訴人借貸系爭借款（計300萬元），比利公司除簽發系爭支票交被上訴人收執外，另約定由陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，作為系爭借款之擔保等情，有卷附存款交易明細查詢、匯款申請書回條聯（見原審卷第6頁、第13頁）可稽；再參以被上訴人自陳：陳美鳳於96年3月間，以比利公司資金周轉困難為由，向伊借款300萬元（見原審卷第98頁）等語，核與卷附系爭支票（見原審卷第14頁）內容相符，可見系爭借款之緣由，乃因比利公司於96年間3月間發生財務困難，而有挹注資金之需求，故由陳美鳳以比利公司董事長身份向被上訴人借款，堪認系爭借款之借用人即為比利公司。

⑶、又參以陳遠郎於原法院地檢署98年他字第1636號偵查案件98年7月2日訊問時，證述：「系爭抵押權設定原因，係陳美鳳於96年間向伊表示，因比利公司周轉困難，欲向公司股東（即被上訴人）借款，需要不動產設定抵押權作為借款之擔保，故伊同意提供系爭房地，設定最高限額抵押權予被上訴人」等語（見原審卷第75頁）綦詳；另與辦理系爭抵押權登記之代書吳有祥於原審證述：「伊係聽從雇用人即蕭輔國之指示，替陳美鳳辦理系爭抵押權設定手續。設定當日伊在桃園市地政事務所與陳美鳳、陳遠郎二人見面，由陳美鳳將抵押權設定資料交予伊，設定書上擔保金額及借款金額均係由陳美鳳指示，伊有詢問陳遠郎是否同意設定系爭抵押權，陳遠郎表示同意。系爭抵押權設定完成後，陳美鳳請伊將登記資料送給被上訴人」等語（見原審卷第89至90頁）互核以觀，可知陳遠郎提供系爭房地，設定最高限額抵押權予被上訴人之目的，係為擔保比利公司向被上訴人所為系爭借款債務。由此足見，比利公司因向被上訴人借貸系爭借款，故與陳遠郎、被上訴人間成立系爭抵押權設定債權契約，約定由陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，以擔保比利公司向被上訴人所為系爭借款債務，堪認系爭抵押權設定債權契約之債務人即為比利公司、陳遠郎，而與陳美鳳無涉。是以，陳美鳳既非系爭抵押權設定債權契約之債務人，則被上訴人以系爭抵押權設定債權契約為由，請求陳美鳳協同伊辦理系爭抵押權擔保之債務人變更登記云云，即屬無據，要無可取。

⑷、被上訴人雖舉系爭支票（見原審卷第14頁）為據，以陳美鳳於系爭支票背書，即為系爭借款及系爭抵押權設定債權契約之債務人為由，主張伊基於系爭抵押權設定債權契約，得請求陳美鳳協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云。惟查：

①、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號判決意旨參照）。

②、比利公司於96年3月間因發生財務困難，由陳美鳳以比利公司董事長身份，向被上訴人借用系爭借款，比利公司並簽發系爭支票交予被上訴人收執，經被上訴人陸續於96年3月15日、同年月16日，分別匯款275萬元、25萬元至比利公司之銀行帳戶乙情，有卷附存款交易明細查詢、匯款申請書回條聯（見原審卷第6頁、第13頁）可佐，核與系爭支票（見原審卷第14頁）內容相符，可見比利公司因需資金周轉，故由陳美鳳以比利公司董事長身份，持比利公司簽發之系爭支票，向被上訴人借用系爭借款，並由被上訴人將系爭借款如數交付比利公司。倘若系爭借款之借用人果為陳美鳳二人，則被上訴人為何未要求陳美鳳於系爭支票之發票人欄共同簽名，以共同負擔發票人之義務？又陳美鳳豈有同意被上訴人逕將系爭借款全數交付比利公司，自己卻分文未取之可能？此顯與常情有違。可見被上訴人係與比利公司間就系爭借款成立消費借貸契約之意思表示合致，陳美鳳並無以個人身份向被上訴人借用系爭借款，故被上訴人除收受由比利公司簽發之系爭支票外，並將系爭借款如數交付比利公司，堪認系爭借款之消費借貸契約關係，乃成立於比利公司與被上訴人之間。

③、被上訴人雖以陳美鳳於系爭支票背書為由，主張陳美鳳即為系爭借款及系爭抵押權設定債權契約之債務人云云，但查：、按支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照）。、衡諸交易常情，當事人於支票背書之原因諸多，或為保證，或為轉讓票據，不一而論。則縱令陳美鳳有於系爭支票背書乙情，惟當事人於支票背書之原因甚眾，尚難因被上訴人執有陳美鳳背書之系爭支票，即得證明陳美鳳與被上訴人間，就系爭借款有成立消費借貸契約之意思表示合致。自不能僅憑陳美鳳於系爭支票背書乙情，即可謂陳美鳳與被上訴人間，就系爭借款有消費借貸契約關係存在。、基上，被上訴人以陳美鳳於系爭支票背書為由，主張陳美鳳即為系爭借款及系爭抵押權設定債權契約之債務人云云，並無可取。

④、是以，被上訴人以陳美鳳曾於系爭支票背書，即為系爭借款及系爭抵押權設定債權契約之債務人為由，主張伊基於系爭抵押權設定債權契約，得請求陳美鳳協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云，並無可採。

⑸、綜上所述，陳美鳳既非系爭抵押權設定債權契約之債務人，則被上訴人逕以系爭抵押權設定債權契約為由，請求陳美鳳協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云，即屬無據，要無可取。

⒉關於被上訴人請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為陳美鳳二人部分：

⑴、按當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，非要式行為，若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務（最高法院70年台上字第453號判決意旨參照）。是以，當事人間約定設定不動產抵押權之債權契約時，債權人僅得請求債務人給付該約定內容之抵押權，但不能請求債務人給付與約定內容不符之抵押權。

⑵、經查：

①、比利公司因向被上訴人借貸系爭借款，故與陳遠郎、被上訴人間成立系爭抵押權設定債權契約，約定由陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，以擔保比利公司向被上訴人所為系爭借款等情，已如前述，堪認系爭抵押權設定債權契約，係約定擔保「比利公司」向被上訴人所為系爭借款之債務。則被上訴人主張依系爭抵押權設定債權契約，伊得請求陳遠郎、比利公司協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為「陳美鳳二人」云云，核與系爭抵押權設定債權契約內容不符，顯無可取。

②、基上，系爭抵押權設定債權契約，係約定擔保「比利公司」向被上訴人所為系爭借款之債務。故被上訴人請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為「陳美鳳二人」云云，顯與系爭抵押權設定債權契約內容不符，自無可採。

⑶、依上所述，被上訴人請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保債務人變更登記為「陳美鳳二人」云云，要無可取。

⒊綜上說明，陳美鳳既非系爭抵押權設定債權契約之債務人，則被上訴人以系爭抵押權設定債權契約為由，請求陳美鳳協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云，即屬無據；另系爭抵押權設定債權契約，係為擔保「比利公司」向被上訴人所為系爭借款之債務，被上訴人請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保債務人變更登記為「陳美鳳二人」云云，核與系爭抵押權設定債權契約內容不符，亦屬無據，委無可採。

㈡、被上訴人另請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保之債務人變更登記為比利公司，是否有據？

⒈按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件被上訴人先位之訴，經原審判決勝訴，備位之訴固未受裁判，惟經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，而被上訴人先位之訴無理由，已如上述，則本院自應就被上訴人備位之訴加以裁判，合先陳明。

⒉又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。是當事人間成立「設定抵押權」之約定，核與成立「變更抵押權」之約定有別，二者分屬不同之約定內容，債權人僅得依約定內容，請求債務人給付所約定之法律行為，而不能請求債務人給付與約定不符之法律行為。

⒊承前所述，比利公司因向被上訴人借貸系爭借款，故與陳遠郎、被上訴人間成立系爭抵押權設定債權契約，約定由陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，則被上訴人基於系爭抵押權設定債權契約之約定，僅能請求比利公司、陳遠郎履行「提供系爭房地，設定最高限額抵押權予被上訴人」之義務，但核無請求比利公司、陳遠郎履行「將系爭抵押權擔保債務人由陳遠郎變更登記為比利公司」之權利。則被上訴人以系爭抵押權設定債權契約為由，主張比利公司、陳遠郎負有協同其將「系爭抵押權擔保債務人變更登記為比利公司」之義務云云，顯與系爭抵押權設定債權契約內容不合，自無可取。

⒋被上訴人雖以依系爭抵押權設定債權契約之約定，陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，係為擔保比利公司之系爭借款債務，惟誤將擔保債務人登記為陳遠郎，依據土地登記規則第4條第1項第6款、第26條及第27條第4款規定，應由系爭抵押權設定債權契約之債務人（即比利公司、陳遠郎）協同伊辦理抵押權變更登記為由，主張比利公司、陳遠郎應協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云。然查：

⑴、依土地登記規則第4條第1項第6款規定：「抵押權之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記」；第26條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之」；第27條第4款規定：「因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之」等內容以觀，可知上開法規並未具備構成要件及法律效果，非屬可作為請求權基礎之完全性條文；又細酌上開規定之意旨，要指當事人間倘成立「變更抵押權」之約定者，權利人應會同義務人向地政機關申請登記，或由權利人單獨持法院判決確定之登記申請之；但非指抵押權登記內容，倘與抵押權設定債權契約有所不符時，一方得逕依上開規定，請求他方當事人協同辦理抵押權變更登記。而被上訴人就其與比利公司、陳遠郎間，有成立「將系爭抵押權擔保債務人由陳遠郎變更登記為比利公司」之約定乙情，並未舉出證據以實其說，自不能僅憑系爭抵押權登記內容，與系爭抵押權設定債權契約有所不符乙情，即認為比利公司、陳遠郎依土地登記規則第4條第1項第6款、第26條及第27條第4款規定，負有協同被上訴人將系爭抵押權擔保債務人為變更登記之義務。

⑵、是以，被上訴人以系爭抵押權設定債權契約約定，陳遠郎提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人，係為擔保比利公司之系爭借款債務，但誤將擔保債務人登記為陳遠郎，依據土地登記規則第4條第1項第6款、第26條及第27條第4款規定，應由系爭抵押權設定債權契約之債務人（即比利公司、陳遠郎）協同伊辦理抵押權變更登記為由，主張比利公司、陳遠郎應協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云，仍無可取。

⒌依上說明，被上訴人依系爭抵押權設定債權契約，並無請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保債務人為變更登記之權利。則被上訴人依系爭抵押權設定債權契約之法律關係，請求比利公司、陳遠郎協同伊辦理系爭抵押權擔保債務人之變更登記云云，自無可採。

六、從而，被上訴人依系爭抵押權設定債權契約，先位請求上訴人協同伊將系爭抵押權擔保債務人變更登記為陳美鳳二人；備位請求比利公司、陳遠郎協同伊將系爭抵押權擔保債務人變更登記為比利公司；均為無理由，皆不應准許。原審就先位之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，於法自有未恰。另被上訴人備位之訴部分，亦屬無據，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。