臺灣高等法院104年度上字第87號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 104年度上字第87號

附帶上訴人　　吳富乾

訴訟代理人

李采霓律師

訴訟代理人

林辰彥律師

上一人複代理人

黃淑怡律師

上一人複代理人

黃豐緒律師

上一人複代理人

附帶被上訴人 吳文聲

訴訟代理人

李依蓉律師

訴訟代理人

謝進益律師

上一人複代理人

陳建霖律師

　　　　　　　吳庭歡律師

上列當事人間請求排除侵害事件，附帶上訴人對於中華民國103年11月21日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1728號第一審判決提起附帶上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴（最高法院28年上字第2027號民事判例意旨參照）。

二、經查：

㈠附帶上訴人於原審起訴時請求同案被告林怡如、吳萍偉應將坐落改制前桃園縣楊梅市○○段○○○○000000○00000地號等土地上之建物及工作物拆除（面積及位置依實測後更正），並將土地返還予祭祀公業吳從子旺（見原審卷第3至4頁）。嗣因林怡如、吳萍偉改稱附帶被上訴人吳文聲（下稱吳文聲）方為上開土地地上物之事實上處分權人，附帶上訴人乃於民國103年7月11日具狀追加吳文聲為共同被告（見原審卷第121頁-124頁），並於103年10月24日變更聲明：林怡如、吳文聲應將坐落179-15地號、同段178-1地號及178-6地號土地上如原判決附圖編號B（16.6平方公尺）、C（9.3平方公尺）、D（254.3平方公尺）、E（13平方公尺）、F（74.3平方公尺）所示之地上物，即門牌號碼桃園市○○區○○街00號之房屋及附屬物（下稱12號房屋）拆除，並將上開所示部分土地返還祭祀公業吳從子旺；吳萍偉、吳文聲應將坐落178-1地號土地上如原判決附圖編號A（36.3平方公尺）所示之地上物，即門牌號碼桃園市○○區○○街00號之房屋及附屬物（下稱14號房屋）拆除，並將上開所示部分土地返還祭祀公業吳從子旺（見原審卷第189頁）。原審判命林怡如、吳萍偉應分別拆除12號、14號房屋並返還土地，駁回附帶上訴人對於吳文聲之請求，林怡如、吳萍偉不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分（即對吳文聲之請求部分）則未於期限內提起上訴，嗣於104年8月28日提起附帶上訴，請求吳文聲拆除12號、14號房屋並返還土地（見本院卷一第147至148頁）。

㈡惟附帶上訴人於原審之聲明係請求吳文聲、林怡如共同拆除12號房屋，吳文聲、吳萍偉共同拆除14號房屋，經原審判命林怡如拆除12號房屋、吳萍偉拆除14號房屋，而駁回附帶上訴人對於吳文聲之請求，則吳文聲於原審既為勝訴，林怡如、吳萍偉提起上訴之效力不及於吳文聲，依首揭最高法院判例意旨，附帶上訴人自不得對非上訴人之吳文聲提起附帶上訴，故其對於吳文聲提起附帶上訴並不合法。

三、據上論結，本件附帶上訴為不合法，依民事訴訟法第444條第1項前段、第78條，裁定如主文。

民事第十三庭