臺灣高等法院104年度抗字第476號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第476號

抗告人

東展營造有限公司

法定代理人

張佑匡

上列抗告人因與相對人立將工程有限公司間假處分事件，對於中華民國104年2月11日臺灣基隆地方法院104年度全字第6號裁定，提起抗告，並追加聲請，本院裁定如下：

主文

理由

一、按關於假處分聲請之裁定，得為抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會；此觀民事訴訟法第第533條準用第528條第1、2項定有明文，該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，使法院能正確判斷原裁定當否。惟保全程序具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其保全程序聲請之裁定提起抗告，倘其隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨參照）。查抗告人聲請本件假處分，經原法院裁定駁回抗告人之聲請，經抗告人不服具狀向本院提起抗告，抗告人業已於抗告狀中陳述意見，另因本件裁定確定前，保全程序仍有維持隱秘性之必要，揆諸上開說明，尚毋須使相對人有陳述意見之機會，先予敘明。

二、按抗告，除本編別有規定外，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第495條之1第1項定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款亦有明定。查抗告人於原法院僅就附表編號一、二所示票號AH0000000號、AH0000000號支票聲請假處分，嗣於本院就附表編號三即票號AH0000000號追加聲請假處分（見原法院卷第7頁、本院卷第7、17頁），經核抗告人原聲請及追加聲請部分，均係基於抗告人因與相對人間新北市立瑞芳國民中學前後棟校舍及宿舍屋頂漏水改善工程之同一工程契約（下稱系爭工程及系爭工程契約）所交付之支票，得否請求相對人返還所生之爭執，堪認其基礎事實係屬同一，依前開規定，其追加應予准許。

三、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：兩造於民國103年6月26日簽訂系爭工程契約，約定由抗告人委託相對人承作系爭工程，相對人共逾期64日，應給付聲請人違約金新臺幣（下同）708,480元，惟兩造於104年1月20日結算工程款時，抗告人一時不察僅扣除違約金197,370元後，由抗告人北部工務所工地負責人陳進福簽發附表所示票號AH0000000號、AH0000000號、AH0000000號，面額分別為30萬元、10萬元、17萬元之支票3紙（下稱系爭支票）予相對人以付清工程款，相對人自有返還系爭支票之義務，為免相對人向付款人提示或轉讓系爭支票予第三人，有日後不能執行或甚難執行之虞，依民事訴訟法第532條規定，陳明願供擔保以代釋明，聲請就系爭支票於本案判決確定前，禁止相對人向付款人請求付款及轉讓第三人。詎原法院駁回抗告人就附表編號

一、二所示支票之假處分聲請，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，並追加聲請供擔保後就附表編號三所示支票予以假處分等語。

四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂釋明，係指當事人提出即時可以調查之證據，使法院信其主張之事實為真實（參照民事訴訟法第284條）。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也（最高法院19年抗字第232號判例參照）。

五、經查抗告人主張其與相對人簽訂系爭工程契約，由相對人承作系爭工程，相對人逾期64日，應給付違約金708,480元，惟抗告人北部工務所工地負責人陳進福結算時一時不察僅扣除197,370元後，即簽發系爭支票交付予相對人，抗告人自得請求相對人返還系爭支票等語，固據抗告人提出違約日期及違約金計算式、結算書、工程結算驗收證明書、工程契約、施工品質計畫書、支票等件為證（見原法院卷第5至12頁、本院卷第8至17頁），堪認抗告人已就假處分之本案請求為相當之釋明。惟查抗告人主張其向相對人索討返還系爭支票，相對人均置之不理，行蹤失聯，抗告人已提起民事訴訟，請求相對人返還系爭支票，如任債務人提示或處分予第三人，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞云云，然抗告人未提出任何證據釋明相對人有將移住遠方、逃匿，或就系爭支票處分、提示或為其他設定負擔行為，將致抗告人日後不能強制執行或難以受償之假處分原因。抗告人既全未釋明本件假處分之原因，依上開說明，本件假處分之聲請，於法即有不合，不應准許。原裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。抗告人追加之聲請亦為無理由，應併予駁回。

六、據上論結，本件抗告及追加聲請均為無理由，爰裁定如主文。

民事第十七庭