臺灣高等法院104年度上字第1039號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1039號

上訴人

森展企業有限公司

法定代理人

陳溫春子

訴訟代理人

陳崇善律師

被上訴人

台光染整股份有限公司

法定代理人

吳志榮

訴訟代理人

陽文瑜律師

複代理人

杜唯碩律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年6月5日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1987號第一審判決提起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國100年5月12日向伊購買600萬熱媒鍋爐及附屬設備一套（詳見報價書QC1756）、6T水管式/15T煙管式蒸汽鍋爐及其附屬設備一套（詳見報價書QC1759）（以下依序簡稱熱媒鍋爐、蒸氣鍋爐，合稱系爭鍋爐），價金含稅為新臺幣（下同）2,000萬元，兩造並簽定買賣合約書（下稱系爭合約）。系爭鍋爐已於同年10月14日通過試車驗收後交付被上訴人使用，亦無被上訴人所稱之燃燒效率未達80 %或75%以及爐內管路破損等瑕疵，更無造成加害給付等情，被上訴人卻以前述事由拒絕給付買賣價金尾款383萬6,000元（下稱系爭尾款），屢經催告均未獲置理，爰依系爭合約第3條約定請求被上訴人給付383萬6,000元及自102年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。

二、被上訴人則以：伊已付清全數價金，上訴人前已同意因系爭鍋爐存有瑕疵，由伊扣留瑕疵修補保留款300萬元，上訴人並已於101年2月14日以現金領取50萬元及同意伊扣除因遲延交付系爭鍋爐之違約金33萬6,000元。且上訴人於100年10月間完成系爭鍋爐安裝後，未經試車完成即直接派員代操作，而系爭鍋爐自上訴人代操作時起，即屢生故障，直至101年8月上訴人終止代操作時止，始終運轉不順，造成伊工廠之產能銳減及營收降低，伊乃於101年8月31日委由訴外人聖諄實業有限公司（下稱聖諄公司）代為操作系爭鍋爐，聖諄公司於接手代操作後曾先就系爭鍋爐進行修改工程，伊共計支付修繕費300萬元。桃園縣政府雖於101年2月24日核給系爭鍋爐之操作許可證，然僅係基於環保監督，非系爭鍋爐已能順利操作運轉。又系爭合約約明蒸氣鍋爐及熱煤鍋爐之燃燒效率或鍋爐效率，應分別達80%、75%，始能謂通過試車。惟上訴人代操作期間，系爭鍋爐燃燒效率或鍋爐效率從未達80%或75%，足徵系爭鍋爐因上訴人製作不良，不但缺少通常之效用，亦有減少預定效用之瑕疵，上訴人自應負不完全給付及瑕疵擔保責任，就爐內管路破損等，負有修補義務。然102年3月24日系爭鍋爐中之熱媒鍋爐爐內管路破損，造成鍋爐間著火停機，伊統計火災損失共達912萬8,577元，向保險公司申請理賠後，僅獲賠545萬7,980元，如伊應給付系爭鍋爐買賣價金，爰以上訴人之加害給付應賠償伊損失金額367萬0,597元互為抵銷等語為辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人383萬6,000元及自102年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷一第22頁反面至第23頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠、兩造於100年5月12日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向上訴人購買系爭鍋爐，買賣價金含稅為2,000萬元，詳細配備如報價單2份所示（見原審卷第7頁反面至第16頁），約定交貨期間原為100年7月15日，嗣延期為100年10月間，上訴人已依約於同年10月14日將系爭鍋爐交付並完成蒸氣鍋爐及熱媒鍋爐設備之安裝。約定付款方式為訂立合約時給付570萬元，安裝完成時給付570萬元，試車完成及取得操作許可證後給付764萬7,619元，開票時給付稅金95萬2,381元。但兩造於履約過程中並未依據系爭合約第3條方式付款。

㈡、被上訴人已取得桃園市政府（改制前為桃園縣政府）於101年2月24日核發府環空字第0000000000-0000000000號固定污染源操作許可證（下稱系爭操作許可證）（見原審卷102頁、103頁）。

㈢、上訴人曾分別以102年4月9日林口中正路郵局存證號碼000097號存證信函催告被上訴人給付尾款，並以102年4月25日林口中正路郵局存證號碼000138號存證信函（下稱上訴人第二次存證信函），否認系爭鍋爐有被上訴人所稱之瑕疵，復再次催告被上訴人於函到3日內給付系爭尾款，上訴人第二次存證信函已經被上訴人於102年4月26日收受。被上訴人曾以102年4月17日大園果林郵局存證號碼000047號存證信函、102年5月3日蘆竹山腳第38號存證信函表示，系爭鍋爐安裝完成後係由上訴人派員負責操作、提供燃料及保養維修，伊並未經手等文，該函亦經上訴人收受。

㈣、被上訴人曾開立之100年5月12日、100年11月17日、100年11月17日、101年1月16日、101年2月14日、101年3月13日應付憑單中，除日期為100年11月17日、付款金額28萬5,000元之應付憑單之領款人為訴外人即上訴人負責人配偶兼上訴人副總經理陳仲仁外，其餘均為訴外人即上訴人負責人之子兼上訴人業務陳明吉之簽名（見原審卷第106至111、113頁）。上訴人則開立日期為101年2月24日、金額總計為860萬元、買受人為被上訴人、編號為YU00000000號之統一發票1紙（見原審卷第114頁）。

㈤、系爭鍋爐曾因發生火災獲國泰世紀產物保險股份有限公司、第一產物保險股份有限公司、台壽保產物保險股份有限公司、新光產物保險股份有限公司分別理賠136萬4,495元，共計545萬7980元。

五、上訴人主張被上訴人向其購買系爭鍋爐，迄今尚有系爭尾款未為給付，爰依約請求被上訴人給付383萬6,000元本息等語，此為被上訴人所否認，並以前詞為辯，是本件之爭點乃在於系爭合約之定性為何？系爭鍋爐有無欠缺約定之效能？上訴人得否請求系爭尾款？

㈠、關於系爭合約性質部分：

1、按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬，自應依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（同院99年度台上字第170號裁判要旨參照）。

2、系爭合約全名中有「買賣」二字，且於該合約第3條各項中均稱系爭鍋爐清洗機為「購品」，第3條第3項後段復約定「交貨到期日如係甲方（指被上訴人）之故，致使乙方（指上訴人）無法如期將貨送抵合約指定地點時，甲方仍應於交貨到期日給付本項貨款，如交貨到期日後逾兩個月而甲方仍拒絕收受貨品或不給付本項貨款時，乙方得逕行解除合約，所有已付之定金乙方不退還甲方，所訂購之貨品歸乙方所有，甲方不得異議，……。」等字（見原審卷第7頁反面），固與買賣係互負對待給付債務之契約，如因當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除其契約之性質相符。惟依據系爭合約所附報價單所載，系爭鍋爐為上訴人為被上訴人所客製化設計，並約明設計依據應符合：「⒈設計規範：設計依據依中國國家標準；材質標準部分，鍋爐鋼板使用SB-450、傳導鋼管使用STB340；並依據中國國家標準鍋爐規章進行最嚴格品管標準，檢查要項為水壓試驗、抗拉力試驗、X-RAY（縱向、橫向安全檢查）。⒉設計範圍包含相當蒸發量6000KG /HR（水管式）、15000KG/HR（煙管式）；鍋爐馬力達768BH P；水壓試驗壓力（罐胴內）達16KG/c㎡；最高使用壓力（罐胴內）達10 KG/c㎡；常用壓力（罐胴內）達7KG/c㎡；蒸汽溫度（罐胴內）達飽和蒸汽溫度；通風形式係強制通風式；燃燒方式為木材；低位發熱量3800KCAL/KG以上；動力用電源380/60HZ；三相儀表控制用電源200/60HZ單相。⒊使用水質：PH7以上；硬度5PPM以下；油脂≒0；溶存氧0.5P PM以下。4、鍋爐熱精算蒸汽壓力（罐胴內）10KG/c㎡；蒸氣溫度（罐胴內）飽和蒸氣溫度；給水溫度（鍋爐入口）20℃相當蒸發量6000KG /HR（水管式）15000KG/HR（煙管式）鍋爐馬力768BHP燃料消耗量613KG/HR鍋爐燃燒效率（以煙煤低位發熱量為單位）80％煙煤低發熱值3800KCAL/KG」等標準（見原審卷第9頁反面），參以居間介紹兩造締約之證人吳天銘到庭結稱：「我們有提供包含我們的供應商上訴人公司，我們沒有介入事後的建廠及購買計畫，……，那時我們的機械工廠是要賣他們染布機，因為他們的鍋爐設備無法正常運作，導致於染布機的買賣也停頓，因為鍋爐的蒸氣要提供給染布機使用，……。」（見本院卷一第34頁）、「因為上訴人當時設計為三個馬達，開一個過小，開兩個過大才會產生這種狀況，……。」（見本院卷一第51頁）、「（問：上訴人出售鍋爐時，管路的設計是否應由上訴人負責？）對。因為我們也是做這個工作，我們必須要將鍋爐的管路配置到客戶的工廠使用端。」等語（見本院卷一第34頁反面），核與系爭合約報價單所附之系爭鍋爐設置於被上訴人廠區配置圖相符（見原審卷第16頁），堪信系爭鍋爐係以燃燒木屑後產生之蒸氣，提供被上訴人染布所需，被上訴人經營染布工廠，系爭鍋爐機具及管線之配置皆須針對工廠裝置及空間特別設計，屬於客製化產品，而上訴人並非一經交付系爭鍋爐即可領取全部價金，尚須俟被上訴人就系爭鍋爐試車完成驗收後始可，則系爭合約亦著重上訴人所製作之系爭鍋爐需符合約定之品質及效能，合於民法第490條規定之一方給付勞務完成一定工作，他方再給付報酬之承攬性質，應為「製造物供給契約」，依上說明，系爭合約既具有買賣、承攬之性質，兩者無所偏重，自屬買賣與承攬之混和契約，則關於系爭鍋爐之完成，應適用承攬之規定，關於財產權之移轉，應適用買賣之規定，先予敘明。

㈡、關於系爭鍋爐有無欠缺約定之效能部分：

1、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條前段所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例參照）。又債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則，債務人違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，亦即債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領（同院84年度台上字第3002號裁判要旨參照）。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（同院77年度台上字第1989號、89年度台上字第2097號、97年度台上字第1000號裁判要旨參照）。

2、被上訴人所稱，系爭鍋爐未經完成試車，在上訴人為其代操作階段即已故障頻生，兩造乃同意由聖諄公司接手修復等語，業據證人吳天銘到庭結稱：「我就跟（被上訴人）董事長、總經理答應要幫忙去上訴人公司協調，先派聖諄公司人員到鍋爐廠區去瞭解鍋爐的問題，瞭解後確實有很大問題，上訴人的協力廠商無法幫被上訴人維修、更換鍋爐的工作，我就打電話給上訴人公司老闆，……，上訴人的老闆陳仲仁和他太太就到我們聖諄公司中壢的工廠，一開始他告訴我們說不是他鍋爐主體的問題，而是爐排協力廠商、熱媒幫浦的協力廠商的問題，有來修理很多次但都無法弄好，……，我告訴他不管是廠商或何人的問題，應該由上訴人自己來解決，上訴人夫妻兩人當下說兩週內會把問題處理好，但後來還是沒有處理好，被上訴人公司老闆又打電話給我希望我去幫忙處理，我就又打電話給陳仲仁說，如果你們無法處理，就由我們去做鍋爐代操作的工作，請他們派人去跟我們交接，所以目前鍋爐由我們代操作，……。」、「（問：兩造間是否有試車完成？）兩造間一直無法達成試車完成，就是因為燃燒效能一直無法達成。」（見本院卷一第35頁）、「當時不只蒸氣鍋爐有問題，熱煤鍋爐的效率也沒有達到，熱煤鍋爐不需要蓄熱桶增加燃燒效率，燃燒效率應該就要很好，因為使用端很平穩，當時連最簡單的熱煤鍋爐都無法達到效率，……。」（見本院卷一第36頁）、「上訴人所裝設的熱煤鍋爐為了要處理戴奧辛的問題有裝了袋式集塵，但是袋式集塵設備設計有問題，因為產生風阻，風阻愈大就產生燃燒不完全而降低燃燒效率。」（見本院卷一第36頁），堪信被上訴人所辯，系爭鍋爐確實存在鍋爐燃燒效率或鍋爐效率未達系爭合約約定之品質，且有袋式集塵設備設計不良及馬達幫浦壓力過大之瑕疵，欠缺系爭合約約定之效能，應屬可採，上訴人空言否認吳天銘證詞之真正，不足以採。

3、上訴人雖主張系爭鍋爐業已通過試車並完成驗收，被上訴人應依系爭合約於上訴人為其聲請獲得桃園縣政府核發系爭操作許可證後付款云云。然承前所述，系爭鍋爐在被上訴人為上訴人代操作進行試車階段，即已產生因鍋爐燃燒效率與鍋爐效率未達系爭合約約定之品質，且有袋式集塵設備之設計不良以及使用德國幫浦壓力過大等瑕疵導致故障頻繁，致使被上訴人之染布廠無法營運等情，依前揭說明，上訴人自應就其提出給付之系爭鍋爐無瑕疵存在負擔舉證之責，上訴人既無法證明其已依債務本旨提出無瑕疵之物，難認上訴人之主張為可採。

㈢、關於上訴人得否請求系爭尾款部分：

1、經查，關於被上訴人交付系爭鍋爐買賣價金之過程，遞次為：

⑴被上訴人曾於100年5月12日給付上訴人570萬元，有記載鍋爐「5,700,000」並為陳明吉簽章領款人之應付憑單可稽（見原審卷第106頁），亦與系爭合約第3條第1項所約定，訂立合約時被上訴人即應給付570萬元之訂金等情相符，而上訴人自行製作向被上訴人請款明細（見原審卷第69頁，下稱請款明細）內容中亦載明已於100年5月12日已收款570萬元，堪信屬實。

⑵又被上訴人曾於100年11月17日、同年月21日迭給付上訴人541萬5,000元、28萬5,000元，有分別載明「付鍋爐第二次款」、「補森展鍋爐二次款不足數」等字之應付憑單2紙可佐（見原審卷第107-108頁），亦與上訴人所提出依系爭合約應給付之第二期款為570萬元及請款明細所載已付款內容（見原審卷第69頁）相符，堪信被上訴人就系爭鍋爐第二期款亦已給付上訴人5,700,000元（計算式：5,415,000＋285,000＝5,700,000）。

⑶被上訴人復辯稱其曾於101年2月14日給付上訴人50萬元，給付方式為：101年2月14日實際付款與上訴人之金額為34萬元，上訴人同意折讓16萬元等語，有被上訴人提出101年2月24日由證人陳明吉簽章領款人，領受50萬元之應付憑單可考（見原審卷第110-112頁），而證人陳明吉固不否認前開簽名之真正，惟於本院結稱：「（101年2月14日應付憑單）這是我簽字的沒錯，當時被上訴人公司告訴我這50萬元裡面有賄賂村長、環保局，當時我有告訴他們以上訴人公司取得許可證沒有問題，他們回應說疏通一下事情較好作，村長部分，當時機械運轉時村長有一直帶村民去抗議，被上訴人許總經理跟我說他要去跟村長送禮，談什麼事情我不清楚，50萬付給我們是要作這些事情，要我簽字收取，我當時也不方便說什麼。」等語（見本院卷一第55頁），卻與證人即被上訴人員工蔡惠貞於本院結稱：「因我們合約付款方式每次都是以60天票期，但是因上訴人公司都急需用錢，但時間尚未到期，上訴人要現金，所以我們就扣了16萬元，這是經過兩造同意的，……。」等語（見本院卷第37頁）迥異，觀諸證人陳明吉之證詞並未否認簽認領款，僅暗指被上訴人支付50萬元中部分金額欲用以疏通管道，然陳明吉既為上訴人公司負責人之子兼上訴人業務人員，復同意且有權受領被上訴人於101年2月14日所給付之50萬元，更於被上訴人當日製作之應付憑單上簽名領受，無論其是否有與被上訴人達成部分款項用途之協議，仍應認被上訴人就系爭鍋爐價金50萬元部分之給付義務，業已完成。

⑷另被上訴人所辯，曾於101年3月13日給付上訴人810萬元，給付方式為：扣除54萬2,857元之發票款、40萬9,524元之營業稅、逾期違約金33萬6,000元，修復系爭鍋爐費用300萬元後，被上訴人於101年3月13日實際給付上訴人381萬1,619元等語，有被上訴人提出由證人陳明吉簽章領款人，領受810萬元之應付憑單可參（見原審卷第113-115頁），且被上訴人曾於101年1月16日給付上訴人發票稅54萬2,857元，亦有陳明吉簽認領款人，領受54萬2,857元之應付憑單足憑（見原審卷第109頁），該金額與請款明細所載已收款項中發票稅金額相符（見原審卷第69頁），又上訴人稱其已於101年3月13日給付稅金40萬9,524元及上訴人同意折讓33萬6,000元，其中稅金40萬9,524元核與上訴人開立之發票記載稅金金額相符（見原審卷第114頁），復經上訴人自書請款明細記載已收款之「發票稅40萬9,524元」等字（見原審卷第69頁），堪信被上訴人此部分所辯為可採。至33萬6,000元部分則據蔡惠貞於本院結稱：「（問：就逾期款33萬6,000元部分是否同意折讓？）一樣是因為60天票期，但上訴人提前要換現金所以才折讓，這是雙方都同意的。」等語（見本院卷一第37頁），則堪信系爭鍋爐應付款部分，除修復系爭鍋爐費用300萬元外（詳如後述），被上訴人皆已給付完畢。

⑸至被上訴人所辯兩造曾同意保留尾款300萬元部分，雖為上訴人所否認，惟承前所述，系爭鍋爐並未完成試車而未通過驗收，並於代操作階段即已故障頻生，兩造乃同意由聖諄公司接手修復，佐以證人吳天銘於本院結稱：「……、「修復過程中……，德國幫浦一直壞掉，我們也是一樣跟他的廠商購買，但我們購買有多買兩套備品，壞掉時可以馬上更換，讓被上訴人可以不用停機，更換中我們去找德國兩家代理商詢問，為何產品一直壞掉，……到最後一次才發現，原來馬達幫浦壓力過大，所以我們就去把馬達安裝變頻器，讓它的壓力不要那麼大，設備損壞問題就獲得解決。……。」（見本院卷一第51頁）、「目前鍋爐由我們代操作，且上訴人確實也有派原本工廠顧鍋爐的師傅來跟我們交接，為期一星期，更換過程共花費約4至5百萬元，但被上訴人表示他只向上訴人保留300萬元，最後我們只有收300萬元，因為我們做被上訴人的代操作是長長久久的，之後自然有我們的利潤可以回收……。」等語（見本院卷一第34頁），核與聖諄公司與被上訴人簽訂之合約書所載內容：「乙方（指聖諄公司）於101年9月1日承包甲方（指被上訴人）位於桃縣蘆竹鄉○○村○○00000號工廠。廠區內鍋爐代操承包工程……」等字（見原審卷第44頁），及鍋爐維修工程含蒸氣爐熱交換器與爐排報價單所載內容：「功效：熱交換器：因原台光熱交換器已破管並腐蝕嚴重而產生漏水後會被引風機吸至袋式集塵器的布袋，使布袋表面粉塵無法下來而造成悶燒，並使布袋火燒，更換前所有布袋火燒之功本費由台光支付。爐排：因原台光使用之爐排為煤爐設計，孔較小，較透氣兩者燃燒效率差5％～10％左右」（見原審卷第45頁）、發票2紙（金額合計為300萬元）（見原審卷第46頁）等內容相符，復有聖諄公司估價單、報價單（見本院卷一第200至第216頁）可參，堪信上訴人所給付之系爭鍋爐，由其為被上訴人代操作方式進行試車，然在代操作階段即已因鍋爐燃燒效率及鍋爐效率無法達成契約約定之效能，且袋式集塵設備之設計以及使用德國幫浦問題導致故障頻繁，未能順利運行，構成不完全給付之瑕疵，兩造乃同意保留價金尾款300萬元，委由聖諄公司接手代操作，並由聖諄公司與上訴人公司人員交接後進廠著手修復，修復費用共計為300萬元，應屬可採。

⑹上訴人雖否認上情，惟證人蔡惠貞曾到庭結稱：「……前面貨款已經給付差不多，第三次的款項是試車款，因為還沒有完成，也沒有驗收，被上訴人的董事長不同意付款，所以先留300萬元，原審卷第113頁原本要給付810萬元，後來在被上訴人公司董事長辦公室陳明吉過來要領尾款時，被上訴人董事長說要保留300萬元，經過陳明吉同意，被上訴人的董事長說如果上訴人可以將瑕疵排除300萬元就付款。」等語（見本院卷一第37頁），核與證人吳天銘前揭證述被上訴人曾向其表示與上訴人僅約定保留300萬元尾款內容相符，亦有被上訴人提出101年3月13日轉帳傳票上所載「留300萬未沖」等字為憑，皆可證兩造間確有保留300萬元尾款與被上訴人另覓他人進行修補系爭鍋爐瑕疵之合意。證人即上訴人副總經理陳仲仁雖到庭證稱：「當初是2月份要給付尾款給我，但是證照還沒有收到，所以兩造協商先保留300萬元，等到證照拿到再給付給我，300萬元部分並非瑕疵修補的保留款，系爭鍋爐也沒有瑕疵。」（見本院卷一第53頁）、「我請領任何款項，不是我兒子陳明吉簽名就一定由我簽名，其他帳戶由被上訴人公司人員作帳。」等語（見本院卷一第54頁反面），然觀諸系爭合約第3條第3項約定「被上訴人應於試車完成及取得操作許可證後給付購品總額百分之四十之試車完成款」內容，非僅指上訴人為被上訴人申請獲得操作許可證時即完成給付義務，系爭鍋爐仍須完成試車通過驗收，始符該項付款條件之成就。上訴人雖確於101年2月24日取得操作許可證（見原審卷第102頁），但兩造針對系爭鍋爐之瑕疵應如何處理，系爭尾款應如何付款等事宜，遲至103年3月13日仍在進行，此由證人陳明吉於被上訴人提出101年3月13日應付憑單領款人處簽名即可知（見原審卷第113頁），足認證人陳仲仁所稱兩造合意尾款300萬元於取得操作許可證時給付，應非屬實，難認上訴人主張為可採。

⑺綜上，被上訴人既已給付1,700萬元〈計算式為：5,700,000＋5,700,000＋500,000＋5,100,000（542,857＋409,524＋336,000）＝17,000,000〉，另300萬元部分則因系爭鍋爐未經試車通過驗收，不合給付尾款要件，經兩造約定作為修補系爭鍋爐瑕疵之保留款，並經被上訴人全額給付予聖諄公司，上訴人自不得主張被上訴人應給付系爭尾款。上訴人既無權請求被上訴人給付系爭尾款，則被上訴人其餘加害給付之抵銷抗辯，即無庸再論，併此敘明。

㈣、綜上，被上訴人依據系爭合約應給付之費用共計2,000萬元，被上訴人已給付1,700萬元，然因系爭鍋爐於交付時即存有袋式集塵設備設計及馬達幫浦壓力過大等瑕疵，欠缺系爭合約約定之效能，兩造乃合意保留瑕疵修補款300萬元，嗣被上訴人另覓由聖諄公司接手代操作並進行瑕疵修補，被上訴人乃將兩造約定保留之瑕疵修補款300萬元給付聖諄公司，是上訴人已無款可得請求，則上訴人請求被上訴人給付383萬6,000元及自上訴人第二次存證信函送達次日之102年4月27日起算之法定利息，即屬無據。

六、從而，上訴人依系爭合約第3條第3項約定，請求被上訴人給付383萬6,000元，及自102年4月27日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。