臺灣高等法院104年度上字第1054號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1054號

上訴人

能富開發股份有限公司

法定代理人

陳彥勳

訴訟代理人

陳丁章律師

被上訴人

巨辰室內裝修設計有限公司

法定代理人

田建隆

訴訟代理人

孔繁琦律師

　　　　　　駱淑娟律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年6月29日臺灣臺北地方法院103年度建字第133號第一審判決提起上訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人（原名稱：子田空間設計有限公司）起訴主張：訴外人旺德福餐飲事業股份有限公司（下稱旺德福公司）開設「W-INE-DERFUL旺得福餐廳」（下稱旺得福餐廳），將旺得福餐廳之裝修工程委由上訴人承攬，上訴人將其中1樓及地下樓之室內裝修及水電消防工程（下稱系爭工程）交由伊承攬，經兩造於民國（下同）102年7月24日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）906萬元（未稅），完工期限102年9月15日，伊開工後，對於上訴人提出之變更工項均全力配合，且兩造曾就其他延誤工程事由，合意展延工期14天，伊嗣於102年11月8日完工，於102年11月15日點交上訴人，上訴人亦點交予旺德福公司於102年12月3日正式開幕營運，兩造再於103年1月20日完成驗收，詎上訴人僅支付系爭工程之第1、2期工程款共540萬元及第3期工程款80萬元，迄今積欠第3期工程款190萬元、第4期工程款96萬元及變更設計追加工程款1,204,363元，爰依系爭契約及民法第505條規定請求上訴人給付工程款共計4,064,363元，加計5%營業稅後為4,267,581元，並依民法第229條第1項規定，加計遲延利息等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人4,267,581元，及其中1,995,000元部分自102年12月20日起、1,008,000元部分自103年3月4日起、1,264,581元部分自102年12月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願以現金或同面額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

上訴人則以：被上訴人逾期完工54天，伊得依系爭契約請求被上訴人給付違約金978,480元，又因被上訴人逾期完工、未改善工作瑕疵、未依約提出竣工圖及材料證明文件，導致旺得福公司對伊請求賠償員工薪資772,600元、房屋租金360,000元等損害，及102年9月30日至102年11月13日逾期完工之違約金4,476,780元，伊自得依系爭契約請求被上訴人賠償損害，爰均主張與被上訴人之工程款債權互為抵銷；被上訴人主張變更設計追加工程，均未經伊同意施作，自不得請求給付追加工程款；被上訴人未改善工作瑕疵、未依約提出竣工圖及材料證明文件，故伊尚未驗收系爭工程，被上訴人自不得請求給付第4期工程款等語，資為抗辯。

原審判命上訴人應給付被上訴人2,592,231元，及其中1,306,440元自102年12月20日起，其中1,008,000元自103年3月4日起，其中277,791元自103年4月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服，不在本件裁判範圍內，爰不予贅述。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。

得心證之理由：

㈠被上訴人主張：伊之法定代理人田建隆、上訴人之法定代理人陳彥勳與訴外人周明峯、許美崙、王江林共同出資設立旺德福公司以開設旺得福餐廳，旺得福公司將旺得福餐廳之裝修工程委由上訴人承攬，二者於102年8月29日簽訂工程合約書（下稱業主契約），上訴人將其中1樓及地下樓之室內裝修及水電消防工程交由伊次承攬，經兩造於102年7月24日簽訂承攬契約書等語，業據被上訴人提出工程承攬合約書、臺北市政府103年3月10日府產業商字第10381880700號函、發起人會簽到簿為證（原審卷1第10至27頁），並有上訴人提出之工程承攬合約書（原審卷1第107至102頁）可資佐證，復為上訴人所不爭執，堪予信實。

㈡按系爭契約第1條約定：「工程總價：㈠本工程之總價為新臺幣906萬元整（不含稅）。㈡本工程之計價與竣工結算按下列第⒈項辦法辦理：⒈乙方（即被上訴人，下同）確認業主已確實核算本工程所需之費用與工程項目，嗣後絕不以任何理由要求甲方（即上訴人，下同）追加工程總價。如變更設計時，亦僅得就變更部分計算增減價款。」；第4條約定：「付款辦法：㈠各期工程款付款辦法：..⒊工程完工交付業主支付總工程款30%（$2,700,000）（約102.9.15）。乙方應於所有工程完工後，檢附發票及完成工程照片，通知甲方（即上訴人，下同）配合進行點收，甲方於收受乙方前述通知（契約誤載為「之」）後7個日曆天內，應派員配合點收，否則視為點收無誤。工程點收無誤者，甲方應自收受乙方通知日起算，7個日曆天內，以現金或即期支票支付上述工程款予乙方。⒋工程驗收完成支付總工程款10%（96,000）（約102.9.30）乙方應於所有工程點收完成後，檢附發票及完成工程相片，通知甲方配合進行驗收，甲方於收受乙方前述通知後7個日曆天內，應派員配合驗收，否則視為驗收無誤。工程款驗收無誤者，甲方應自收受乙方通知日起算，15個日曆天內，以現金或即期支票支付上述工程款予乙方。」（原審卷1第11至13頁）。查被上訴人主張：伊於102年11月8日完工，向上訴人請領第3期工程款，伊嗣於102年11月13日完成供電，經上訴人點交予旺得福公司於102年12月3日正式開幕營運旺得福餐廳，但上訴人迄今僅支付第3期工程款80萬元等語，業據被上訴人提出上訴人所發102年11月29日函（內載「貴公司（即被上訴人）直至102年11月8日才完工送請第3期工程款，102年11月13日才供電完成」）為證（原審卷1第28頁），並為上訴人所不爭執，堪予信實。被上訴人既已完成系爭工程，經上訴人交付業主旺得福公司，使旺得福餐廳得以於102年12月3日開幕營運，且上訴人於上開102年11月29日函表示以第3期工程款扣抵違約金及損害賠償後，該期工程款僅餘588,920元等語，上訴人並提出工程估驗請款單，內載上訴人於102年12月19日完成第3期估驗計價80萬元（原審卷1第147頁），足見上訴人係以被上訴人已得請領第3期工程款為前提而辦理估驗計價並為抵銷之意思表示，堪認系爭契約第4條所定第3期工程款之請款條件「工程完工交付業主」業已成就，上訴人事後否認成就，為不可採。從而，被上訴人主張上訴人依系爭契約，應於102年12月20日以前給付第3期工程款190萬元，尚非無據。

㈢上訴人抗辯：被上訴人施作之窗簾無防焰標示，致旺得福餐廳先後於103年7月2日、104年5月29日消防安檢未通過，旺得福公司因而拒絕支付工程款予伊，伊得依系爭契約第10條第7項約定，暫停支付第3期工程款云云。被上訴人則主張上訴人逾時提出此一抗辯，應不准其提出等語。經查：

⒈按民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。」、第2項規定：「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、第3項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」。

⒉上訴人在第一審未曾提出上開抗辯，迄至104年11月12日本院準備程序始提出，顯屬於在第二審提出之新防禦方法。上訴人主張：旺得福公司於104年6月中旬始以臺北市政府消防局消防安全檢（複）查不合格規定限期改善通知單要求伊改善，故伊有民事訴訟法第447條第1項第5款事由云云，並提出上開通知單2紙為證（本院卷第45、65頁），惟查，被上訴人陳稱：各該通知單記載受通知之管理權人為旺得福公司，均由訴外人邱顯福代為簽收，而旺得福公司之代表人即為上訴人之法定代理人陳彥勳，邱顯福則係上訴人指派負責系爭工程事務之工務主任等語，為上訴人所不爭執，堪認上訴人於104年6月8日原審終結言詞辯論（見原審卷2第176頁）以前，早已知悉、並得提出上開抗辯，故上訴人此部分主張為不可採。又上訴人主張如不許其提出，顯失公平云云，但未提出釋明，亦不可採。準此，依民事訴訟法第447條第3項規定，上訴人應不得提出此一新防禦方法，本院爰不予審酌。

㈣被上訴人主張：兩造完成驗收，上訴人應支付第4期工程款96萬元等語。上訴人則抗辯：被上訴人未交付竣工圖、材料證明文件，亦未改善廚房防火隔間及防火門之防火時效不符規定等缺失，故伊未完成驗收，被上訴人不得請求給付第4期工程款云云。經查：

⒈系爭契約第4條約定，被上訴人於系爭工程點收完成後，檢附發票及完成工程相片，通知上訴人驗收，上訴人驗收完成，應自收受被上訴人通知驗收日起15天內支付第4期工程款予被上訴人（見前開㈡）。查被上訴人於102年12月3日以前，已完成點交系爭工程予上訴人，經本院認定如上（見前開㈡）。又被上訴人主張：上訴人先於103年1月20日寄發結算資料（內載合約金額906萬元，扣除已請款620萬元、應扣款1,857,400元，結算工程尾款1,002,600元，並請被上訴人檢附竣工圖及電子檔、保固書、廠商聯絡電話及資料、竣工核可函以領取尾款等語），伊嗣於103年2月16日檢附發票及完成工程照片，請求上訴人給付第4期工程款等語，業據提出電子郵件、函文為證（原審卷1第29、30、53至57頁），並為上訴人所不爭執，堪予信實。依民事訴訟法第282條規定：「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」，上訴人既已結算工程尾款並通知被上訴人得前來領取，自得推定上訴人當時業已完成驗收之事實。

⒉按系爭契約第9條約定：「工程圖說：..㈣..待完工後，乙方須繪製詳細竣工圖送請甲方確認後，為驗收之依據」（原審卷1第14頁）。查被上訴人固不爭執其於103年1月20日以前未向上訴人提出竣工圖，惟本院認定上訴人業已完成結算、驗收，且依上開上訴人於103年1月20日所發電子郵件，上訴人僅要求被上訴人檢附竣工圖及電子檔以領取尾款，足見上訴人並未以被上訴人尚未提出竣工圖經上訴人確認為由，拒絕辦理驗收，上訴人自不得於完成驗收後，再執被上訴人未提出竣工圖，抗辯無完成驗收之事實。

⒊按系爭契約第14條約定：「材料機具查驗：㈠..甲方或其工程師並得要求乙方於材料進場時提出各項材料之確實來源、品質、產地及價格等之證明文件。..若乙方未依要求提供上述文件報告或所提資料不符要求時，甲方得暫停計價直至資料齊全與正確始恢復計價。對已完成之工程項目亦得依本條規定辦理檢驗。」（原審卷1第16頁），文義明示材料證明文件係供上訴人查驗進場材料之來源、品質、產地及價格等，且係於施工期間，被上訴人未依上訴人之要求提出材料證明文件，或所提出之材料證明文件內容不符合上訴人之要求時，上訴人得暫停計價，尚無從解為兩造約定以被上訴人提出材料證明文件，為完成驗收之條件之一。準此，上訴人既已完成結算、驗收，其事後才執被上訴人未提出材料證明文件，抗辯無完成驗收之事實云云，顯無可憑採。

⒋上訴人抗辯：被上訴人未改善廚房防火隔間及防火門之防火時效不符規定等缺失云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，難以憑採。況查，依上訴人提出102年10月25日(102)新能開字第1021025號函及所附缺失清單、102年11月14日(102)新能開字第0000000-0號函及所附缺失清單、102年11月18日(102)新能開字第1021025號函及所附缺失清單（原審卷1第122至135頁），上訴人當時要求被上訴人改善清單所列缺失，嗣上訴人陸續完成第3期估驗計價及第4期結算、驗收，於上開102年11月29日函（見前開㈡）、103年1月20日函（見前開㈣之⒉）均未表示因被上訴人未完成缺失改善，而不同意估驗計價及結算、驗收意旨，則被上訴人之工作即令尚存在缺失，應屬於上訴人能否行使瑕疵擔保請求權之問題，尚不得執以否定上訴人業已完成驗收之事實。

⒌綜上，被上訴人已舉證證明上訴人於103年2月16日以前完成驗收之事實，則被上訴人主張上訴人依系爭契約，應於103年3月4日以前給付第4期工程款96萬元，洵非無據。

㈤被上訴人主張：上訴人於施工期間提出變更設計，伊已施作完成，經加減帳後，上訴人應於103年4月22日前給付追加工程款264,563元等語。上訴人則抗辯：伊未同意變更設計，兩造亦未就所謂變更設計工項之工程費用達成合意，故被上訴人不得請求追加工程款云云。經查：

⒈上訴人不爭執被上訴人有施作被上訴人所指變更設計工項。又被上訴人主張：上開工項包括麵包區（Bakery-21坪：天花板工程、牆面工程、地坪工程）、酒類銷售區（Wine Retail-48坪）、餐廳區（Wine-Derful Restaurant-80坪：牆面工程、地坪工程）、其他區（49坪-樓梯工程及1樓及B1樓廚房工程）、消防安全設備工程（廚房簡易自動滅火設備及瓦斯警報設備）、新增B1辦公室、庫房及消防機房裝修工程等，均係依上訴人指示施作等語，業據提出上訴人於102年7月24日、102年8月12日、102年8月26日、102年9月10日、102年9月10日、102年9月12日、102年10月1日、102年10月6日、102年10月9日、102年10月18日電子郵件為證（原審卷1第187至218頁）。再查，被上訴人於102年11月20日提出變更設計報價單，經上訴人於102年11月29日核算加減帳金額後，通知被上訴人「相互抵銷，可於工程尾款中結算」，此有被上訴人提出報價單（原審卷1第243至248頁），及上訴人提出102年11月29日函可稽（原審卷1第136至144頁）。復斟酌上訴人嗣後已點收及驗收包括上開工程在內之系爭工程等情狀。堪認被上訴人之主張為真正，上訴人抗辯被上訴人未經其同意而施作所謂變更設計工程云云，委無可取。

⒉原審囑託台北市建築師公會（下稱鑑定機關）就被上訴人所主張變更設計工程，鑑定是否屬於追加工程，及應追加減工程款金額，經鑑定機關於104年5月6日提出（104）鑑字第1052號鑑定報告書（原審卷2第170頁及外放鑑定報告書），內載研判是否屬於追加工程部分如鑑定報告書第3至13頁、分析應追加減數量、金額如鑑定報告書第14至15頁，計應追加工程款550,193元（鑑定報告書誤算為549,009元），應追減工程款285,630元等語，將上開應追加減工程款互抵後，變更設計追加工程價值為264,563元，兩造對於此鑑定結果均不爭執（見原審卷2第174、176頁；本院卷第41頁反面），堪予憑採。從而，被上訴人主張上訴人依系爭契約，應於103年4月22日前給付追加工程款264,563元等語，洵無不合。

㈥上訴人抗辯：系爭契約第2條第1項約定完工期限102年9月15日，被上訴人於102年11月8日完工，逾期54天，應給付伊違約金978,480元，並與被上訴人之工程款債權互為抵銷等語。被上訴人則主張：兩造合意展延工期14天，且就上訴人變更設計追加工程部分，應加計工期2天，故伊僅須支付違約金688,560元等語。經查：

⒈系爭契約第2條「工程期限」約定：「㈠乙方應於102年7月28日分批備妥施工機具及（或）材料並開工，全部工程應於開工日配合甲方進度在102年9月15日內全部完工。（本工程施作工作天共計50天，其包含星期六、日及國定假日）。㈡若因甲方或甲方之下其他包商之耽擱而致乙方無法於上述所約定之開工日開工時，乙方須於事實發生後3日內取證並以書面方式通知甲方，自事實發生日當日起，至該事實終止日止，該段時間不得計入乙方工期。且於乙方施工期間，若因可歸責於甲方之事由，致乙方無法施工者，比照前述方式辦理，由乙方於事實發生後3日內取證，並以書面方式通知甲方，自事實發生日當日起，自事實發生當日起，至該事實終止日止，不得計入乙方工期。」、第7條「逾期罰款」約定：「㈠乙方應按本工程時間進度表之規定確實施工，如遲延時，每逾一日應按工程總價之千分之二給付違約金予甲方。前開違約金甲方得在乙方應領之工程款內扣除。..㈢因乙方遲延工程之進行致甲方須對業主支付違約金或負損害賠償責任時，甲方除以前開乙方應付之違約金支付業主外，如仍有不足，乙方仍應如數支付予甲方。」（原審卷1第11至13頁）。

⒉被上訴人於102年11月8日完成系爭工程，逾系爭契約約定完工期限102年9月15日計54天，乃兩造不爭執之事實。惟被上訴人主張：上訴人委任之建築師未於5日內審核完成樓梯結構圖面，致伊延遲7天後始得以施工，又伊因配合業主施作地坪水泥完成後保護、廁所地坪架高、1樓廚房菜梯表面裝飾、1樓及地下1樓廚房增加隔間等工程，及潭美颱風等因素，再延遲工期7天，經上訴人同意展延工期14天等語，業據提出被上訴人於102年8月25日發給上訴人之電子郵件（內載被上訴人於102年7月31日寄樓梯結構圖面予上訴人委任之盛啟義建築師事務所審核，該所迄102年8月12日始完成審核，致延誤泥作樓梯施作，爰請求展延工期7天等語）、被上訴人於102年9月8日發給上訴人之電子郵件（內載因業主自行處理部分，例如地坪水泥完成後保護、廁所地坪架高、1樓廚房菜梯表面裝飾、1樓及地下1樓廚房增加隔間等工程，經業主委託被上訴人協助處理，而增加被上訴人之工作項目及數量，及因102年8月21日潭美颱風，致延誤施工，爰請求展延工期7天等語）為證（原審卷1第159、160頁），並有上訴人提出被上訴人於102年12月29日發給上訴人之函文（內載「本公司在工程施作期間因樓梯結構，業主方施作工項及增加我方工作項目及數量事情於102年8月25日及102年9月8日發mail告知貴公司延長工期共14天一事」）、上訴人於103年1月16日所發工程連絡單（內載「貴公司所提延長工期理由事項，理應含於合約工期內，然為雙方和諧結算本案，同意延遲扣款減扣14天」）（原審卷2第19、21頁），可資佐證，堪予信實。至於上訴人抗辯：伊同意減扣14天工期，係以兩造互不請求加減帳為條件云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，為不可採，從而，被上訴人主張前揭逾期完工日數應扣除14天等語，洵無不合。再查，原審囑託鑑定機關就追加工程鑑定合理展延工期日數，經鑑定機關以上開鑑定報告書表示合理展延工期2天，兩造對於此鑑定結果均不爭執（見原審卷2第174、176頁；本院卷第41頁反面），堪予憑採，從而，被上訴人主張逾期完工日數應再扣除2天等語，亦無不合。

⒊綜上，因可歸責於被上訴人之事由，遲延完工之天數為38天（計算式：54－14－2＝38），上訴人依系爭契約第7條第1項約定，得請求被上訴人給付違約金688,560元（計算式：9,060,000×0.002×38）。又按民法第334條第1項本文規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、第335條第1項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，查上訴人於102年11月29日對被上訴人表示以第3期工程款扣抵逾期完工違約金（見前開㈡），則被上訴人對於上訴人之第3期工程款190萬元債權於抵銷數額內消滅，剩餘工程款債權為1,211,440元。上訴人逾此所為抵銷抗辯，則因主動債權不存在，不生抵銷之效力。

㈦上訴人抗辯：因被上訴人逾期完工，致旺得福公司於102年11月25日向伊請求賠償旺得福公司支出員工薪資772,600元、房屋租金360,000元之損害，再於103年2月10日向伊請求給付自102年9月30日至102年11月13日逾期完工44天之違約金，每逾1日為101,745元，共計4,476,780元，爰與被上訴人之工程款債權互為抵銷云云。被上訴人則否認旺得福公司向上訴人索賠，並主張：上訴人已請求伊給付逾期完工違約金688,560元，加計上開損害賠償金5,609,380元，合計6,297,940元，達系爭工程總價69.5%，顯不合理，應予酌減等語。經查：

⒈上訴人陳稱：旺得福公司於102年11月25日以伊依約應於102年9月30日完工，卻遲延至102年11月13日始完工為由，請求伊賠償其支出員工薪資772,600元、房屋租金360,000元之損失，再於103年2月10日以102年9月30日至102年11月13日逾期完工44天為由，請求伊給付違約金4,476,780元，並自工程款中扣除，又於103年3月10日表示自工程款扣除上述3筆款項合計5,609,380元，嗣旺得福公司未給付此扣除部分之工程款給伊等語，業據提出被上訴人不爭執真正之旺得福公司102年11月25日新旺字第1021125號函、103年2月10日新旺字第1030210號函、103年3月10日新旺字第1030310號函、請款書、統一發票、工程估驗請款單、存摺、明細表、轉帳交易明細表、房屋租賃契約書為證（原審卷1第61至70頁；原審卷2第115至129、145至147頁；本院卷第75至82頁），堪予信實。被上訴人主張：伊之法定代理人田建隆於103年6月17日出席旺得福公司股東會，會中旺得福公司提供102、103年度財務報表，並未將所謂違約金4,476,780元列為收入等語，固提出議程表、現金流量表為證（原審卷2第103至113頁），並為上訴人所不爭執，惟旺得福公司係自應付上訴人之工程款中扣除上開違約金，並非上訴人另以現金支付違約金予旺得福公司，故旺得福公司未於財務報表列載違約金收入4,476,780元，不足以否定旺得福公司對於上訴人索賠之事實。

⒉按業主契約第1條約定：「工程總價：㈠本工程之總價為20,349,000元..」、第2條約定：「工程期限：㈠..全部工程應於開工日配合甲方（即旺得福公司，下同）在102年9月30日內全部完工。㈡若因甲方及甲方之其他包商之耽擱而致乙方（即上訴人，下同）無法於上述所約定之開工日開工時，乙方須於事實發生後3日內徵得甲方工地代表人員之認可並開立確認函於乙方據以延長施工期限。」、第7條約定：「逾期罰款：

㈠乙方應按本工程時間進度表之規定確實施工，如遲延時，每逾一日應按工程總價之千分之五給付違約金予甲方。前開違約金甲方得在乙方應領之工程款內扣除。」（原審卷1第108至110頁）。查就系爭契約而言，因可歸責於被上訴人之事由，遲延完工之天數為38天（見前開㈥），則旺得福公司對於上訴人主張逾期完工天數超過38天部分，非可歸責於被上訴人，上訴人自不得就此部分旺得福公司請求之違約金，轉而請求被上訴人賠償。

⒊按民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」查業主契約第7條第1項就違約金之性質未有特別約定，自應視為係旺得福公司因上訴人逾期完工所生損害之賠償總額預定性質。至於業主契約第7條第4項記載：「因乙方遲延工程之進行致甲方須對業主支付違約金或負損害賠償責任時，甲方除以前開乙方應付之違約金支付業主外，如仍有不足，乙方仍應如數支付予甲方。」（原審卷1第110頁），惟旺得福公司即為旺得福餐廳裝修工程之業主，此項約款顯屬贅載，不生拘束力。又旺得福公司就逾期完工38天部分，固得請求上訴人給付違約金3,866,310元（計算式：20,349,000X 0.005X38），惟斟酌旺得福公司就上訴人逾期完工44天期間，主張所受損害為支出員工薪資772,600元、房屋租金360,000元，合計1,132,600元，比例計算逾期完工38天期間之損失為978,155元（1,132,600X38/44）（元以下四捨五入，下同），上開約定違約金顯然過高，爰依前揭規定，酌減為110萬元。從而，依系爭契約第7條第1、3項約定（見前開㈥之⒈），上訴人應先以被上訴人給付之逾期完工違約金688,560元清償上訴人對於旺得福公司之違約金債務，不足部分（即411,440元，計算式：1,100,000-688,560），始得請求被上訴人賠償損害，又此係因被上訴人遲延給付所生債務不履行損害賠償責任，與違約金性質不同，被上訴人須依實際損害額履行給付義務，法院尚無酌減權限，故被上訴人求予酌減，委無可取。

⒋依上開⒊說明，業主契約第7條第1項約定之違約金，性質為旺得福公司因上訴人逾期完工所生損害之賠償總額預定，則旺得福公司除請求上訴人給付違約金外，另請求上訴人賠償其因支出員工薪資772,600元、房屋租金360,000元之損失，顯然無據。上訴人對於旺得福公司既不負此部分損害賠償責任，則上訴人依系爭契約第7條第3項約定，轉而請求被上訴人賠償之，亦非可採。

⒌綜上，上訴人依系爭契約第7條第3項約定，得請求被上訴人賠償損害411,440元，經上訴人於102年11月29日對被上訴人表示以第3期工程款扣抵（見前開㈡），尚無不合，則被上訴人對於上訴人之剩餘第3期工程款債權1,211,440元（見前開㈥），於411,440元抵銷數額內消滅，被上訴人之第3期工程款債權應再減為80萬元。至於上訴人所為抵銷抗辯超過411,440元部分，因主動債權不存在，不生抵銷之效力。

㈧據上所述，被上訴人依系爭契約，主張上訴人應於102年12月20日以前給付第3期工程款80萬元加5%營業稅，合計84萬元；應於103年3月4日以前給付第4期工程款96萬元加5%營業稅，合計1,008,000元，及應於103年4月22日以前給付追加工程款264,563元加5%營業稅，合計；277,791元（元以下四捨五入），並各自上開期日起計算之法定遲延利息部分，堪予憑採，逾此所為主張，為不可採。

綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付被上訴人2,125,791元（840,000+1,008,000+277,791），及其中84萬元自102年12月20日起、其中1,008,000元自103年3月4日起，其餘277,791元自103年4月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。