臺灣高等法院104年度上字第1055號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1055號

上訴人

即被上訴人

宏謙有限公司

法定代理人

江春華

被上訴人

即上訴人

兆將企業有限公司

法定代理人

許朝翔

訴訟代理人

曾耀聰律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人即被上訴人宏謙有限公司（下稱上訴人宏謙有限公司）、被上訴人即上訴人兆將企業有限公司（下稱被上訴人兆將企業有限公司）對於中華民國104年5月15日臺灣桃園地方法院102年度建字第72號第一審判決各自提起上訴，本院於105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第 1項第3款（即現行民事訴訟法第441條第 1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項（即現行民事訴訟法第473條第 1項）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）。是本件上訴人宏謙有限公司（下稱上訴人）於上訴時原聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄，㈡被上訴人兆將企業有限公司（下稱被上訴人）應給付上訴人76萬3,500元（即PVC大門工程款尾款），及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息，㈢原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）8,88 0元本息部分廢棄，㈣上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回等語（見本院卷第18頁）。嗣於本院審理中，將前開第㈡項上訴聲明變更為：被上訴人應給付上訴人120萬5,542元（包括PVC大門工程款尾款763,500元及鋼桁架工程款44萬2,042 元，見本院卷第76頁及背面，上開部分原均屬上訴人於原審起訴請求金額範圍），僅係就原訴不服部分擴張上訴聲明範圍，揆諸前開說明，應予准許，且無上訴逾期問題，合先敘明。

二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件被上訴人於原審反訴請求上訴人給付修補必要費用77萬2,380 元本息予被上訴人，惟未表明請求權基礎。嗣於本院審理程序中主張請求權基礎為民法第497條或同法第493條第1、2項規定，擇一請求（見本院卷第 146頁反面），其訴訟標的並未變更，僅係補充其法律上之陳述，揆諸上開規定，並非訴之變更或追加，自屬合法，併此陳明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠本訴部分：伊於民國（下同）101年7月23日與代表被上訴人之訴外人潘冠霖簽立「空軍水湳機場遷建工程－屏南營區整建工程」之 PVC大門工程合約（下稱系爭大門工程合約，工程則稱系爭大門工程），約定總工程款325萬5,000元，而系爭大門工程需預先施作捲箱桁架（即鋼桁架）之新增工程（下稱系爭鋼桁架工程），被上訴人雖未簽署系爭鋼桁架工程之合約，惟其知悉系爭鋼桁架工程非屬系爭大門工程合約範圍內，並透過其法定代理人許朝翔向伊保證可收到系爭鋼桁架工程之款項，及經訴外人即被上訴人之上包星能股份有限公司（下稱星能公司）經理曾立榮指示現場監工王福記要求伊先行進場施作，伊乃委請結構技師就鋼桁架簽證做成結構計算書，交由星能公司之子公司上民營造有限公司（下稱上民公司）送交建築師及空軍屏南營區簽認。因被上訴人遲未給付系爭鋼桁架工程第一筆定金款項，伊發函催告被上訴人未獲置理，後曾立榮於101年11月6日告知伊，如逾期未將鋼桁架載運至現場，就不用做等語，伊不得已進場施工。然被上訴人僅支付系爭大門工程第一筆款項90萬元，未依約付足進場應付總工程款三成即97萬6,500元。伊依約分別於101年12月10日及102年1月20日陸續完成系爭鋼桁架工程及系爭大門工程，被上訴人方再給付90萬元，經伊再向被上訴人催討後續款項，被上訴人及潘冠霖於102年 3月6日承諾系爭大門工程尚欠工程款76萬3,500 元未付，願於業主驗收合格後全額支付等語，並將之簽署於系爭大門工程合約之備註欄（下稱系爭備註），然伊再向被上訴人請款，被上訴人仍置之不理，爰依系爭大門工程合約及系爭鋼桁架工程之承攬契約法律關係，求為命被上訴人應給付伊110萬1,599元【計算式：（系爭大門工程總工程款325萬5,000 元+系爭鋼桁架工程款44萬2,042 元+邊柱蓋板工程7萬1,039元-被上訴人代墊款54萬4,082元）90% -已支付工程款180萬元＝110萬1,599 元】，及於驗收後給付伊32萬2,400元之判決。

㈡反訴部分：系爭大門工程所使用電動捲簾係被上訴人自行訂作並縫製，故被上訴人主張該電動捲簾長度過長，以致捲起後之高度低於飛機垂直尾翼最高機型高度11.9M 安全高度需求，恐致飛機進棚擦碰拉扯之瑕疵，乃被上訴人施作造成，非伊施作之瑕疵。而依被上訴人之上包星能公司及楊瑞禎建築事務所原設計規格表記載，系爭大門工程捲簾僅設計以1組15HP馬達為動力，經伊建議改為 2組15HP馬達，並將原設計 8英吋捲軸更該為10英吋無縫鋼管捲軸，業經結構技師確認無誤，並經安裝初驗、複驗及教育訓練使用數月之久，並無馬力不足問題，且原設計圖說未明確指示捲門鋼索不得一邊7條，一邊9條，此鋼索裝設方式屬伊施作工程得彈性調整範圍，且該鋼索裝置備有電控裝置自動修正，除人為操作不當外，應無歷經數月使用即導致鋼索斷裂之問題，況如因此導致力量不均，應屬可即時發現之瑕疵，上開鋼索斷裂問題應經專業鑑定可否歸責於伊。而被上訴人提出泉泰科技股份有限公司（下稱泉泰公司）出具修繕報價單中關於支出PVC鐵捲門設計費2萬4,000元、工資15萬元部分，未舉證證明，關於更換15HP游星齒輪減速器24萬元部分，功用僅在降低轉速增加扭力，與導致鋼索斷裂原因無關，關於控制系統改善13萬2,000元，及齒輪式減速器10萬4,000元部分，因馬達與齒輪減速器均為完好，非控制系統之問題，也無改善必要，以上共計67萬3,000 元，均應予刪除等語，以資抗辯。原審為上訴人之本訴敗訴，被上訴人之反訴一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其本訴敗訴之一部及反訴敗訴部分，及被上訴人就其反訴敗訴部分，均提起上訴。上訴人本訴部分之上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人120萬5,542元（包含系爭大門工程尾款76萬3,500元及系爭鋼桁架工程款44萬2,042元）。就反訴部分之上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（原審判決駁回上訴人於原審請求共同被告即被上訴人之法定代理人許朝祥應與被上訴人連帶給付上訴人工程款110萬1,599元，及於驗收後連帶給付上訴人32萬2,400元之請求，及上訴人請求被上訴人給付伊施作邊柱蓋板工程報酬7萬1,039元部分之請求，均未據上訴人聲明不服，不在本件裁判範圍內，不予贅述）

二、被上訴人則以：

㈠本訴部分：依兩造於102年 3月6日（即系爭備註）之約定，伊應再給付上訴人工程款餘額係76萬3,500 元，且應待「業主驗收合格後全額支付」。而上開所謂業主，應包括空軍之軍備局、使用單位即空軍第一後勤指揮部，及星能公司。但上訴人製作之捲門，迄今仍有升起後高度不足之瑕疵尚未改善，也未經使用單位正式驗收，系爭大門工程現狀難謂符合「業主驗收合格」之要件，故於上訴人未先行修補上開瑕疵前，伊尚無須給付工程尾款76萬3,500 元。縱認伊應為給付，因系爭大門工程嗣發生捲門無法上下捲動之瑕疵，經測試後發現上訴人裝設2個馬達，其中1個無法運轉，且裝設鋼索斷裂，經星能公司通知伊後，伊先於102年 7月9日發函通知上訴人於同年月15日前修繕完成，星能公司再於同年8月7日發函通知伊，系爭大門工程目前檢查尚有電動捲簾之下擺捲簾布高度不足安全高度及電動捲門無法上下 2項缺失應予改善等語，伊乃於同年月14日發函催告上訴人於文到 7日內完成上開缺失之改善施作等語，惟上訴人均置之不理，伊乃委請泉泰公司進行改善，方通過星能公司及軍方之驗收，伊因此支付泉泰公司必要修補費用77萬2,380 元，亦得與上訴人請求系爭大門工程之尾款互為抵銷。另兩造就系爭鋼桁架工程並無契約關係存在，系爭鋼桁架工程之契約係存在於上訴人與星能公司間，與伊無涉。且上訴人施作系爭鋼桁架工程，係因上訴人在設計捲門時，誤認現場有 H型鋼橫樑而與實際情況不符所致，乃屬可歸責上訴人所增加之費用，自不得向伊請求。況系爭鋼桁架工程完成時為 101年12月10日，兩造在102年 3月6日磋商系爭大門工程款時，均未提及此部分，足見上訴人原亦未認伊為系爭鋼桁架工程之定作人。

㈡反訴部分：系爭大門工程有電動捲簾之下擺捲簾布升至最高點高度仍不足，及捲門無法正常上下之瑕疵，經伊與星能公司陸續通知上訴人修補，上訴人均置之不理。伊不得已委請泉泰公司就捲門無法正常上下之瑕疵進行改善，支付泉泰公司必要修補費用77萬2,380 元，惟高度不足部分仍未能改善，系爭大門工程未經業主驗收合格，依兩造於系爭備註約定，伊尚無須給付工程尾款76萬3,500元。爰依民法第497條或同法第493條第1、2 項規定，求為命上訴人應給付伊修補費用77萬2,380元，及其中31萬2,880元，自103年 3月8日起，其餘自伊提出答辯四暨擴張反訴聲明狀送達翌日（即103年6月4日，見原審卷第112頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。而就反訴敗訴部分為上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人76萬3,500元，及自103年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。（對於原審判決駁回被上訴人反訴請求上訴人就本金31萬2,880 元給付自103年3月8日起至103年6月3日止期間利息部分，未據被上訴人聲明不服，亦不在本件裁判範圍內，併此陳明）

三、經查，上訴人於101年7月23日與被上訴人之代理人潘冠霖簽訂系爭大門工程合約，約定工程總價為325萬5,000元，嗣被上訴人已陸續支付上訴人工程價款180萬元，上訴人並於102年3月6日與潘冠霖結算，約定系爭大門工程剩餘款項於扣除被上訴人代購帆布材料之價款54萬4,812 元後，被上訴人尚欠上訴人剩餘工程款76萬3,500 元，被上訴人應於業主驗收合格後，全額支付予上訴人，惟被上訴人迄未支付該尾款等情，業據兩造提出系爭大門工程合約及議價單為證（見臺灣新北地方法院102年度建字第167號卷第22至27頁、原審卷第13至18頁、第42至45頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第173頁反面），均應堪信為真。

四、上訴人主張被上訴人應給付系爭大門工程尾款76萬3,500 元，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀之民法第490條及第494條分就工作物之完成，及承攬人完成工作後之瑕疵修補義務為規定，即可得知。而依民法第 505條有關報酬給付時期之規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。是定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅事後於民法第 498條所定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年度台上字第1440號判決意旨參照）。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例意旨參照）。查依系爭大門工程合約第12條約定：「付款辦法：(1)簽約定金：50%（壹佰陸拾貳萬柒仟伍佰元正）。含5％稅金；(2)材料載運至現場：20% （陸拾伍萬壹仟元正）。含5％稅金；(3)門扇按裝完成：20%（陸拾伍萬壹仟元正）。含5%稅金；(4)甲方（即被上訴人，下均同）測試及試車驗收完成：10% （叁拾貳萬伍仟伍佰元正）。含5%稅金」，及兩造於102年 3月6日於系爭大門工程合約之末手寫備註約定：「雙方同意甲方代墊PVC捲簾布計新臺幣肆拾貳萬柒仟伍佰元整及無縫鋼管10"尺寸材料共捌支計新臺幣壹拾壹萬陸仟伍佰捌拾貳元，總計共伍拾肆萬肆仟捌拾貳元，從乙方（即上訴人，下均同）工程款中扣除無誤，其餘剩餘尾款共計新臺幣柒拾陸萬參仟伍佰元整，願於業主驗收合格後全額支付」等語（見原審卷第43頁反面、第44頁），可知上訴人得請求被上訴人給付系爭大門工程款，經扣除被上訴人已給付金額，及由被上訴人墊支金額後，迄兩造於102年 3月6日結算時止，被上訴人尚應給付上訴人剩餘尾款76萬3,500 元，被上訴人並應於業主驗收合格後全額支付，此外，無其他付款條件之約定。是被上訴人於系爭大門工程經業主驗收完成後，即應給付上訴人尾款76萬3,500 元。至於上訴人施作工程若有瑕疵，被上訴人僅能向上訴人請求定期修補、償還修補必要費用、減少報酬或解除契約，尚不能執以拒絕給付承攬報酬。

㈡查系爭大門工程之驗收事宜係由國防部軍備局負責，為兩造所不爭執，而依國防部軍備局工程營產中心103年7月28日備工建管字第0000000000號函說明三、四所示：「依前項南部地區工程營產處所報資料，該處於102年2月4日至7日辦理旨揭工程初驗，第五廠棚PVC大門工程相關缺失計有3項，分別為654項『E7 PVC捲門圖說門軌200＊500＊2個，現場尺寸西側150＊510、300＊500，東側100＊500、250＊500，請澄清』、第655項『E7 PVC捲門布片施作不良』及第656項『 E7PVC捲門最下端橫樑間距現場為2140mm（圖說2500 mm），請澄清』等」、「前項缺失經承商完成澄清及改善，南部地區工程營產處於102年3月26至4月1日及102年 4月9日辦理兩次複驗，複驗結果，前項缺失部分確認均已完成澄清說明及改善（詳附件2 ），該處即依作業規定檢附完成初驗程序之資料，報經本中心於102年5月24日辦理正驗，正驗未再發現第五廠棚PVC 大門工程相關缺失。」等語，並提出初驗記錄、土建初驗缺失改善回覆照片表、初驗（複驗）記錄及複驗（複驗）記錄為證（見原審卷第130至134頁背面），國防部軍備局並就系爭大門工程驗收與否乙情，函覆：「本部『空軍水湳機場遷建工程－屏南營區整建工程』PVC門工程已於102年5月24日完工驗收」等語，亦有國防部軍備局105年 1月21日國備工營字第0000000000號函暨驗收紀錄可稽（見本院卷第112至113頁），參以證人即系爭大門工程監工王福記證稱：在伊於103年4月自上民公司離職之前，系爭大門工程已經驗收，且全部驗收完成；有經過初驗及正驗兩個階段，中間有作缺失改善，都是在 102年，已經交給軍方使用等語（見本院卷第 103頁及背面），可知系爭大門工程業經國防部之相關單位辦理初驗、複驗及正驗等程序，並於102年5月24日完工驗收，兆將公司並自承伊的業主星能公司已經給付伊全額尾款等語（見本院卷第 115頁背面），堪認系爭大門工程除經定作人國防部軍備局驗收完畢外，亦已經星能公司驗收完成，依系爭備註約定，被上訴人即應給付上訴人系爭大門工程尾款76萬3,500 元。雖被上訴人主張星能公司及系爭大門工程之使用單位即空軍第一後勤指揮部仍要求伊改善系爭大門工程高度不足之瑕疵云云，縱然屬實，也與系爭大門工程是否完工、通過驗收，係屬二事，並不影響業主已完成驗收事實之認定，故被上訴人辯稱系爭大門工程未經驗收且存有瑕疵，伊無需給付系爭大門工程尾款76萬3,500 元云云，即非可採。

五、關於上訴人主張被上訴人應給付系爭鋼桁架工程之報酬44萬2,042 元部分，雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要。經查，關於系爭鋼桁架工程之承攬契約成立過程，證人王福記證稱：伊之前任職上民公司，負責空軍水湳機場建案門窗施工之營建管理，此標案是由星能公司、上民公司與另一家機電公司聯合承攬，上訴人則負責此標案的鐵捲門及PVC 捲門工程，系爭大門工程有施作鋼桁架，招標時的設計圖是由國防部軍備局南部工程處委託楊瑞禎建築師設計並提供予星能公司，因當初設計圖是標明力霸型鋼架，類似三角形鋼材組合，但因其等當初認為力霸型鋼架結構在載重及施工時會有問題，因設計上只寫4、5噸，實際整個PVC 捲門構造重達10幾噸，設計單位也承認是筆誤，伊記得是上訴人進場前改的設計，經上訴人提議、伊等再向設計單位建議，而改成鋼桁架，由上訴人交圖給伊，伊再交給業主委託的中興工程顧問審核，有過才開始施作，鋼桁架比力霸型鋼架貴，這是本來上訴人就承攬的範圍，原來的設計是廠棚下有1米5的H型鋼，力霸型鋼架是吊在H型鋼上， H型鋼是屬於結構工程，力霸型鋼架是屬於捲門工程，原來的力霸型鋼架是上訴人要作的，但後來採用鋼桁架替代力霸型鋼架，所以後來上訴人沒有作力霸型鋼架，這部分也沒有算工程款，而採用鋼桁架替代力霸型鋼架，這部分有討論要追加工程款，上訴人有開報價單出來，伊有收到一份；原來設計不是鋼桁架，送審時伊跟上訴人有討論說變更後結構會更完美，上訴人原來是透過被上訴人法定代理人轉達，但被上訴人法定代理人說因涉及專業，請伊直接跟上訴人溝通等語（見本院卷第102頁及背面、第104頁、原審卷第 121頁）；對照證人即星能公司員工曾立榮證稱：本案的PVC 捲門是星能公司發包給被上訴人的工程範圍之一，PVC 捲門設計圖是業主提供，由楊瑞禎建築師繪製，被上訴人拿到後再依照設計圖及現場狀況繪製施工圖面，加以施作，本案中施作PVC 捲門須先架設鋼桁架，星能公司發包給被上訴人的合約內容包括鋼桁架，因PVC 捲門應該要包含鋼桁架等語（見原審卷第82頁），及上訴人提供予被上訴人之「完成議價合約總價單」第19項亦記載：「除捲箱桁架外，經議價願以310萬元未稅承攬系爭工程（含稅則為325萬5,000元）」等語（見原審卷第20頁），堪認系爭大門工程原設計係採用力霸型鋼架，嗣因上訴人建議，並經被上訴人授權王福記與上訴人商議後，兩造乃於施作前合意將力霸型鋼架變更為鋼桁架設計，並交由上訴人施作，是系爭鋼桁架工程實為系爭大門工程因變更設計追減力霸型鋼架，同時追加之工程，雖兩造於簽訂系爭大門合約時，未就系爭鋼桁架工程併為議價，也未就此簽定書面契約，然兩造既已合意不施作力霸型鋼架，而以系爭鋼桁架工程取代之，上訴人且確已施作系爭鋼桁架工程，並經被上訴人交由業主驗收合格，自應認兩造已就系爭鋼桁架工程成立承攬契約，而上訴人提出系爭鋼桁架工程報價單（見原審卷第28頁），未據被上訴人說明有何不合理之處，從而，上訴人請求被上訴人給付系爭鋼桁架工程報酬44萬2,042元，即屬有據。

六、被上訴人主張系爭大門工程嗣發生捲門無法正常上下之瑕疵，伊原通知上訴人修補，因上訴人遲未修補，而由伊僱工修補，上訴人應給付伊因此支出之修補必要費用77萬2,380 元等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第 2項分別定有明文。經查，被上訴人主張上訴人所施作系爭大門工程有鋼索斷裂，無法升起之瑕疵，伊已多次發函上訴人修補，因上訴人不修補由伊委託泉泰公司修補，因此支付修補費用77萬2,380元等情，業據其提出被上訴人於102年7月9日所發要求上訴人於同年月15日前派員將PVC 捲門馬達無法運轉之瑕疵修護完成之存證信函，及於102年8月14日通知上訴人於文到 7日內派員修繕電動捲門無法上下之缺失，否則將請第三人施作，並向上訴人請求費用之存證信函，暨由訴外人泉泰公司出具103年 3月3日開立之統一發票為證（見原審卷第47頁、第49至50頁、本院卷第83頁），上訴人不爭執曾收受上開 2封存證信函，參以證人王福記證稱：伊參與系爭大門工程每次驗收過程，大門及捲動馬達在驗收當時就已經發生上下捲門不順利的情形，當時有處理過後驗收通過，在安裝後有相當期間可以正常使用，在驗收完畢保固期間發生鋼索斷裂問題，星能公司有另外找人來修復，不是上訴人來修的等語（原審卷第121頁背面、第122頁，本院卷第103頁背面），另證人曾立榮證稱：這個廠棚直到102年年底或103年年初才有正式使用，後來PVC捲門不能動，去年（即102 年）10月15日因兩造都沒有來修，星能公司才去瞭解情形，才發現整個PVC 捲門設計兩個馬達來帶動捲門往上提，但一邊裝7條鋼索、一般裝9條鋼索，造成拉力不平均，雖然有設置同步器，但因拉力不平均，同步器經過幾次使用後就產生高低不平均，造成鋼索斷裂，鋼纜斷裂後，伊叫被上訴人來更換鋼纜，被上訴人找了另一家公司來研判為何發生這個問題，星能公司也有找人來看，最後由星能公司找的泉泰公司價格比較便宜，伊就介紹給被上訴人，由被上訴人去辦理PVC 捲門不能動這部分，泉泰公司施工以後，這部分的瑕疵已經修補完成，到目前就是正常的，泉泰公司提出報價單所載工程均確實有施作，費用也均屬工程施作衍生費用，且上開項目依伊當時看到現場狀況都是必須施作的工項等語（見原審卷第82頁反面至第83頁背面、第84頁背面至第86頁背面），並提出鋼索斷裂及更換減速機之照片供參（見原審卷第 96至100頁），及證人即泉泰公司總經理鄭文太證稱：伊親自負責本件PVC 捲門修繕工程，伊之前沒有去過現場，星能公司有初步檢查過了，把所有資料都用電子郵件寄給伊，包括照片跟壞掉的情形，還有捲門重量計算等資料都有給伊，還有一開始送審資料也都有給伊，伊依上開資料製作報價單，經被上訴人口頭承諾，而為被上訴人施作含稅總價77萬2,380 元的減速器更換工程，伊更換減速機以降低轉速、增加扭力，並修改控制系統，控制兩台變頻器轉速一致，才不會導致捲門上下高度不同，致鋼索斷裂，施工時因捲門太大，須另行租賃高空作業車，且須購買零星材料等語（見原審卷第86頁背面至第88頁），堪認系爭大門工程確於完工驗收後，因上訴人兩側裝置鋼索數量不一致，致鋼索斷裂，而出現捲門無法上下之瑕疵，並因上訴人經被上訴人定相當期限請求修補而未修補，被上訴人遂自行僱工修補而支出必要之修復費用77萬2,380 元等情，為真實可採；而上訴人主張系爭大門鋼索斷裂係因操作失當導致，及泉泰公司修繕項目中支出PVC 鐵捲門設計費2萬4,000元、工資15萬元、更換15HP游星齒輪減速器24萬元、控制系統改善13萬2,000 元，及齒輪式減速器10萬4,000 元均非必要，應予刪除云云，皆未據提出證據證明屬實，即難認為真實。從而，被上訴人依民法第493條第2項規定，請求上訴人償還該修補必要費用，即屬有據。

㈡次查，系爭大門工程無法上下之瑕疵發生期間係上訴人已將系爭大門工程交付被上訴人，並經被上訴人之業主即星能公司、國防部軍備局等單位驗收合格之後始發現，業經本院認定如前，可認上訴人已交付完成之工作物，故縱之後發生瑕疵，被上訴人僅得請求上訴人償還修補必要費用，尚不能逕自拒絕支付報酬。至於被上訴人另抗辯系爭大門工程尚有捲門高度不足之瑕疵仍未改善云云，並聲請星能公司提出空軍第一後勤指揮部於102年5月31日所開立「點交前檢查缺失管制表」為證（見本院卷第86至92頁），依該管制表第 136項固提及：「電動捲簾升至最高點其下擺捲簾布實測高度為11.57公尺，低於直尾翅最高機型高度11.9 公尺安全高度需求，恐有飛機進棚擦碰拉扯危安」之缺失（見本院卷第89頁背面），而關於該高度不足之缺失，證人曾立榮證稱：根據設計圖及送審圖，PVC捲門升到最高應該是13.1 公尺，但現在沒有達到這個高度，而最後兩個C型鋼合計約2米6 ，所以會導致高度不足，是因最後兩個C型鋼升起之後，中間的PVC捲簾長達2米6，所以捲簾布會垂下來等語（見原審卷第86頁），可見所謂捲簾升至最高點其下擺捲簾布高度不足之瑕疵，乃因捲簾布過長所導致，又依系爭備註記載，系爭大門工程所使用電動捲簾布係由被上訴人提供，被上訴人並就此自應給付上訴人工程款中扣款54萬4,082 元（見原審卷第44頁），而上訴人提供予被上訴人之「完成議價合約總價單」第16項亦記載：「PVC 布安裝不包含整張縫製」等語（見原審卷第20頁），可認關於系爭大門工程PVC 電動捲簾應係由被上訴人縫製、提供，上訴人僅負責按設計圖規劃安裝，則上開電動捲簾長度過長，致捲起後之高度低於飛機垂直尾翼最高機型高度11.9M 安全高度需求，恐致飛機進棚擦碰拉扯之瑕疵，自難認係因上訴人施作造成之瑕疵，況證人王福記證稱：關於捲簾升上來高度不足部分，是使用單位講的，這部分沒有辦法改善，伊有跟業主講說是設計單位的問題，因為帆布是軟的，即使因高度不足可能勾到機翼，但伊認為沒有多大影響，所以在伊自上民公司離職前都沒有改善這部分等語（見本院卷第103 頁背面），而被上訴人自承星能公司已經給付伊全額尾款，也未因PVC 捲門高度不足之瑕疵遭業主扣款等情（見本院卷第117 頁及背面），被上訴人復不能提出證據證明上開高度不足之瑕疵係因可歸責於上訴人之行為所致，及伊有因上開高度不足之瑕疵受有損害而得向上訴人求償等情，則被上訴人就此拒絕支付上訴人工程尾款76萬3,500 元，均無依據。再按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），上訴人雖主張被上訴人遲未支付尾款，伊行使同時履行抗辯，故雖經被上訴人定相當期限請求修補，仍得拒絕修補云云，惟依上訴人提出支付命令聲請狀及臺灣新北地方法院 102年度司促字第25317號支付命令等件（見本院卷第167、168 頁），僅得證明上訴人曾請求被上訴人給付尾款，尚未能證明上訴人已於被上訴人請求修補時，以伊依系爭大門工程合約應負修補義務，與被上訴人應負給付報酬義務行使同時履行抗辯，被上訴人復否認上訴人曾主張在被上訴人給付報酬以前，拒絕修補瑕疵而行使同時履行抗辯等情，上訴人未就此提出證據證明之，尚難認上訴人已合法行使同時履行抗辯，而得於被上訴人支付尾款前，暫時免除修補義務，是上訴人以此抗辯伊無須償還被上訴人必要修補費用云云，即無可取。

七、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。承前所述，上訴人與被上訴人間既存在施作系爭大門工程、系爭鋼桁架工程之承攬契約，上訴人且已完成系爭大門工程、系爭鋼桁架工程之施作，上開工程並已經業主即星能公司、國防部軍備局驗收合格，依約被上訴人即有支付剩餘工程款合計120萬5,542元（76萬3,500元+44萬2,042 元）之義務，惟因系爭大門工程有鋼索斷裂，無法升起之瑕疵，被上訴人為修繕該瑕疵，得依民法第493條第2項規定，請求上訴人償還該必要修補費用77萬2,380 元，亦經本院認定如前，被上訴人並以此抵銷上訴人得請求之工程款，經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款為43萬3,162 元（120萬5,542元-77萬2,380元）。而被上訴人反訴請求上訴人給付必要修補費用77萬2,380 元部分，既經被上訴人以之與上訴人請求工程款抵銷而消滅，被上訴人反訴請求上訴人給付77萬2,380元，即無理由。

八、綜上所述，論斷如下：

㈠本訴部分：上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付43萬3,162 元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

㈡反訴部分：被上訴人依民法第493條第 1項、第2項規定，請求上訴人償還必要修補費用77萬2,380 元本息部分，均因與上訴人上開工程款請求相抵銷而無理由，應予駁回。原審就被上訴人上訴請求上訴人再給付76萬3,500 元本息部分，駁回被上訴人之訴，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於原審判決命上訴人應給付被上訴人8,880 元本息部分，及該部分假執行宣告，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第二十一庭