臺灣高等法院104年度上字第1213號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 23 日
• 法官: 楊絮雲、邱育佩、邱靜琪
• 上訴人: 張乃文
• 被上訴人: 張營鐘（原名：張營中）

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1213號上　訴　人　張乃文
訴訟代理人　曹大誠律師
被　上訴人　張營鐘（原名張營中）
張澤民
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年8月5日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1035號第一審判決提起上訴，本院於105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決、94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。 本件上訴人於原審起訴時，先位依系爭協議之法律關係，訴請被上訴人張澤民（下稱張澤民）給付其新台幣（下同）600萬元本息； 另基於張澤民債權人地位，備位依民法第242條、第312條規定，訴請被上訴人張營鐘（原名張營中，下稱張營鐘，與張澤民合稱被上訴人）給付張澤民600萬元本息， 前開給付並由其代為受領；其性質為同一原告對於複數被告起訴為預備之合併，核屬「主觀預備訴之合併」之情形。上訴人所提本件先、備位主觀預備合併之訴，其基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，且備位訴訟之被告張營鐘於原審未拒卻而應訴；經原審為其敗訴之判決，上訴人就其先、備位之訴皆提起上訴，本院自得就先、備位之訴併予審究，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造之先父張詩經原有門牌臺北市○○區○○路0段00號1至6樓一棟建物（下稱系爭建物），並將1（含地下室）及3樓、2及4樓、5及6樓所有權， 依序登記在張營鐘、訴外人張至上（下稱張至上）、張澤民名下；嗣於民國95年5月14日母親節當日， 兩造與張至上、張景雲（下稱張景雲）兄弟共5人，達成系爭建物委由張澤民整棟出售 ，且出售建物之價款應扣除3000萬元， 先行分配予伊兄弟5人（即每人可分配600萬元）； 其餘價款之5分之4則作為清償張景雲債務，另5分之1價款則由張至上取得；若尚有剩餘價款時，再由張澤民、張至上、張營鐘平均分配之協議。惟張澤民於系爭建物出售後， 並未依前開協議給付伊600萬元分配款，伊先位乃依系爭協議之法律關係，求為命張澤民如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。若本院以張澤民將前開應分配予伊兄弟5人之價款， 代償張營鐘積欠銀行之債務為由駁回伊先位之訴時，因張澤民為張營鐘代償債務，自屬張營鐘之債權人，卻怠於向張營鐘行使請求返還代償款之權利，則伊基於張澤民債權人地位，備位依民法第242條、第312條規定，求為命張營鐘給付張澤民600萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息； 前開給付並由伊代為受領之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄；⒉張澤民應給付伊600萬元， 並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位部分：⒈原判決廢棄；⒉張營鐘應給付張澤民600萬元， 並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；前開給付，由伊代位受領之。⒊願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠張澤民部分：張至上、張景雲因積欠銀行債務，致系爭建物中之2及4樓部分，恐遭強制執行之虞，為解決其二人債務清償事宜， 兩造及張至上、張景雲兄弟5人，乃於95年5月14日母親節當日， 在母親住處達成出售建物，且出售建物之價款應扣除3000萬元， 先行分配予伊兄弟5人（即每人可分配600萬元）等協議，但因系爭建物僅以1億1380萬元出售，若扣除3000萬元後，即不足清償張至上、張景雲之債務，是伊乃徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲之同意，將系爭建物出售價金全部作為清償張至上、張景雲債務之用，故上訴人自不得向伊請求600萬元分配款； ㈡張營鐘部分：伊兄弟5人達成前開協議之目的， 係為解決張至上、張景雲債務清償事宜，嗣出售系爭建物所得款項，係全數用以清償銀行債務，伊未取得分文；上訴人亦應知悉系爭建物之出售情況及過程；各等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠兩造及張至上、張景雲為兄弟關係； 於95年5月14日達成系爭建物委由張澤民整棟出售等協議，並簽署出售摘要；㈡系爭建物1（含地下室）及3樓、2及4樓、5及6樓所有權，依序登記在張營鐘、張至上、張澤民名下；㈢系爭建物出售價金為1億1380萬元， 連同另出售張景雲經營之得陞生技醫藥股份有限公司（下稱得陞公司）所有門牌臺北市○○路0段00號2樓、22號2樓房屋（下合稱2樓建物）價金2500萬元，合計1億3880萬元；前開價金償還之銀行借款為1億0924萬1966元，利息9萬2485元、稅額778萬2033元， 合計1億1711萬6484元等情，有卷附出售建物摘要、房地買賣契約書、清償明細表、建物謄本及異動索引可稽（見本院卷第103至113頁、第82頁、原審卷第85至104頁），並為兩造所不爭執（
見本院卷第27頁、第53頁反面、第54頁、第128頁反面） ，堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人本於系爭協議之法律關係，請求張澤民給付其600萬元分配款，是否有據？㈡若否， 上訴人依民法第242條、第312條之規定， 請求張營鐘給付張澤民600萬元，並由其代位受領，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人本於系爭協議之法律關係，請求張澤民給付其600萬元分配款，是否有據？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
⒉經查：
⑴、系爭建物1（含地下室）及3樓、2及4樓、5及6樓所有權，係依序登記在張營鐘、張至上、張澤民名下（見原審卷第85至104頁）； 張至上、張景雲因積欠銀行債務，致系爭建物中之2及4樓部分，恐遭強制執行之虞，為解決其二人債務清償事宜，兩造及張至上、張景雲兄弟5人， 乃於95年5月14日母親節當日， 在母親住處達成委由張澤民出售系爭建物等協議（見本院卷第103、104頁出售摘要）；嗣於95年9月29日，系爭建物、2樓建物（張景雲經營之得陞公司所有） 依序各以1億1380萬元、2500萬元出售第三人（見本院卷第82頁、第105至113頁清償明細表、房地買賣契約書）；由上以觀， 兩造兄弟5人應係為解決張至上、張景雲積欠銀行之債務，始達成前開協議，否則自無一併出售系爭建物、2樓建物之理。 另觀諸房屋買賣契約書第四條付款約定記載「本件價金之支付，除第一次付款外，原則以代為償還貸款與假扣押之債務、代繳土地增值稅、欠稅等，如有餘額再併同尾款交付予賣方（即被上訴人與張至上，為系爭房屋登記所有權人）」，特別約定則記載系爭建物係與另棟建物一同買賣、併同履行（ 見本院卷第105頁反面房地買賣契約書）；顯見系爭建物於出售時，亦已訂明價金係先用以償還債務，如有餘額方得將款項交付賣方；益證前開協議確係為解決張至上、張景雲積欠銀行之債務，否則就出售系爭建物之價金，要無明定「原則以代為償還貸款與假扣押之債務、代繳土地增值稅、欠稅等」，並特別約定系爭建物與2樓建物「一同買賣、併同履行」之必要。
⑵、又系爭建物出售之價金為1億1380萬元（ 見本院卷第105頁反面房地買賣契約書）， 如用以償還銀行借款1億924萬1966元、利息9萬2485元、 稅額778萬2033元（合計1億1711萬6484元，見本院卷第82頁清償明細表），顯已不足；再參以證人張至上於原審證稱：「（問：原證一（即系爭出售摘要）之文書，是否真實？當時為何會有擬定這份文書？擬定的日期？）我有看過這份文書，上面有我的簽名。當初經營上的問題，我是那棟2樓及4樓的所有權人，到達被銀行拍賣的程度，所以我們兄弟決議，要整棟拍賣，所以我們決定拍賣的流程由我的大哥張澤民負責，一樓的所有權人是張營鐘，但是張營鐘沒有被銀行追繳的問題，後來張營鐘也同意整棟賣。這個應該是所謂的共識協議書；（ 問：為何要將系爭房屋B1及1樓之出售金額分配給5兄弟？ 詳細的情形，我不清楚。我記得如果這個賣的金額有超過償還給銀行的能力，有餘額，才有錢可以分…… 第4條我是看過後才簽名的。另外第3條， 我沒有印象為何要將B1及1樓價金認定為3000萬元…… 」（見原審卷第46頁）；證人張景雲於原審亦證稱：「（問：系爭房屋一樓及地下室出售之後，你有無分到六百萬元？）當時都是聽我大哥的，因為我要清償銀行的貸款，所以如何分錢，我都聽我大哥的，所以我也不清楚」（見原審卷第49頁反面）乙情以觀；堪認兩造兄弟5人達成前開協議 ，係為解決張至上、張景雲積欠銀行之債務；惟系爭建物出售之價金（1億1380萬元） 已不足清償前開銀行借款等相關費用 （1億1711萬6484元），顯無法扣除3000萬元， 先行分配予兩造兄弟5人（即每人可分配600萬元）； 故張澤民徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲同意後，將系爭建物出售價金全數用以清償張至上、張景雲之債務， 張景雲亦提供2樓建物出售得款2500萬元，合計1億3880萬元（ 見本院卷第82頁清償明細表）， 房地買賣契約書並特別約定系爭建物與2樓建物「一同買賣、併同履行」（ 見本院卷第105頁反面房地買賣契約書）；嗣張澤民因已徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲同意，方得順利出售系爭建物、2樓建物， 而將前開銀行債務等相關費用全數清償完畢。 準此，兩造兄弟5人既皆已同意將系爭建物出售價金 （1億1380萬元）全數用以清償前開銀行借款等相關費用（1億1711萬6484元）， 則上訴人自不得本於系爭協議請求600萬元分配款甚明。
⑶、上訴人雖以其兄弟5人簽訂出售摘要後， 並未另訂新協議為由， 主張張澤民應給付其600萬元分配款云云。惟查：
①、承前所述， 系爭建物出售之價金為1億1380萬元（見本院卷第105頁反面）， 已不足償還前開銀行借款等相關費用（1億1711萬6484元，見本院卷第82頁清償明細表）； 參以張景雲亦提供2樓建物出售得款2500萬元（
見本院卷第82頁價款明細表），合計1億3880萬元， 方足以清償前開銀行借款等相關費用乙情；若張澤民未徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲之同意，將系爭建物出售價金全數用以清償前開銀行借款等相關費用，張澤民如何得以順利出售系爭建物 、2樓建物，且將前開銀行借款等相關費用清償完畢？況出售摘要訂定後，張澤民自處理系爭建物出售（95年間）至清償銀行債務（96年間）之過程，需時一段期間，上訴人就張澤民處理系爭建物出售及清償銀行債務之情形，實難諉為不知；惟上訴人自張澤民著手處理前開事宜（95、96年間）後，迄今方本於系爭協議請求600萬元分配款， 顯與常情有違；足證張澤民確徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲之同意，始將系爭建物出售價金全部用以清償前開銀行借款等相關費用，即難謂上訴人仍得請求600萬元分配款。
②、是以， 上訴人以其兄弟5人簽訂出售摘要後，並未另訂新協議為由，主張張澤民應給付其600萬元分配款云云，亦無可取。
⑷、上訴人又以系爭建物1樓 （含地下室）雖登記為張營鐘所有，然登記原因為買賣，張營鐘當時為22歲，並無資力購買， 系爭建物1樓（含地下室）為其父借名登記為張營鐘所有，雖其非系爭建物所有權人， 仍得請求張澤民給付其600萬元分配款云云。然查：
①、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。
②、如上所陳， 系爭建物1樓（含地下室）係登記為張營鐘所有 （見原審卷第85至104頁建物謄本及異動索引）；上訴人固以系爭建物1樓（含地下室） 為其父借名登記為張營鐘所有云云，惟未舉證以實其說，尚難憑採。況上訴人既係本於系爭協議向張澤民請求600萬元分配款，則無論系爭建物1樓（含地下室）是否確為兩造之父借名登記為張營鐘所有， 惟其兄弟5人係為解決張至上、張景雲積欠銀行之債務，而達成前開協議；且系爭建物出售之價金若扣除3000萬元後，即不足清償前開銀行借款等相關費用；故張澤民徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲之同意後，已將系爭建物出售價金全數用以清償張至上、張景雲債務，要難謂上訴人仍得請求張澤民給付其600萬元分配款。
③、是以， 上訴人以系爭建物1樓（含地下室）雖登記為張營鐘所有，然登記原因為買賣，張營鐘當時為22歲，並無資力購買，系爭建物1樓（含地下室） 為其父借名登記為張營鐘所有，雖其非系爭建物所有權人，仍得請求張澤民給付其600萬元分配款云云， 仍無可取。
⒊依上說明， 兩造兄弟5人為解決張至上、張景雲積欠銀行之債務，而達成前開協議，嗣因系爭建物出售價金（1億1380萬元）若扣除3000萬元後， 即不足清償前開銀行借款等相關費用（1億1711萬6484元）， 乃由張景雲另提供2樓建物出售得款2500萬元，合計1億3880萬元，由張澤民徵得上訴人、張營鐘、張至上及張景雲同意後，將系爭建物出售價金全數用以清償前開銀行借款等費用， 則上訴人自不得請求600萬元分配款。故上訴人本於系爭協議之法律關係，請求張澤民應給付其600萬元分配款，核屬無據，應予駁回。
㈡、上訴人依民法第242條及第312條之規定，請求張營鐘給付張澤民600萬元，並由其代位受領，是否有據？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條前段定有明文。且，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、如前所陳，上訴人既不得本於系爭協議之法律關係請求600萬元分配款， 自無請求張澤民給付其600萬元之權利存在，要非張澤民之債權人； 準此，上訴人與張澤民間無債權債務關係之存在，即無行使代位權之可言，其基於張澤民債權人地位，請求張營鐘給付張澤民600萬元， 並由其代位受領，難認有據。
⑵、基上，上訴人以若本院以張澤民將前開應分配予其兄弟5人之價款， 代償張營鐘積欠銀行之債務為由駁回其先位之訴時，因張澤民為張營鐘代償債務，自屬張營鐘之債權人，卻怠於向張營鐘行使請求返還代償款之權利為由，主張其基於張澤民債權人地位， 得請求張營鐘給付張澤民600萬元，並由其代位受領云云，仍無可採。
⒊依上說明，上訴人依民法第242條及第312條之規定，主張張營鐘應給付張澤民600萬元， 並由其代位受領云云，亦屬無據，應予駁回。
六、從而，上訴人先位依系爭協議之法律關係，訴請張澤民應給付其600萬元， 並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位則依民法第242條及第312條之規定，訴請張營鐘應給付張澤民600萬元， 並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；前開給付，由其代位受領之；均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。