臺灣高等法院104年度上字第1327號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1327號

上訴人

游錦昌

訴訟代理人

呂思家律師

被上訴人

陳姵璉

訴訟代理人

鐘一晟律師

　　　　　　鐘烱錺律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104 年8 月24日臺灣新北地方法院103 年度訴字第2982號第一審判決提起上訴，本院於105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，被上訴人原欲向上訴人借貸新臺幣（下同）60萬元，而將系爭不動產及相關證件提供予上訴人設定擔保債權額60萬元之普通抵押權，上訴人竟於民國101 年10月11日以新北市三重地政事務所重登字第000000號收件，設定擔保債權額500 萬元、擔保債權確定期日111 年10月8 日之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權），被上訴人得知上情後無法同意上開設定，故無意再與上訴人發生消費借貸關係，上訴人亦從未貸予被上訴人任何金錢，是兩造就抵押權設定契約未達成合意，契約未成立。且系爭抵押權缺乏明確之基礎關係，應為概括之債權，非由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，應屬無效。又縱認系爭抵押權設定契約成立，然系爭抵押權僅擔保被上訴人對上訴人所負之債務，兩造間並無任何債權債務存在，被上訴人並否認有擔任訴外人簡俊陽對上訴人或錦菖車體有限公司（下稱錦菖公司）所負汽車貸款或修理費等債務之連帶保證人，上訴人將系爭抵押權之擔保債務，擴張解釋為包括簡俊陽之債務，已違物權公示原則。又系爭抵押權之存續期間雖至111 年10月8 日，然上訴人於抵押權期間將簡俊陽之債務強加於擔保範圍內，已有擔保債權範圍及債務人變更之情形；且上訴人對系爭抵押權並無債權存在，被上訴人已分別於103 年3 月10日及同年4 月21日以存證信函通知上訴人終止雙方間契約關係及系爭抵押權設定等意思表示，復於審理時表明確定不會再與上訴人發生債權債務關係，上訴人亦表示其主張之債務未清償前，不可能再與被上訴人發生債權債務關係，雙方已合意確定原債權不繼續發生，況上訴人設定系爭抵押權之用意，實用以擔保錦菖公司之債權，並非擔保上訴人對被上訴人之債權，足見上訴人自始無與被上訴人發生債權債務關係之意思，系爭抵押權所擔保之債權不繼續發生而使原債權確定，依民法881 條之12第1 項第2 款、第3 款規定原擔保債權已經確定，於確定時原債權不存在，被上訴人自得依民法第767 條第1 項規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權等語。並聲明：上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：上訴人係錦菖公司之負責人，錦菖公司營業項目包含車體之打造設計及買賣業務，全拖車、半拖車、油罐式車體、拖架之製造業務、機械五金零件之製造買賣業務，代理國內外廠商有關前項產品之經銷報價投標及進出口貿易業務，前各項有關業務之經營及轉投資。簡俊陽與被上訴人係向錦菖公司共同訂購曳引拖車之合夥人，故由被上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權。系爭抵押權設定契約書係經兩造用印後辦理登記，故所載全部內容均為真正，另依被上訴人於起訴狀之陳述及起訴前寄發之存證信函內容，其已自認係設定500 萬元之最高限額抵押權，而非60萬元之普通抵押權。另依抵押權設定契約書第19項及其他約定事項第1 條約定，可知系爭抵押權約定之擔保債權範圍，除借款外，尚包含被上訴人對上訴人所負一切債務，自包含其為簡俊陽所負債務之保證債務，且於簡俊陽經營之曳引拖車發生退票情事後，被上訴人曾至錦菖公司協商系爭抵押權事宜，由其詢問車貸利息、遲延利息及車輛取回等情，並要求審視相關文件，可見被上訴人尚擔保包括簡俊陽所欠之債務，保證債務不以立有書面契約為必要，縱被上訴人無簽立書面保證契約仍無礙上開事實之認定。此外，系爭抵押權擔保債權之範圍，並無發生變更或債務人之變更、當事人合意確定原債權等情事，自無民法第881 之12條第1 項第2 款之適用；且系爭抵押權之債權確定時間為111 年10月8 日，凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許被上訴人任意單方終止雙方間契約關係，並以此認定「因其他事由致原債權不繼續發生者」，故本件亦無同條第1 項第3 款之適用。被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，不應准許等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應將如附表所示之不動產，於101 年10月11日以新北市三重地政事務所重登字第000000號收件之最高限額500 萬元抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：被上訴人所有如附表所示之不動產，於101 年10月11日以新北市三重地政事務所重登字第000000號收件，設定擔保債權總金額500 萬元、權利人上訴人、擔保債權確定期日111 年10月8 日之最高限額抵押權登記，此有土地及建物登記謄本，及新北市三重地政事務所以103 年8 月8 日新北重地籍字第0000000000號函文檢送之系爭抵押權登記申請文件可憑（原審卷第5 至16、54至58頁）。

五、法院之判斷：被上訴人主張系爭抵押權設定契約未成立或有無效情形，縱認成立，系爭抵押權所擔保之原債權已確定，確定時原債權不存在，故被上訴人得依民法第767 條第1 項規定請求上訴人塗銷系爭抵押權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人主張系爭抵押權設定登記契約是否不成立或無效，有無理由？㈡目前有無系爭抵押權擔保之債權存在？㈢被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，是否有據？茲判斷如下：

㈠被上訴人主張系爭抵押權設定登記契約不成立或無效，是否有理？

⒈被上訴人主張其原欲設定擔保金額60萬元之普通抵押權，被上訴人卻擅自設定擔保金額500 萬元之最高限額抵押權，兩造就抵押權設定之種類及金額均未達成合意，故不成立云云，並以簡俊陽所為證言為據。惟查，系爭抵押權設定契約書業經載明被上訴人以其所有系爭不動產，為上訴人設定擔保債權總金額500 萬元、擔保債權確定期日111 年10月8 日之最高限額抵押權登記，此有新北市三重地政事務所檢送之系爭抵押權登記申請文件可證（原審卷第55至57頁），被上訴人復不否認上開抵押權設定契約書所蓋印被上訴人之印章係屬真正且為其所提出（見本院卷第93頁反面），已堪認上開設定契約書所載內容之真正。證人簡俊陽於原審固證述：當我知道抵押500 萬，我就立刻告訴被上訴人，我不管他設定幾天，我知道被設定500 萬後告訴被上訴人，你還要借嗎？被上訴人說他不借了。是上訴人告訴我設定500 萬的等語（見原審卷第198 頁反面），然其於本院卻證述：「設定的手續我沒有參與，都是上訴人這邊叫人去用的，設定完後，上訴人設定500 萬元，這是被上訴人告訴我的，她說為何借60萬元要設定500 萬元，我就去找上訴人說，要借60萬元為何要設定500 萬元，上訴人沒有回答，我就說被上訴人說她不借了，要求要塗銷，上訴人說好，並且說他會處理。」等語（本院卷第67頁正反面），前後說辭不一，且兩造就系爭抵押權現存擔保之債權，最大爭執者即為是否包含簡俊陽所積欠之債務，是簡俊陽就本件訴訟結果乃具一定利害關係，是其上開證述，自難遽採。另本院參酌普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同，是倘兩造之真意係為設定登記金額60萬元之普通抵押權，且擔保債權之性質係以交付借款為要件之消費借貸60萬元，本件即先有被擔保之60萬元借貸債權存在，始設定普通抵押權，亦即於設定系爭抵押權前或同時，上訴人應即完成交付借款60萬元，然被上訴人卻均無說明兩造有約定上訴人何時交付借款60萬元，及雙方就借款之利息、清償期等約定內容等情，兩造原意是否係設定金額60萬元之普通抵押權，實非無疑。再依常理判斷，倘上訴人違反兩造約定，逕自設定金額500 萬元之最高限額抵押權，被上訴人於知悉後，應當立即要求被上訴人辦理塗銷，並於被上訴人拒絕後即行起訴主張權利，或至少於寄發上開存證信函之際一併提出主張，然被上訴人於103年3 月10日及同年4 月21日寄發存證信函予上訴人時，僅表示系爭最高限額抵押權，因其所擔保之債權不存在而應予塗銷抵押權登記等語（原審卷第17至23頁），嗣於103 年7 月提起本件訴訟時於起訴狀記載：「原告原欲與被告發生消費借貸關係，故將系爭土地、建物於民國101 年10月11日設定500 萬元之最高限額抵押權予被告」等語（見原審卷第3 頁背面），於本件訴訟初始亦無主張系爭抵押權不成立，均僅陳稱系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，直到證人簡俊陽於104 年6 月12日為上開證述後，始改口表示兩造並無設定500 萬元最高限額抵押權之合意云云，核與常理有違，難認可採。

⒉又按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3 月28日修正公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固有明文，其立法理由並記載：「三、最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398 條之2 參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」等語。查被上訴人於101 年10月11日將其所有系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，並於抵押權設定契約書約定：「（）擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款」、「（）申請登記以外之約定事項：⒈本抵押權係貨款及票款之擔保。…」，其附件「其他約定事項」約定：「一、立抵押權契約書擔保物提供人，茲擔保債務人對債權人公司所負之一切債務，均願依所簽訂之各項負債字據之期限如數清償；如有利息、遲延利息、違約金約定者，亦同。二、立約人提供擔保物設定抵押權與貴公司，係擔保立約人，債務人對貴公司所負之一切債務，即擔保其所負之一切債務本金之清償及利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」等內容（見原審卷第55至57頁），其中有關「一切債務」部分，固使所擔保之債權範圍未受限制之情事，惟其餘有關「擔保上訴人對被上訴人所負之現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、貨款、票據等債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償」等部分，既明定擔保範圍為一定法律關係所生之債權，符合現行有關最高限額抵押權擔保範圍之規定，且除去前揭部分無效部分，亦可成立，依民法第111 條之規定，仍為有效，自不因抵押權設定契約書記載「一切債務」等詞，即據此推論系爭抵押權設定契約上所載擔保債務人之擔保範圍僅屬概括性規定，有違民法第881 條規定之「一定法律關係所生之債務」規定。被上訴人主張系爭最高限額抵押權之約定係屬概括性，致全部約定均屬無效云云，自無可採。

㈡目前有無系爭抵押權擔保之債權存在？

⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，前項行為，應以書面為之，民法第758 條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。

⒉經查，系爭抵押權設定契約書明載「債權人兼權利人游錦昌、債務人兼義務人陳珮璉」，另依抵押權設定契約書「（）擔保債權種類及範圍」、「（）申請登記以外之約定事項」及附件其他約定事項第2 點之約定（原審卷第55至57頁），並參酌公司法人與擔任其法定代理人之自然人究為不同之人格，二者乃互相獨立之權利主體，足認系爭抵押權所擔保之債權，應為上訴人對被上訴人之借款、貨款、票據等債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償等債權，而不包括錦菖公司對被上訴人或錦菖公司對簡俊陽之債權，至屬明確，上訴人辯稱系爭抵押權擔保之債權範圍包括錦菖公司對被上訴人或對簡俊陽之債權，有違物權公示原則，顯非可採（至上訴人於原審抗辯借名登記部分，於本院已表示不再主張，見本院卷第28頁，就此即無論述之必要）。上訴人雖又抗辯被上訴人有擔任簡俊陽購買曳引車貸款及修車費等債務之連帶保證人，依抵押權設定契約書之附件其他約定事項第1 點記載，應為系爭抵押權擔保之債權云云。然依上訴人所述及其提出之動產抵押契約書、本票、票據領回申請書、請款明細單、估價單、中古汽車（介紹買賣）合約書等件（原審卷第46、92至186 、194 頁，及本院卷第28頁），可知上訴人陳稱簡俊陽所負貸款及修車債務共計355 萬2445元，實係指簡俊揚向錦菖公司購車貸款或修車費所生債務，自屬錦菖公司對簡俊陽之債權，是尚且不論被上訴人已否認有擔任簡俊陽前揭債務之保證人，且其並未於動產抵押契約書簽名擔任保證人外（見原審卷第46頁），上訴人所稱之債權既非上訴人對簡俊陽之債權，自非系爭抵押權擔保之債權。從而，被上訴人主張兩造間目前並無系爭抵押權擔保之債權存在，尚非無據。

㈢被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，是否有理？

⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年9 月28日新增施行民法第881 條之1 定有明文。又「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限」，民法第881 條之12亦有明文，就上開第1 項第2 款、第3 款規定，其立法理由明載：「㈡最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由存在，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂「原債權不繼續發生」，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用。㈢最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法律關係所不斷發生之債權，如該法律關係因終止或因其他事由而消滅，則此項債權不再繼續發生，原債權因而確定。」等語。

⒉又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號民事判例可資參照）。

⒊經查，被上訴人主張上訴人將簡俊陽之債務強加於系爭抵押權擔保之債權範圍，顯見本件已有民法第881 條之12第1 項第2 款規定之「擔保債權之範圍變更或債務人之變更」之情事云云。惟上訴人固於本件被上訴人訴請塗銷抵押權登記事件，抗辯系爭抵押權擔保之債權包括被上訴人保證簡俊陽對錦菖公司之債務云云，惟此既為被上訴人否認，且經本院認定不可採，已於前述，系爭抵押權自無民法第881 條之12第1 項第2 款規定所稱之「擔保債權之範圍變更或債務人之變更」情事。再者，系爭抵押權約定擔保債權之種類及範圍為債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貨款、票據，及其利息、遲延利息、違約金、因債務不履行而生之損害賠償等，擔保債權確定期日為111 年10月8 日之情，有抵押權設定契約書可稽（見原審卷第55至57頁）。惟被上訴人主張其終止契約之事由，無非以系爭抵押權迄今無擔保債權存在，被上訴人亦不再向上訴人借貸為由，另觀諸其於103 年3 月10日及同年4 月21日寄發存證信函，亦持上開理由向上訴人為終止兩造間契約關係之意思表示，均未具體說明其究係依何項法律規定終止兩造間何項所約定擔保債權之法律關係。參酌前揭說明，系爭最高限額抵押權既定有存續期間，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，並於約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，且上訴人業經陳明：債務如果有清償，就不排除債權債務可能再發生；兩造間目前沒有抵押債權存在，不願意塗銷抵押權，因期間尚未屆至，且錦菖公司的債權仍可能轉由上訴人來行使等語（見原審卷第221 頁、本院卷第29頁），亦無抵押權人拋棄為其擔保之權利，從而於債權確認期日111 年10月8 日屆至前，被上訴人無從以系爭抵押權目前無擔保債權存在，其亦確定不會向上訴人借款云云，單方表示終止契約。是被上訴人主張系爭抵押權符合民法第1881條之12第1 項第3 款規定，原債權已經確定，其得訴請上訴人塗銷抵押權云云，要無可採。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十二庭