臺灣高等法院104年度上字第1410號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1410號上訴人即附帶被上訴人　林文賢訴訟代理人　林文權盧國勳律師複　代理人　石振勛律師被上訴人即附帶上訴人　新北市政府法定代理人　朱立倫訴訟代理人　蔡琇媛律師被上訴人即附帶上訴人　仁泉營造股份有限公司法定代理人　廖子達訴訟代理人　陳錦芳律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年9 月9 日臺灣新北地方法院104 年度建字第22號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，被上訴人則為附帶上訴，本院於107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回林文賢後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。新北市政府、仁泉營造股份有限公司應各再給付林文賢新臺幣壹拾伍萬陸仟柒佰伍拾貳元，及新北市政府自民國一０三年十二月二十八日起、仁泉營造股份有限公司自民國一０四年一月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如其中一人已為給付，他人於該給付範圍內同免給付責任。仁泉營造股份有限公司、新北市政府之附帶上訴及林文賢之其餘上訴均駁回。第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，關於林文賢上訴部分，由林文賢負擔十分之九，餘由仁泉營造股份有限公司、新北市政府負擔；關於仁泉營造股份有限公司、新北市政府附帶上訴部分，由仁泉營造股份有限公司、新北市政府負擔。原判決所命給付部分減縮為「新北市政府、仁泉營造股份有限公司應各給付林文賢新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰柒拾玖元，及分別自民國一０三年十二月二十八日、一０四年一月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如其中一人已為給付，他人於該給付範圍內同免給付責任」。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院61年台再字第186 號判例參照）。本件上訴人即附帶被上訴人林文賢（下稱上訴人），於原審以被上訴人即附帶上訴人仁泉營造股份有限公司及新北市政府（以下分別稱仁泉公司、新北市政府，合稱被上訴人）興建施作「臺北縣蘆洲市鴨母港抽水站改建工程」（下稱系爭工程）過程中，造成上訴人所有新北市○○區○○○路0 段000 號3 樓，面積共計119.33平方公尺之房屋（下稱系爭房屋）嚴重受損，而共同不法侵害上訴人權益，乃對新北市政府依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項、第794 條規定，對仁泉公司依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項、第189 條規定，請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）263 萬2,420 元本息。嗣於本院審理期間對新北市政府依民法第186 條、第191 條規定，對仁泉公司依民法第28條、第188 條第1 項前段規定，均請求擇一判命被上訴人賠償損害（本院卷三第135 頁），係就同一侵權行為法律關係之紛爭事實，而補充或更正法律上之陳述，依民事訴訟法第463 條準用同法第256 條規定，不涉及訴之變更或追加，自非法所不許。又上訴人於原審請求被上訴人應連帶賠償損害，經上訴本院後，主張被上訴人就其所受損害應負不真正連帶債務（本院卷三第135 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，並經被上訴人同意（本院卷三第99頁至背面），與民事訴訟法第446 條第1 項本文規定無違，亦應准許。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：仁泉公司前在新北市政府所有之新北市○○區○○段000 ○000 ○00000 地號土地（下稱施工地段）承攬由新北市政府發包之系爭工程。詎仁泉公司未按原設計圖說施作保護周邊鄰房之「遮斷壁」，且於工程期間採取震動工法，以震動型機具打設中間樁、施作基樁及舖築路面，引起巨大振動，並將應永久埋在基礎層之中間樁整枝拔除，以致破壞基礎板水密性，造成漏水、土質流失、地盤淘空，包括系爭房屋在內之施工地段周邊房屋因而出現龜裂等現象。雖經受害住戶成立自救會，要求新北市政府召開鄰損協調會，同時提出立即停工、檢討改善、修復鄰損房屋等要求。然新北市政府均未予處理，放任仁泉公司繼續施工，導致系爭房屋地板傾斜、扭曲變形、結構損壞，已達無法修復之程度而須拆除重建。仁泉公司未依建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條規定施作系爭工程，應依民法第28條、第188 條第1 項前段規定負損害賠償責任；新北市政府水利局人員在施作過程中變更設計減作「遮斷壁」，鄰損發生後未依「新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序」第2 條第2 項規定勒令停工，並知會仁泉公司加強保護鄰房安全之有效措施，亦未採取改善地質、鞏固地盤等補救措施，致損害持續擴大，應依民法第186 條、第191 條規定負賠償責任。爰以重建價額計算損害，參照「新北市土木技師公會鑑定手冊」附錄十「重建單價基準表」所列「鋼筋混凝土造」五層樓房上級重建單價每平方公尺2 萬2,060 元作為計算標準，請求被上訴人賠償263 萬2,420 元（計算式：119.33×22,0 60，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。二、被上訴人對上訴人之主張，則各為以下陳述及抗辯：㈠仁泉公司部分：系爭工程G9-1號建物保護說明圖雖有「遮斷壁」之設計，但由該圖說明第6 點可知，承包商有選擇施作與否之權利，現行法規亦無必須施作遮斷壁之明文。伊因慮及「遮斷壁」施作位置鄰近周邊房屋，故在提報並經設計監造單位及業主審核同意完成變更設計程序後予以減作，並以效果相同之「高壓噴射水泥樁」及「預壘樁」工法代替，完全符合設計規定及施工指示，更無偷工減料或違反建築法令之情形。另依系爭工程施工計畫書設計之施工流程，中間樁本來即應拔除。系爭工程設計單位出具之另案施工振動影響評估報告，亦認系爭工程產生之施工振動不會對附近鄰屋造成影響。伊之法定代理人及受僱人既無違背法令之處，自難成立侵權行為，伊亦毋須依民法第28條、第188 條對上訴人負損害賠償責任。再者，伊縱有侵權行為，然新北市政府水利局已於102 年5 月23日舉辦系爭工程施工鄰損地方協調說明會，新北市土木技師公會並曾於同年7 月對系爭房屋進行損害修復鑑定，上訴人於當時對損害之發生及賠償義務人應已知悉，卻遲至105 年9 月29日準備程序期日，始本於民法第186 條、第191 條、第28條、第188 條第1 項前段規定為本件請求，其請求權因罹於二年時效而消滅。此外，系爭房屋乃77年完工迄今已逾30年之老舊建物，本體結構業經鑑定確認屬於達到拆除重建程度之高氯離子結構海砂屋，耐震能力明顯不足，期間所遇地震、其他工地施工、重車出入等可能造成損壞之變因眾多，上訴人指稱之裂縫、傾斜、扭曲變形等現象，實與系爭工程無關。況且，系爭房屋經臺灣省土木技師公會鑑定，其傾斜率未達拆除重建標準。又系爭房屋既係具有嚴重內在瑕疵之海砂屋，若認伊應負賠償責任，上訴人對於損害之發生擴大與有過失，亦應適用民法第217 條第1 項規定減輕伊之賠償責任，並建議上訴人及伊各負擔20% 及80% 之責任比例等語置辯。㈡新北市政府部分：系爭工程於99年7 月開工前，曾由臺灣省土木技師公會對鄰房實施現況鑑定，因發現施工地段周圍建物疑似高氯離子建物（俗稱海砂屋），為避免損失擴大、衍生不必要之施工爭議、降低施工過程對鄰房之影響，乃在辦理第二次變更設計時，決定減作原屬契約工項之「遮斷壁」，並將基地開挖擋土作業由原設計之「鋼板樁工法」變更為「預壘樁工法」，足認系爭工程原有「遮斷壁」辦理變更設計之行為，並無意違背對於上訴人應執行之職務致上訴人受損害。仁泉公司亦係依據核定之施工計畫書施作系爭工程，並無任何未按圖施作或為減少開支而便宜行事之情，且系爭工程施作確需拔除中間樁，與使用震動型機具施工無關。上訴人依民法第186 條第1 項前段請求賠償，於法無據。再者，上訴人主張造成系爭房屋損害之行為係發生在系爭工程基礎開挖階段，斯時尚無建築物或地上物「設置」或「保管」失當之歸責事件存在，則上訴人依民法第191 條規定請求伊負侵權行為損害賠償之責，因與法定要件不符，亦無理由。此外，依現況鑑定報告書之記載內容可知，系爭房屋在工程施作前即已存有裂縫、剝落等現象，且為混凝土氯離子含量過高之海砂屋，以致產生鋼筋加速腐蝕、混凝土塊剝落，進而影響建物結構及基礎，系爭房屋本身之瑕疵即可能造成地板傾斜、地基滑動沉陷等現象，與施作系爭工程及損鄰事件無關。縱認伊須對上訴人所受損害負侵權行為之賠償責任，亦因系爭房屋為結構弱化、耐震能力極差之海砂屋，而應依民法第217 條第1 項規定減輕賠償金額等語，資為抗辯。三、原審判命被上訴人應連帶給付上訴人16萬7,479 元，及分別自103 年12月28日、104 年1 月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原判決對其不利部分提起上訴，並減縮起訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人各應再給付上訴人246 萬4,941 元，及新北市政府自103 年12月28日起、仁泉公司自104 年1 月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其中任一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人均就原判決對其不利部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷一第81頁至背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠新北市○○區○○段000 ○000 ○00000 地號土地（即施工地段）所有權人為新北市，新北市政府水利局為管理機關。新北市政府水利局於99年6 月30日將系爭工程發包予仁泉公司施作。有土地建物查詢資料、鴨母港抽水站現有及改（擴）建計畫用地範圍示意圖、工程採購契約書在卷可稽（原審卷第41至43頁、第62至81頁）。㈡上訴人所有系爭房屋坐落在與施工地段毗鄰之新北市○○區○○段000 地號土地，為鋼筋混凝土造五層樓房之第三層，面積共計119.33平方公尺。有建物及土地登記謄本可稽（原審卷第6 、8 頁）。㈢系爭工程開工前，仁泉公司委託臺灣省土木技師公會就鄰房現況實施鑑定，臺灣省土木技師公會於99年5 月19日至同年6 月28日會勘後，作成「仁泉營造股份有限公司台北縣○○市○○○○○○○○○○鄰○○○○○○○○○○○號99-0702 ，下稱系爭現況鑑定）。有該鑑定報告書節本暨系爭房屋之建物現況調查紀錄表及照片說明表附卷可按（原審卷第92至102 頁）。㈣新北市政府水利局於102 年5 月23日召開系爭工程施工鄰損案地方協調說明會，經包括上訴人在內之多數住戶投票選出新北市土木技師公會鑑定系爭房屋損壞修復費用。新北市土木技師公會會勘後作成「新北市蘆洲區鴨母港抽水站改建工程鄰房受損原因？及損壞修復費用核算」鑑定報告書（案號000-0000，下稱系爭鄰損鑑定），認系爭房屋之修復費用共計12萬4,806 元，嗣於103 年6 月19日再次鑑定系爭房屋新增損害部分修復費用為8 萬4,543 元（原審卷第108 至134 頁）。㈤新北市政府水利局另委請新北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土構造物之安全鑑定，並由厚昇工程顧問有限公司材料實驗室於103 年2 月25日出具氯離子含量試驗報告。惟經鑑定單位多次通知上訴人配合會勘系爭房屋是否有氯離子含量過高之情形，均未得上訴人會同會勘以致無法鑑定。有該試驗報告及新北市土木技師公會函在卷可稽（原審卷第136 至137 頁、第139 至141 頁）。五、上訴人主張系爭房屋所受損害係因仁泉公司施作系爭工程所致，新北市政府為工作物之所有人，應就伊之損害負賠償責任，並與仁泉公司負不真正連帶責任等語；被上訴人則否認有何侵權行為存在，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院107 年8 月16日準備程序期日簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第100 頁至背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：㈠系爭工程為改制前之臺北縣政府水利局於99年6 月30日委託仁泉公司及訴外人九品股份有限公司承造（仁泉公司為第一廠商及代表廠商，負責建築、基地排水、污水管線、大地工程、交通維持、假設工程等項目），仁泉公司於動工前之99年5 月11日曾向臺灣省土木技師公會申請對包括系爭房屋在內之施工地段鄰近房屋實施現況鑑定，臺灣省土木技師公會於99年7 月23日作成系爭現況鑑定報告書（案號：99-0702 ）。嗣因仁泉公司施作系爭工程時發生鄰損爭議，新北市政府水利局乃於102 年5 月23日，與包括上訴人在內之相關人員舉行協調說明會，並由出席多數住戶（包括上訴人）投票選擇新北市土木技師公會辦理鑑定，新北市○○○○○○○於○○○○○鄰○○○○○○○○號：000-0000），認系爭房屋102 年7 月23日會勘呈現狀況之修復費用為12萬4,806 元，嗣於103 年6 月19日再就系爭房屋新增損害部分進行第二次鑑定，認為修復費用為8 萬4,543 元等情，有工程採購契約書、共同投標協議書、現況鑑定報告書節本、新北市政府水利局102年5月29日北水雨字第1021923105號函、會議紀錄、鄰損鑑定報告書節本在卷（原審卷第62至81頁、第92至134頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈢、㈣）。又本院就系爭房屋之損害情形、發生原因及補強修復費用等項，另於106年2月24日囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，臺灣省土木技師公會則依囑託函旨出具107年3月2日（107）省土技字第0935號鑑定報告在案（案號：000-0000，下稱 107年鑑定報告，鑑定報告書外放）。㈡按侵權行為之債，以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件。由於侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任（最高法院90年度台上字第1682號判決參照）。建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條第1 項前段亦分別定有：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」、「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全」等明文規定。經查： ⒈由系爭鄰損鑑定報告所示「非工程性補償率比較表」及107 年鑑定報告「傾斜測量成果之比對」可知，系爭房屋所在建築物之「傾斜率」，均與現況鑑定記載之狀態存有差異（原審卷第110 頁、107 年鑑定報告第5 頁）；系爭鄰損報告於102 年7 月23日、103 年6 月19日對系爭房屋進行會勘時，並發現系爭房屋陸續出現「走道地坪（90cm×77cm）剝離裂隙」等現況鑑定後新增或擴大之損害共34項（原審卷第112 至134 頁），至106 年9 月12日系爭107 年鑑定報告之鑑定單位進行會勘時，共計發現「梁水平裂縫」等69項損害（107 年鑑定報告附件六、七），且有「地板傾斜」、「房屋位移」等結構損害之情形（107 年鑑定報告第6 頁），則上訴人主張其所有之系爭房屋受有地板傾斜、房屋位移等結構損害，即非無據。 ⒉另觀諸：⑴系爭鄰損鑑定報告書第7 項「現場調查、研判及測量結果」欄記載：「7.1 現場調查及研判…鑑定期間，工地部分區域正在進行全套管基樁之挖掘作業，詳附件五。鑑定標的物於前述仁泉營造承造之本工程（開挖深度8.1M）施工期間，因打設9m、13m 及16m 長鋼板樁數量多達623 片，無論打或拔均採用震動樁鎚，對於地層極易產生極大震動；另，本工程原設計1.5m∮、1.2m∮及1.0m∮三種樁徑對全套管基樁深度為33m ～59m 不等（詳附件十二之現場施工作業照片、數量統計表、基樁部分設計圖及土壤資料），由於全套管基樁以鯊魚頭（即衝擊方式之機械而非油壓式）抓斗挖掘全套管內之土料，此種挖掘方式為採自由落體之衝擊方式施工，挖掘期間對地層易產生極大之振動力。綜合前述兩個工項施工期間均易使鄰房因震波之傳遞影響，產生龜裂受損。鑑定技師赴現場調查鑑定標的物之受損結果顯示，大部分建築物天花板保護層均有剝落及鋼筋外露現象，且樑面、牆面出現較大之裂隙…」、第8 項「鑑定結論與建議」欄：「…惟按7.1 節所述，鑑定技師研判本工程或因工法之選擇是否恰當？或因工程施工實際需要？惟其結果已造成鄰房受損，乃不爭的事實…」等內容（原審卷第109 至110 頁背面）；⑵新北市○○○○○○○○○○○○○地段鄰○○○○○○號000-0000「高氯離子鋼筋混凝土建物結構安全」鑑定時表示：「…開工前設計單位未對鄰近建築物氯離子過高之現況已存在之事實，納入設計考量，未採取施工震動較少之『油壓式』基樁施工方式，及『非震動式』之鋼板樁打拔工法，…」（新北市土木技師公會「新北市○○區○○○路000 ○000 號高氯離子鋼筋混凝土建物結構安全鑑定報告書」第10頁，證物外放）；⑶系爭107 年鑑定報告指出：「系爭建物地板傾斜、房屋位移等損害，乃系爭工程之基礎開挖解壓、擋土壁體變形、抽降地下水位等施工行為所致，…」、「㈤依本案設計簽證技師表示，其遮斷壁（微型樁）主要目的係作為『建物保護使用』，藉由遮斷壁之設置，阻截其基礎開挖面產生之主動破壞包絡線對鄰房之影響，因此研判本案取消施作遮斷壁為造成鄰房損害主因之一」（107 年鑑定報告第10頁）等內容，顯見新北市政府於系爭工程設計階段，就基樁設置、鋼板樁打拔工項，未採用「油壓式」及「非震動式」工法，且於工程施作期間取消「遮斷壁」之設計，仁泉公司亦未採取防護鄰屋傾斜或倒壞之必要措施，致其從事基樁挖掘作業產生極大振動力，使系爭房屋所在之建築物因受震波傳遞影響而傾斜，系爭房屋亦受有地板傾斜、房屋位移等結構損害。新北市政府及仁泉公司對於系爭工程之設計、施作，未能善盡防範危險發生之義務，其各別之作為、不作為與上訴人所受損害間均有相當因果關係，而應對上訴人各自負擔侵權行為之全部損害賠償責任，足堪認定。㈢上訴人基於民法第186 條、第191 條、第28條、第188 條第1 項前段等規定之請求權，是否已罹於時效而消滅？ ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，且消滅時效，因起訴而中斷，為民法第197 條第1 項、第129 條第1 項第3 款所明定。又民法第197 條第1 項所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。準此，侵權行為被害人之賠償損害請求權，其消滅時效應自其明知有損害及賠償義務人時起算，且在對賠償義務人合法提起訴訟行使其請求權時，其請求權之消滅時效因而中斷。 ⒉系爭工程發生鄰損爭議後，新北市政府水利局固於102 年5 月23日召開協調說明會，並於同年7 月23日由新北市土木技師公會對包括系爭房屋在內之周邊受損建物實施鑑定（原審卷第104 、112 頁），然而新北市土木技師公會直至出具系爭鄰損鑑定報告時，始在報告書中記載：「經鑑定技師判定應由本工程之主辦機關、仁泉營造負責損壞之修復（或賠償）事宜」、「鑑定技師判定本工程之工程主辦機關及仁泉營造應共同負擔鄰房受損之修復責任」（原審卷第109 頁背面、110 頁背面至111 頁）。換言之，上訴人明確知悉賠償義務人之時點，應在鑑定單位提出鑑定報告之後。仁泉公司辯稱上訴人應於102 年5 月23日舉辦協調說明會或同年7 月對系爭房屋進行損害修復鑑定時即已知悉賠償義務人云云，自無足採。 ⒊又本件上訴人係於103 年11月27日向原審對被上訴人提起本件訴訟乙節，有原審法院收狀戳記可憑（原審卷第3 頁）。上訴人起訴時及上訴後所為之法律上主張雖有不同，然其既係就同一侵權行為之紛爭事實補充或更正法律上陳述，且均係基於具有侵權行為法律性質之條文而為請求，則依前揭規定，本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應於103 年11月27日上訴人起訴時中斷，距其知有損害及賠償義務人時起未逾二年。仁泉公司辯稱上訴人本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅云云，亦有誤會。㈣上訴人依民法第28條、第188 條第1 項規定，請求仁泉公司負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ ⒈按法人之一切事務，對外均由其代表人代表為之，故代表人代表法人所為之行為，即屬法人之行為，其因此所加於他人之損害，法人應與該行為人負連帶賠償之責任，此觀民法第28條規定即明。另民法第188 條第1 項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」。是凡客觀上被他人所使用，從事一定之事務，而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188 條之受僱人，僱用人在客觀上可得預防之範圍內，須就受僱人因執行職務所生之侵權行為負連帶賠償責任（最高法院94年度台上字第2243號判決參照）。 ⒉仁泉公司進行系爭工程全套管基樁挖掘作業期間，因以震動樁鎚及鯊魚頭抓斗打拔鋼板樁、挖掘全套管內土料，且未採取防護鄰屋傾斜或倒壞之必要措施，致其施工產生極大振動力，而使系爭房屋所在建築物因受震波傳遞影響出現傾斜，系爭房屋亦受有地板傾斜、房屋位移等結構損害，業如前述。參以仁泉公司自承所屬章承祖主任技師係負責系爭工程施工技術指導及施工安全工作，其法定代理人廖子達係實際參與系爭工程執行之人員（本院卷一第121 頁至背面），應屬上開疏失行為之實際執行人。各該人員既為仁泉公司之法定代理人及受僱人，仁泉公司復未就其選任監督受僱人執行職務已盡相當注意，或縱加以相當注意仍不免發生損害等情予以舉證，則上訴人主張仁泉公司應依民法第28條、第188 條第1 項前段規定負擔法人及僱用人之侵權責任，於法洵無不合。㈤上訴人依民法第186 條、第191 條規定，請求新北市政府負侵權行為損害賠償責任，有無理由？ ⒈民法第191 條第1 項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限」。本條項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疵而言（最高法院50年台上字第1464號判例參照）。按建築物或其他工作物之設置有欠缺，即隱藏損害他人之危險，故所有人對於建築物或其他工作物，應善盡必要注意維護安全，以防範、排除危險，而避免損害之發生，此為建築物或工作物所有人應盡之社會安全義務，苟有違反致生損害，即應依民法第191 條第1 項規定負損害賠償責任。該條所定建築物或工作物所有人責任，既係基於社會安全義務而設，所謂「設置有欠缺」復指「建造之初」即存有瑕疵，自不以其本體之崩壞、脫落瑕疵或設置完成為限，舉凡建築物或工作物在開發建造之所有階段，缺少通常應有性狀、設計疏失或品質不良，以致未具備可合理期待之安全性者，均應包含在內。土地上之建築物或其他工作物為公有公共設施或國有財產者，其管理機關因對工作物之設置或保管有處置之權利，亦屬該條所稱之所有人。 ⒉系爭工程施工地段之所有權人為新北市，並由新北市政府水利局管理，有土地建物查詢資料及鴨母港抽水站現有及改（擴）建計畫用地範圍示意圖在卷可佐（原審卷第41至43頁）。依新北市政府組織自治條例第6 條第7 款、新北市政府水利局組織規程第2 條、第3 條規定，新北市政府水利局為新北市政府下轄機關，水利局局長則承市長之命綜理局務，並設各科、室，分別掌理抽水站管理等事項。系爭工程之發包僅為行政機關內部權責委辦事項，新北市政府仍應就其所屬行政機關辦理系爭工程採構行為負民法第191 條之工作物所有人責任。如前所述，除仁泉公司以震動樁鎚打拔鋼板樁、鯊魚頭抓斗挖掘全套管內之土料，致其施工產生極大振動力，且未採取防護鄰屋傾斜或倒壞之必要措施外，新北市政府於系爭工程設計階段，就基樁設置、鋼板樁打拔工項，未採取施工震動較少之「油壓式」及「非震動式」工法，並於工程施作期間變更設計，取消具有保護建物作用之「遮斷壁」工項，亦為本件損害之發生原因。新北市政府既未舉證其就防止損害之發生，已盡善良管理人之注意義務，則上訴人依民法第191 條規定請求新北市政府應負特殊侵權行為損害賠償責任，核屬正當。 ⒊至於民法第186 條：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」係就公務員個人侵權責任之規定，新北市政府係國家機關，並非公務員，上訴人以此規定向新北市政府請求賠償，顯屬無據。㈥上訴人所受損害金額若干？新北市土木技師公會102 年7 月23日、103 年6 月19日所為鄰損鑑定，得否作為本件損害賠償數額之判斷基礎？上訴人主張應以重建價額計算賠償金額，有無理由？ ⒈新北市土木技師公會除於102 年7 月23日、103 年6 月19日對系爭房屋進行會勘時，陸續發現「走道地坪（90cm×77cm ）剝離裂隙」等現況鑑定後新增或擴大之損害共34項外（原審卷第112 至134 頁），至106 年9 月12日系爭107 年鑑定報告鑑定單位進行會勘時，共計發現「梁水平裂縫」等69項損害（107 年鑑定報告附件六、七），且有「地板傾斜」、「房屋位移」等結構損害之情形（107 年鑑定報告第6 頁），顯見新北市土木技師公會於103 年6 月19日會勘完成後，系爭房屋仍隨系爭工程之持續進行而陸續發生損害。則本件損害金額之認定，自應以鑑定時間在後之107 年鑑定報告核算之損害費用總計金額40萬5,289 元為據（107 年鑑定報告第8 頁、附件七）。被上訴人辯稱應以新北市土木技師公會102 年7 月23日及103 年6 月19日二次鄰損鑑定修復費合計20萬9,349 元（124,806 ＋84,543）作為判斷基礎云云，尚不足採。 ⒉上訴人另主張系爭房屋是否應予拆除，應以「角變量」數值作為判斷依據，系爭房屋因有「往抽水站方向5cm 滑動與5 ～15cm傾斜之差異沉陷」、「門窗無法順利開啟」等情事，故系爭房屋已達拆除重作之標準云云。惟查107 年鑑定報告以系爭房屋所生之結構損害，無論依現況鑑定佈設之傾斜觀測測線複測結果，或系爭房屋室內量測之平頂傾斜率、梁頂傾斜率，均未超過重建房屋所需之傾斜率，而認系爭房屋未達重建標準（107 年鑑定報告第7 、10頁），乃係鑑定人憑其專門學識經驗觀察判斷之結果。上訴人依其主觀意見主張本件應以「角變量」數值作為應否拆除之依據，107 年鑑定報告採用傾斜率標準作為判斷基準並不適當云云，實有未洽。況且，關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第1554號判例參照）。縱認系爭房屋確因施作系爭工程而有「往抽水站方向5cm 滑動與5 ～15cm傾斜之差異沉陷」、「門窗無法順利開啟」等情，上訴人亦未舉證證明系爭房屋已達無法修復、補強或有危害安全之虞，非予拆除無法填補損害之程度，則其主張應以重建價額計算損害賠償，亦屬無據。 ⒊此外，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282 條之1 第1 項固有明文。惟鑑定，係鑑定人依其特別知識陳述自己之意見供為證據之用，鑑定人並非陳述自己所經歷過去事實之人，僅需憑據所需資料作為其提供特別知識意見之依據，該鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用；在證人或當事人處者，法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料，俾使鑑定人利用（同法第337 條第1 項規定參照），必於當事人拒不依法院之命提供所需資料供鑑定人鑑定利用者，始得謂其故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用，而有同法第282 條之1 規定之適用（最高法院101 年台上字第1163號判決參照）。查被上訴人於107 年鑑定報告鑑定期間，雖未依鑑定人要求提供系爭工程施工全部期間之安全監測報告，致鑑定人無法研判系爭房屋有無沉陷損害。惟本院自106 年2 月24日囑託臺灣省土木技師公會就系爭房屋之損害情形、發生原因及補強修復費用等項進行鑑定時起，至鑑定單位107 年3 月5 日檢送鑑定報告到院時止（本院卷二第117 、172 頁），上訴人或鑑定人從未向本院表示被上訴人有拒絕提出安全監測報告之情事，亦未向本院聲請命被上訴人提出監測報告，則依上開說明，本件自無適用民事訴訟法第282 條之1 規定之餘地。上訴人爭執被上訴人拒不配合提供施工安全監測報告書，確有證明妨礙之行為，應依民事訴訟法第282 條之1 第1 項規定肯認以重建價額計算損害賠償云云，尤非可採。㈦被上訴人抗辯系爭房屋為海砂屋，其安全結構問題與本件鄰損無涉，或非本件損害擴大之原因，是否可採？如系爭房屋本身存在之瑕疵亦為損害擴大之共同原因，被上訴人得減輕賠償之責任比例若干？ ⒈按民法第217 條第1 項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院103 年度台上字第496 號判決參照）。被上訴人抗辯系爭房屋為海砂屋之事實，有107 年鑑定報告所載：「另就系爭建物鑽取3 個檢驗試樣所作之混凝土中水溶性氯離子含量分別為3.1593kg/m3 、3.6494kg/m3 、2.0164kg/m3 ，其數值均超過83年（0.6kg/m3）或104 年（0.15kg/m3 ）修訂之CNS3090 規定標準，據此判定系爭建物係屬高氯離子混凝土建築物（即一般所謂海砂屋）」等內容足憑（107 年鑑定報告第9 頁），應可信為真實。是系爭房屋若因其高氯離子含量混凝土之本身瑕疵，亦予損害之發生或擴大以助力，且有相當因果關係，法院即得本於職權減輕或免除賠償金額。 ⒉107 年鑑定報告雖指出：「然因高氯離子混凝土建築物之破壞徵兆，係混凝土保護層脹裂剝落、鋼筋裸露腐蝕、握裹力喪失等狀況，而非地板傾斜、房屋位移等損害之情形，故系爭建物地板傾斜、房屋位移等損害，乃系爭工程之基礎開挖解壓、擋土壁體變形、抽降地下水位等施工行為所致，其與系爭建物是否屬於高氯離子混凝土建築物並無關連」（107 年鑑定報告第9 至10頁），惟此僅係針對系爭房屋「地板傾斜」、「房屋位移」之損害成因而為說明，尚難據此逕認本件損害與系爭房屋是否為海砂屋全然無關。觀諸107 年鑑定報告就系爭房屋所載損害狀況，多為裂縫、裂紋、粉刷層鼓脹、油漆剝落等現象（107 年鑑定報告附件六、七），臺灣省土木技師公會並以107 年6 月21日（107 ）省土技字第2974號函補充表示：「1.鑑定報告書附件六、附件七所示之內容，乃106 年9 月12日現場鑑定會勘時，本會就系爭建物可視之現況損害所作的存證紀錄，而其〞裂縫、裂紋、粉刷層鼓脹、油漆剝落〞之損害現象，係『建物本身海砂屋』與『系爭工程施工開挖』兩者影響因素之綜合顯現，合先敘明。2.如上開所述，鑑定報告附件六、附件七所示內容，乃建物本身海砂屋及系爭工程開挖施工之綜合損害徵兆；然依目前工程技術而言，鑑定單位僅能確認前開所述之損害現象，與兩者存在關聯性…」等語（本院卷三第47頁），可徵系爭房屋屬於高氯離子混凝土建築物之本身瑕疵，對於本件損害之發生或擴大亦具有原因力，基於衡平原則，法院自得斟酌情形減輕或免除被上訴人之賠償金額。 ⒊參酌另案「新北市○○區○○○路000 ○000 號高氯離子鋼筋混凝土建築物結構安全鑑定報告書」（案號：000-0000）鑑定意見所載：「鑑定單位判定『新北市蘆洲區鴨母港抽水站改建工程鄰房受損原因？及損壞修復費用核算之鑑定報告書』內所載鑑定結論與建議所核算之損害修復費用應由施工單位及住戶負各半責任；但因開工前設計單位未對鄰近建築物氯離子含量過高之現況已存在之事實，納入設計考量，且未採取施工震動較少之『油壓式』基樁施工方式及『非震動式』之鋼板樁打拔工法，鑑定技師最終判定鄰房受損之修復責任，應由施工單位及設計單位共同負責三分之二之修復（賠償）責任」（原審卷第143 頁），綜合評估政府主管機關及施工單位就系爭工程施工過程所造成之損害情況，本應於施工前負起較高注意義務以避免可能之風險，並事先勘查施工地段鄰近狀況，變更調整施工方式以避免發生損害，政府主管機關與施工單位相較於鄰近住戶，更有足夠能力與資源控制可能產生之損害等一切情狀，認定上訴人所有系爭房屋就損害發生擴大之助力程度比例為20% ，被上訴人應負擔80% 之賠償責任。依系爭房屋損害修復費用總計金額40萬5,289 元計算，上訴人得請求損害賠償之金額為32萬4,231 元〔405,289 －（405,289 ×20% ）〕，逾此部分之請求非有理由。又本件被上訴人應就其各別發生之債務，對上訴人各負全部給付之義務，惟被上訴人中一人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分同免其責任。六、綜上所述，上訴人對新北市政府依民法第191 條規定，對仁泉公司依民法第28條、第188 條第1 項前段規定，請求被上訴人給付32萬4,231 元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起，即新北市政府自103 年12月28日起（於103 年12月27日送達，見原審卷第19頁送達證書）、仁泉公司自104 年1 月14日起（於104 年1 月13日送達，見原審卷第29頁送達證書），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如其中一人已為給付，他人於該給付範圍內同免給付責任部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應不真正連帶給付上訴人15萬6,752 （即324,231 －167,479 ）元本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並為得、免假執行之宣告；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人之附帶上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另本判決所命被上訴人給付部分未逾150 萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即已確定而有執行力，故上訴人就此部分（即15萬6,752 元本息）聲請命供擔保為假執行之宣告，核無必要。另上訴人已減縮起訴聲明為被上訴人負不真正連帶責任，爰將原審判命給付部分減縮如主文第五項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第450 條、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 17 日民事第二十四庭審判長法官陳麗芬法官周祖民法官許炎灶正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 10 月 17 日書記官鄭靜如附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上字第1410號

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