104年度上字第544號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 11 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度上字第544號上　訴　人　林煒宏即煒林工程行寶路營造股份有限公司法定代理人　趙子超訴訟代理人　江如蓉律師張濱璿律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104年3月23日臺灣臺北地方法院103年度建字第147號第一審判決，各自提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人寶路營造股份有限公司給付逾新臺幣貳拾伍萬壹仟捌佰肆拾玖元，及自民國一百零三年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人林煒宏即煒林工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人寶路營造股份有限公司之其餘上訴駁回。上訴人林煒宏即煒林工程行之上訴駁回。第一審訴訟費用由上訴人寶路營造股份有限公司負擔百分之六，餘由上訴人林煒宏即煒林工程行負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人林煒宏即煒林工程行上訴部分，由上訴人林煒宏即煒林工程行負擔；關於上訴人寶路營造股份有限公司上訴部分，由上訴人林煒宏即煒林工程行負擔百分之四十三，餘由上訴人寶路營造股份有限公司負擔。事實及理由 上訴人林煒宏即煒林工程行（下稱林煒宏）起訴主張：兩造於民國（下同）101年6月5日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）9,630,651元（含稅），承攬在新北市新店區中興路2段、寶橋路口之「玉上園」27層建案（下稱系爭建案）C、D棟之「貼地磚及拋光石英磚工程」（下稱系爭工程），伊於101年12月1日開工後，因上訴人寶路營造股份有限公司（下稱寶路公司）遲延給付工程款、未提供電梯運料、不及時配合提供材料、地面未預做清潔、未協調壁磚廠商配合進度等事由，致系爭工程延宕，經伊催告寶路公司履行協力義務未果，寶路公司竟於102年4月22日以伊施作工程延宕，屢未改善為由，終止系爭契約，爰依系爭契約，請求寶路公司給付保留款251,849元，及依民法第511條但書規定，請求寶路公司賠償伊在系爭工程附近承租房屋供工人居住所支出 102年5月5日起至102年5月31日止之租金及因提前終止租約而以押租金賠償出租人之損害合計74,838元、喪失系爭工程利潤3,751,808元等語。聲明求為判決：㈠寶路公司應給付林煒宏 4,078,495元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 寶路公司則以：林煒宏之施工人數不足，進度持續嚴重落後，經伊多次催告未果，嗣兩造於102年3月8日召開協調會，林煒宏承諾於102年5月10日全部完工，但事後林煒宏仍作輟無常，經伊多次催告未果，兩造再於102年4月13日召開協調會，約定延展完工期限至102年6月30日、林煒宏應派至少2組人員於102年4月15日開始施作D棟5樓、伊另請其他廠商施作D棟部分樓層，然林煒宏之施工人數仍然不足，經伊於102年3月23日、102 年4月1日催告未果，林煒宏顯不可能於102年6月30日完工，伊乃於102年4月22日依系爭契約第22條第2、4項終止系爭契約，並先位依系爭契約第21條第2項沒收保留款作為懲罰性違約金，備位依同條第1項以保留款抵充逾期違約金，故林煒宏之請求為無理由等語，資為抗辯。 原審判命寶路公司應給付林煒宏584,527元（包括保留款 251,849元、利潤損失332,678元），及其中332,678元（利潤損失）自103年6月18日起，其餘251,849元（包括保留款）自 103年9月24日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回林煒宏其餘之訴及假執行之聲請。林煒宏就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回林煒宏後開第2項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡寶路公司應再給付林煒宏3,493,968 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。寶路公司則答辯聲明求為判決：㈠林煒宏之上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。寶路公司亦就敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於寶路公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林煒宏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林煒宏則答辯聲明求為判決：寶路公司之上訴駁回。 關於林煒宏請求保留款部分，得心證之理由：㈠兩造不爭執之事實：兩造於101年6月5日簽訂系爭契約，由林煒宏以總價9,630,651元（含稅）承攬系爭工程。系爭工程於 101年12月1日開工，嗣寶路公司於102年4月22日終止系爭契約，於102年4月25日結算林煒宏已施作部分如本院卷85、86頁所示，尚有保留款251,849元未給付林煒宏。㈡按兩造於系爭契約第6條約定「付款辦法：每月25日為估驗請款日，次月10日為付款日（星期例假日順延）。按每期款給付90%，餘10%作保留款。保留款於保固期間作為保固保證金，於保固期滿乙方（即林煒宏，下同）無違約、扣款或未完成之工作等情事，甲方（即寶路公司，下同）應無息返還予乙方。..」，此有兩造各別提出之契約書可稽（原審卷第10、51頁），寶路公司復未提出保固期尚未屆滿之爭執，則林煒宏依上開約定，請求寶路公司給付保留款251,849元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年9月24日，見原審卷第104頁、第258頁反面）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，尚非無據。㈢寶路公司抗辯：林煒宏之施工人數不足，進度持續嚴重落後，伊業已依系爭契約第22條第2項約定，終止系爭契約，並以保留款抵充懲罰性違約金或逾期違約金殆盡等語，為林煒宏否認，依民事訴訟法第277條本文，應由寶路公司就此有利於己之事實，負舉證之責任。查： ⒈兩造於系爭契約第7條約定「工程期限：開工期限：乙方應於甲方通知日起3日內正式開工，並依甲方工程現場各階段施作，配合至甲方工程完竣；或依甲方之指定完工日前全部完成。如因工程變更、天災事變等不可抗力或非可歸責於乙方之情事，致有延誤完工日期時，乙方應於事故發生後10日內函請甲方確認後核定展延日數。」、第21條約定「違約責任：乙方如違反本約條款、偷工減料或延遲本約應履行之期日或期限規定者等情事，每逾期1日，應賠償甲方每日按工程總價千分之3之逾期違約金，甲方得就乙方應得工程款或其保證金內逕行扣除之，（如有不足仍向乙方或其連帶保證人追索）又甲方對該項違約金之取得，並不妨礙甲方對其他損害賠償請求權之行使。前項倘乙方逾期達5天以上時，甲方得逕行解除本合約，除按逾期日數計罰逾期違約金外，並沒收乙方之保留款，作為懲罰性違約金。」、第22條約定「終止或解除契約：簽約後乙方如有下列情事之一者，甲方得終止或解除本契約之全部或一部份：..⒉乙方逾規定期限尚未開工或開工後工作進行緩慢，作輟無常或工人料具設備、工程能力不足..致無法繼續履約或甲方認為不能依限完工時。..⒋乙方履約違反本約（含圖說附件等）任何條款之規定，經甲方書面通知期限改正，仍逾期未改正者。..乙方倘因前項各款之一終止合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，無條件交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，其所需工料費等所受損失與所失利益，概由乙方負責賠償。甲方並得沒收保固保證金充作懲罰性違約金。」、第27條約定「合約附件：本約附件：㈠價格明細表：一頁。..㈦簽約後雙方之會議記錄、協調記錄及往來文件、報表、補充文件資料，如保證書，經核定之預定進度表等相關文件。」，此有兩造各別提出之契約書可稽（原審卷第10、14、15、51、53頁）。 ⒉按民事訴訟法第279條第1項規定「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」查寶路公司抗辯：因系爭工程施工進度遲緩，兩造於102年3月8 日召開協調會，林煒宏承諾於102年3月15日完成C棟9-12樓， 102年3月30日完成C棟13-19樓，102年4月15日完成C棟20-27樓，102年4月30日完成C棟1-2樓；於102年3月20日完成D棟5-8樓，102年3月30日完成D棟9-12樓，102年4月10日完成D棟13-19 樓，102年4月25日完成D棟20-27樓，102年5月10日完成D棟1-2樓，及「若廠商（即林煒宏）無法依上述時間完成，廠商無異議同意工地予請其他廠商施作、協助」等語，業據提出會議紀錄為證（原審卷第72頁），此為林煒宏自認（原審卷第67、68頁），堪予信實。林煒宏嗣後主張：上開進度係寶路公司單方期待達成之目標，並非兩造之約定云云，為寶路公司否認，林煒宏雖提出其與寶路公司之副理周鴻均之對話錄音光碟及譯文為證（原審卷第260、262、263頁），但依該譯文記載「周（即周鴻均，下同）：工期那時候開會的時候是你自己說的呀。林（即林煒宏，下同）：但是你開會的時候你有說一句話，說5月15日做目標嘛。周：工地是希望在5月15日之前..」，周鴻均表明上述完工期限係兩造合意之結果，並未表示僅為寶路公司一方期待達成之進度目標，林煒宏復未提出其他證據證明上開主張事實之真正，應認此一主張為不可採，而不生撤銷自認之效果。從而，上述協調紀錄內容屬於兩造間之約定，得拘束林煒宏。 ⒊寶路公司抗辯：102年3月8日協調會後，林煒宏於102年3月15 日未完成施作C棟9-12樓，伊於102年3月23日以書面催告其儘速完成等語，提出函件為證（原審卷第60頁），林煒宏亦不否認其於102年3月15日未完成施作C棟9-12F之事實，是寶路公司此部分抗辯為可採。至於林煒宏否認收到上開催告函，寶路公司就此既未提出證據以實其說，尚難認定寶路公司有為此催告之事實。 ⒋寶路公司抗辯：伊於102年4月1日發函催告林煒宏於5日內依系爭契約及上開102年3月8日會議記錄，施作完成C棟9-19樓、D 棟5-12樓，逾期即依系爭契約第21條終止契約，並自工程款中扣除懲罰性違約金或逾期違約金，經林煒宏於102年4月8日以三重三十支局第201號存證信函回覆工程遲延係可歸責於伊、系爭工程合理完工目標應為102年6月30日云云等語，業據提出函件為證（原審卷第61、71至73頁），林煒宏不爭執未依約定進度完工之事實，僅空言否認收到上開催告函，為不可採，是寶路公司此部分抗辯堪予信實。 ⒌寶路公司抗辯：林煒宏受上述催告後仍未改善，經兩造於102 年4月13日召開協調會，達成「D棟4/15由5F開始施作人字貼部分，至少2組人員施作」、「D棟由公司安排其他廠商由26F由上到下進行，吊料工班由工務所協商進行」、「煒林部分5-26F進度，概括包含到6月30日要全部完成C、D棟全部」等語，有林煒宏提出之會議紀錄可憑（原審卷第73頁），此與林煒宏在上開102年4月8日所發存證信函表示系爭工程合理完工目標應為102年6月30日乙節相符，並有林煒宏陳述：伊事後以簡訊主張廢棄上開「D棟由公司安排其他廠商由26F由上到下進行，吊料工班由工務所協商進行」之協議等語，及提出簡訊（本院卷第10頁），可資佐證，復為林煒宏自認（原審卷第68頁反面），堪予信實。至於上開會議紀錄內容以下，另記載「原則以 7/10為目標」，經目測其字跡與其上紀錄之字跡不同，並與兩造約定完工期限102年6月30日互有衝突，且僅林煒宏單獨在該字句旁簽名，應係林煒宏事後加註，並非兩造於會議中達成之結論，此從林煒宏提出其於102年4月26日寄予寶路公司之士林法院郵局第98號存證信函，表示「本公司計算結果，最有可能之完工日期應訂為7/10」（原審卷第74頁），亦可窺見。又林煒宏嗣後主張：上開會議內容係寶路公司單方重定工程進度云云（本院卷第8頁），再變更主張：當天寶路公司之張副總、周副理均提早離開，兩造沒有達成結論云云（本院卷第83頁反面），均為寶路公司否認，經查，該會議紀錄所示約定內容，不以書面為成立要件，故上開會議紀錄雖顯示僅林煒宏在「參加人員簽名欄」簽名，寶路公司出席人員未在其他欄位簽名，但不足以推翻兩造口頭互為意思表示一致之事實，林煒宏復未提出其他證據證明上開主張事實之真正，應認其主張為不可採，而不生撤銷自認之效果，從而，林煒宏應受上述協調紀錄內容之拘束。 ⒍寶路公司抗辯：102年4月13日協調會後，林煒宏持續人力不足（到場人員為0至7人不等），可預見其不可能於102年6月30日完工，伊乃依系爭契約第22條第2款，於102年4月22日發函終止系爭契約，嗣伊結算系爭工程截至102年4月25日完成進度僅26.85%〔即C棟全部完成51戶、部分完成36戶，有57戶完全未施作；D棟全部完成3戶、部分完成31戶，有110戶完全未施作，故全部完成54戶（18.7%）、部分完成67戶（23.3%），如本院卷85、86頁所示〕等語，業據提出函件、施工日報表、合約計價單為證（原審卷第62、148、149、154至182頁）。並有證人許銘欽在原審證稱：「我是被告寶路公司此工程的現場負責人..原告C、D棟都沒有做完，因為進度達不到我們公司的要求，我們評估原告沒有辦法在我們預定的時間點完成..施工過程中我有去看過，我當時在現場看到的情形是工班不足，施作沒有連續..我們當時要求原告工班要進駐，原告都說還在找人。（問：你提供的工地日報表是否有每天集合清點施工人數？）沒有，都是去現場巡視後，再回來做紀錄有多少人在施作，因為工種很多，不可能集合起來點名。（問：當時原告班底有沒有來？）我不認識這些人，我只是看現場的人有多少。（問：你如何能知道那些人是我們的工人？）從施作的範圍看人數就知道了。」（原審卷第273、274頁），及證人潘乙冠在原審證稱：「我是海闊工程有限公司的人員，於系爭工程負責施作E 、F棟的地磚，做完E、F棟之後，被告有請我們去支援D棟..是原告離開之後我才去接手的。D棟原告大約只有施作2、3層，其他樓層都是我們去施作的..（問：施作E、F棟的時候，每天大約有多少人施作？）1棟4組，2棟8組，每組3-4人，每天可以施作4-6戶左右..我們去D棟施作也是如此，後來施作D棟大約2個月左右。」（原審卷第271、272頁），可資佐證。林煒宏除爭執進度遲緩不可歸責於己外（此一爭執為不可採，見下述），對於寶路公司其餘抗辯則未表爭執，堪認林煒宏有系爭契約第22條第2項所指「乙方開工後工作進行緩慢，作輟無常，甲方認為不能依限完工」情形，從而，寶路公司於102年4月22日依此一約款終止系爭契約，並無不合，兩造間之承攬關係即因寶路公司行使此一約定終止權而往後消滅。 ⒎寶路公司抗辯：伊依系爭契約第21條第2項約定，沒收保留款作為懲罰性違約金云云。經查，兩造雖於102年3月8日約定林煒宏應於102年3月15日完成C棟9-12樓，102年3月30日完成C棟13-19樓，102年4月15日完成C棟20-27樓，102年4月30日完成C棟1-2樓，及於102年3月20日完成D棟5-8樓，102年3月30日完成D棟9-12樓，102年4月10日完成D棟13-19樓，102年4月25日完成D棟20-27樓，102年5月10日完成D棟1-2樓。惟兩造於102 年4月13日再約定林煒宏應於102年6月30日全部完工，後一約定即取代前一約定，寶路公司自不得以林煒宏未完成102年3月8日約定之某一階段工程進度已逾5天以上為由，沒收保留款作為懲罰性違約金。又兩造於102年4月13日合意展延完工期限至102年6月30日，然寶路公司在該期限屆至前，業已依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，自斯時起，林煒宏就尚未施工部分不負繼續完成之義務，則系爭契約第21條第2項所謂「逾期達5天以上」之事實已無成就之可能，寶路公司自無依該約款，沒收保留款作為懲罰性違約金之理。 ⒏寶路公司抗辯：伊依系爭契約第21條第1項約定，以保留款抵充逾期違約金完畢云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。揆之系爭契約第21條第1項約定「延遲本約應履行之期日或期限規定者..每逾期1日，應賠償甲方每日按工程總價千分之3之逾期違約金」，同條第2項約定「前項倘逾期達5天以上時，甲方得逕行解除本合約，除按逾期日數計罰逾期違約金外，並沒收乙方之保留款，作為懲罰性違約金。」，業已表明第1、2項所謂「逾期違約金」並無不同，均指逾系爭工程全部完工期限而未完工，按日以系爭工程總價千分之3計算違約金，並非指逾某一階段工程預定進度未完成該階段之工作，按日以該階段工程價格之千分之3計算違約金。準此，寶路公司不得以林煒宏未完成102年3月8日約定之某一階段工程進度為由，請求林煒宏按日給付逾期違約金，並自保留款中扣抵。又兩造於102年4月13日合意展延完工期限至102年6月30日，然寶路公司在該期限屆至前，業已依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，自斯時起，林煒宏就尚未施工部分不負繼續完成之義務，則系爭契約第21條第1項所謂逾期完工事實已無成就之可能，寶路公司亦無依該約款，請求林煒宏按日給付逾期違約金，並自保留款中扣抵之理。 ⒐綜上，寶路公司依系爭契約第22條第2項約定，終止系爭契約，並無不合，惟寶路公司抗辯依系爭契約第21條第1、2項約定，沒收保留款作為懲罰性違約金，或以保留款抵充逾期違約金云云，均屬無據，無從解免寶路公司依系爭契約所負應給付保留款予林煒宏之責任。㈣林煒宏主張：系爭工程施工進度遲緩，係因寶路公司遲延給付工程款、未提供電梯運料、不及時配合提供材料、地面未預做清潔、未協調壁磚廠商配合進度、材料品質低劣所致，不可歸責於伊，故寶路公司無權依系爭契約第22條第2項終止系爭契約云云，為寶路公司否認。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。查： ⒈林煒宏主張：伊於102年3月22日申請估驗計價，寶路公司以估驗期提早至每月10日為由拒絕，致影響施工人員趕工意願等語。惟查，林煒宏未曾執上開事由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕繼續施工，林煒宏更於102年4月13日承諾於102年6月30日完工，故其事後執以主張工進遲緩係可歸責於寶路公司云云，為不可採。 ⒉林煒宏主張：101年12月至102年1月20日期間無電梯可用，泥作廠商復拒絕伊使用吊具吊送材料，經寶路公司之周鴻均副理協調未果，迄102年1月20日C棟電梯完成才能運料，但D棟運料仍必須自地下1樓搭乘電梯至1樓轉搭C棟電梯至施工樓層，再以推車運至D棟施工地點，使施工人員體力不堪負荷，迄102年4月11日D棟電梯始完成可供運料等語，即令可採，惟林煒宏於102年4月13日承諾於102年6月30日完工當時，C、D棟電梯既均可供運料，足見林煒宏於102年4月13日以後持續工進遲緩，與電梯毫無關係，故林煒宏執此主張工進遲緩係可歸責於寶路公司云云，委無可取。 ⒊林煒宏主張：系爭工程開工時，12樓以下各戶之壁磚工程仍未完成，致伊於102年1月20日左右始得以進場就已完成壁磚工程，且地面已清理完畢之戶數施工，伊於102年3月28日以簡訊、於102年4月8日以存證信函，催告寶路公司履行協力義務未果云云，固提出簡訊、存證信函、照片為證（原審卷第19至21、232、233、237至239頁）。惟查，林煒宏未舉證證明所謂壁磚工程尚未完成、地面尚未清理之情形，迄102年4月13日其承諾於102年6月30日完工當時及之後仍存在之事實。又林煒宏自承其非不得先就壁磚工程已完成，且地面已清理完畢之戶數施工，但依兩造於102年3月8日之協調會議結論（見前開㈢之⒉），當時有C棟1-2樓、9-27樓及D棟1-2樓、5-27樓尚待施工，嗣102年4月25日結算林煒宏完成進度亦僅26.85%〔即C棟全部完成51戶、部分完成36戶，有57戶完全未施作；D棟全部完成3戶、部分完成31戶，有110戶完全未施作，故全部完成54戶（ 18.7%）、部分完成67戶（23.3%），如本院卷85、86頁所示〕（見前開㈢之⒍），是林煒宏主張102年4月13日以後持續工進遲緩，係可歸責於寶路公司未盡協力義務（即未協調壁磚工程廠商配合施作及清理地面）云云，洵非可採。 ⒋林煒宏主張：寶路公司未持續充分供料，致工進遲緩，伊於 102年3月23、28日以簡訊，及於102年4月8日以存證信函，催告寶路公司履行協力義務未果云云，固提出簡訊、存證信函（原審卷第19至21、235至239頁），及以證人吳龍鳳在原審證稱：「林煒宏叫我去做..因材料不夠，所以在等料，例如早上等了1個小時左右料沒有來，我們就走了..我是先作二間樣品屋，後來做第一間住家的時候，發現RC高低落差，工人有來二天，只做半戶的打底就沒做了，又休息好幾天，後來林煒宏又叫我來，我到了之後，發現沒有砂子，所以我就走了，沒有再來了。」（原審卷第197至199頁）為證。惟查，林煒宏未舉證證明所謂供料不足之情形，迄102年4月13日其承諾於102年6月30日完工當時及之後仍存在之事實。且依證人潘乙冠在原審證稱：「我是海闊工程有限公司的人員，於系爭工程負責施作E、F棟的地磚..材料是由寶路提供，要施作時，要提早跟寶路說明，最晚我們叫料後2天，就會放在地面層，再由我們自己吊料上去。一般水泥和砂比較快到，磁磚部分要配合，磁磚有很多種，所以會比砂慢一點。」（原審卷第271至273頁），可見係由廠商提早預估材料數量及施工時間，通知寶路公司備料，但林煒宏未舉證證明其曾通知寶路公司於何時備妥若干種類、數量之材料，寶路公司屆時未提供之事實。是林煒宏主張102年4月13日以後持續工進遲緩，係可歸責於寶路公司未及時提供材料云云，無可憑採。 ⒌林煒宏主張：D棟、C棟各樓層之C7戶預定貼拋光石英磚，寶路公司就前者大部分及後者全部變更為「白木紋磚人字貼」，且寶路公司提供之白木紋磚材質粗糙，厚度不均，另提供浴室地磚品質低劣，極易斷裂，致影響工進等語。惟查，林煒宏於本件訴訟以前，未曾執上開事由主張延誤工程。又依證人吳龍鳳在原審證稱：「磁磚厚度差0.3、0.4公分，這樣比較厚的磁磚就要壓下面一點，這樣就會有耗損..（問：厚薄不同時，你有無退貨？）沒有，我還是照做。」（原審卷第198頁），及證人潘乙冠在原審證稱：「（問：人字貼地磚是否每片厚薄都一樣？）不一定，會有誤差，但誤差不可以差到0.2以上，如果發現超過0.5，被告公司允許我們現場就可以直接淘汰，當時淘汰的數量不到一成，也沒有發現過太薄無法施作的情形..（問：人字貼的困難度是否比一般的拋光石英磚難貼？）不會。」（原審卷第271頁反面），尚難認定變更施作「白木紋磚人字貼」及白木紋磚厚度差異等問題足以拖延工進。再查，證人吳龍鳳在原審證稱：「（問：貼磁磚時，有無發現現場的地板有高低差，無法施工？）有，沒有辦法施作，所以就回去，這應該是之前打RC造成的。（問：當時你有無向現場人員反應？）有，我是向現場人員反應，但我不記得是誰，但他們有穿寶路公司的制服。我向他們反應過後，第二天來做，還是不能作。」（原審卷第198頁），惟依前開⒋所示證人吳龍鳳之證詞，證人吳龍鳳僅發現1戶有RC高低落差問題，之後未繼續施作系爭工程，顯不足以證明上述所謂地板高低差問題係延誤系爭工程完成之原因之一。從而，林煒宏主張102年4月13日以後持續工進遲緩，係可歸責於寶路公司提供之材料品質低劣，或泥作包商施作之地板不平整云云，尚非可採。 ⒍綜上，林煒宏對於其主張系爭工程因可歸責於寶路公司之事由而施工進度遲緩乙節，未舉證以實其說，則林煒宏執此主張寶路公司依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，為不合法云云，無可憑採。 關於林煒宏請求損害賠償部分，得心證之理由：㈠林煒宏主張：寶路公司依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，為不合法，但仍發生民法第511條本文任意終止契約之效果，爰依同條但書規定，請求寶路公司賠償伊因契約終止而生之損害3,826,646元（74,838+3,751,808），及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。寶路公司則抗辯：伊依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，並非行使民法第 511條本文之終止權等語。㈡按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。此條本文立法理由，係考量工作之完成乃基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作。惟揆之前開之㈢、㈣論述，寶路公司係以林煒宏開工後工作進行緩慢，作輟無常，經寶路公司認為不能依限完工為由，依系爭契約第22條第2項終止系爭契約，顯非本於民法第 511條本文規定為之，準此，林煒宏依民法第511條但書規定，請求寶路公司給付3,826,646元本息，難謂有據。 綜上所述，林煒宏依系爭契約，請求寶路公司給付251,849元，及自103年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；林煒宏依民法第511條但書規定，請求寶路公司給付3,826,646元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命寶路公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，寶路公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命寶路公司應給付 332,678元，及自103年6月18日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，尚有未合，寶路公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即林煒宏請求寶路公司再給付3,493,968元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息），原判決為林煒宏敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，林煒宏上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 據上論結，寶路公司之上訴為一部有理由，一部無理由，林煒宏之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 24 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官管靜怡法官鍾素鳳正本係照原本作成。寶路營造股份有限公司不得上訴。林煒宏即煒林工程行如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 11 月 24 日書記官章大富附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上字第544號

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