臺灣高等法院104年度上易字第1135號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1135號

上訴人

桃裕不動產仲介有限公司

法定代理人

莊政翰

訴訟代理人

白宗益

被上訴人

李文賢

訴訟代理人

林彥苹律師

複代理人

曾允斌律師

上列當事人間請求給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國104年8月13日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1917號第一審判決提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人原起訴主張其所媒介買方之承購條件已達被上訴人之銷售條件，且經被上訴人同意，被上訴人卻拒絕簽署不動產買賣契約，已違反兩造所訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），請求被上訴人依兩造另訂之委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書）給付服務報酬新臺幣（下同）50萬元，並依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定給付按委託銷售總價2%計算之違約金42萬元等語〔見原法院支付命令卷（下稱支卷）第4-5頁〕，嗣於本院陳明其係依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定請求92萬元〔原約定委託銷售總價之6%，其中4%為服務報酬（按系爭變更同意書請求50萬元），2%違約金〕（見本院卷第56頁背面），核屬補充其法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更或追加，先予敘明。

二、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年1月4日將其所有門牌號碼桃園市○○區○○○街000號房地（下稱系爭房地）委託伊仲介銷售，兩造簽有一般委託銷售契約（下稱一般銷售契約），103年7月3日銷售期間屆滿後，伊仍繼續找尋適當之買家。嗣訴外人許林月嬌於103年8月29日24時簽立附停止條件定金委託書（下稱系爭定金委託書），委託伊向被上訴人提出以總價款2,100萬元承購之要約，伊旋即向被上訴人報告，被上訴人乃於翌日即103年8月30日與伊簽訂系爭委託契約及系爭變更同意書，約定「如買方出價達2,050萬元以上，則超過部分方為服務費」，並於103年9月2日21時30分同意以許林月嬌所要約之2,100萬元出售。依系爭委託契約第壹章第4條第3項約定，被上訴人與許林月嬌就系爭房地之買賣契約已經成立。詎被上訴人於尚未簽訂買賣契約前之103年9月14日將系爭房地另行出售並拒絕簽訂買賣契約，依系爭委託契約貳.第5條第2項第3款約定，被上訴人應支付委託銷售總價6%之違約金92萬元〔即⑴50萬元服務報酬（2,100萬元-2, 050萬元）；⑵42萬元違約金（2,100萬元×2%）〕。爰依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定請求給付如數給付。並聲明：被上訴人應給付伊92萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以：上訴人就其所稱許林月嬌出價承購系爭房地一事，並無交付任何憑據，難信為真，系爭定金委託書顯係上訴人與許林月嬌通謀虛偽成立，應屬無效，上訴人不得據以主張買賣契約成立。縱許林月嬌有買賣之真意，惟就系爭房地所有權移轉及交付等交易重要事項均未達成合意，難認買賣契約業已成立，亦不生伊應出面與許林月嬌簽訂買賣契約之義務。縱伊有簽約之義務，伊既未同意展延簽約之期限，許林月嬌又未於系爭定金委託書第貳條第6項約定之103年9月9日前與伊簽約，系爭定金委託書不發生效力，上訴人無由依系爭委託契約貳.第4條第1項約定請求服務報酬，縱得請求，依同條2項約定簽訂買賣契約時給付服務報酬總額之50%，交屋時再給付50%，給付期限尚未屆至，上訴人仍無從請求伊為給付。又伊從未接獲上訴人通知簽約，伊與許林月嬌間之買賣契約亦未成立，伊自得在系爭委託契約委託期間屆滿後將系爭房地出售他人，且伊另委託房仲業者代為銷售系爭房地，同需支付委任報酬，並無任何減免，若上訴人能順利賣出使伊取得價金，實無不配合簽約之必要及理由，伊亦無違約可言，縱然違約，上訴人既依系爭委託契約貳第5條第2項第3款請求給付92萬元，其性質為損害賠償總額預定性違約金，上訴人所受損害甚微，違約金之數額應減至10分之1為當等語，資為抗辯。

四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人92萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項（見本院卷第74頁背面-第75頁）：

㈠兩造於103年1月4日簽訂一般銷售契約，由被上訴人委託上訴人仲介銷售系爭房地，原定103年7月3日銷售期間屆滿，上訴人並未完成仲介銷售（見本院卷第61-63頁）。

㈡因許林月嬌於103年8月29日24時簽立系爭定金委託書，委託上訴人向被上訴人提出以總價款2,100萬元承購之要約，上訴人於當日向被上訴人報告後，被上訴人於翌日即103年8月30日與上訴人簽訂系爭委託契約及系爭變更同意書（見支卷第8-13頁）。

㈢被上訴人於103年9月2日21時30分於系爭定金委託書上簽名，同意以2,100萬元出售（見支卷第14頁）。

㈣依系爭定金委託書第2條第6項之約定，許林月嬌至遲應於103年9月9日前與被上訴人簽署不動產買賣契約書，惟許林月嬌並未於上開期日前出面與被上訴人簽署不動產買賣契約書（見支卷第14頁，原審卷第20頁）。

㈤上訴人之店長呂學松於103年9月9日以簡訊催告許林月嬌於103年9月17日前完成書面買賣契約之簽訂，逾期則視為解除買賣契約，並同時副知被上訴人（見原審卷第47-48頁）。

㈥被上訴人於103年9月14日將系爭房地出售予訴外人沈素卿，並於103年10月1日辦竣所有權移轉登記，被上訴人因此支付受託銷售之信義房屋仲介股份有限公司服務報酬78萬元（見支卷第22頁、原審卷第61頁）。

㈦上訴人於103年9月18日催告被上訴人於函到7日內聯繫系爭房地買賣契約簽約事宜並完成簽約手續；繼於103年9月27日發函催告（見支卷第15-21頁）。

六、上訴人主張被上訴人已同意許林月嬌以總價款2,100萬元承購系爭房地之要約，買賣契約業已成立，被上訴人拒不簽訂買賣契約，甚另行出售該房地，已違反系爭委託契約，其得依系爭委託契約第貳章第5條第2項約定，請求被上訴人給付92萬元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠系爭定金委託書是否上訴人與許林月嬌通謀而為虛偽意思表示？㈡被上訴人與許林月嬌間就系爭房地，是否已成立買賣契約？㈢被上訴人是否有系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款所定「拒絕與買方簽訂買賣契約」之情形？㈣上訴人依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定，請求被上訴人給付92萬元，有無理由？茲析述如下：

㈠系爭定金委託書是否上訴人與許林月嬌通謀而為虛偽意思表示？

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。

⒉上訴人主張許林月嬌於103年8月29日24時簽立系爭定金委託書，委託其向被上訴人提出以總價款2,100萬元承購之要約，被上訴人既否認許林月嬌有購買系爭房地之真意，並抗辯系爭定金委託書為上訴人與許林月嬌通謀而虛偽成立，揆之上開說明，自應由被上訴人就其所辯負舉證之責。查，許林月嬌委託上訴人向被上訴人傳達以2,100萬元總價款購買系爭房地之意願，並以台北富邦銀行為付款人、票據號碼（略）、103年9月5日為發票日、面額50萬元之支票為附條件之定金，不僅有上訴人所提之系爭定金委託書可稽（見支卷第14頁），並據證人許林月嬌於原審證述：「原告公司（即上訴人，下同）的其他職員本來是帶我去看其他房子，因我不喜歡，所以就問有無其他店面可以買，後來其職員就跟我說有，帶我去看他們的店，跟我說他們的店面要賣，我就決定要買，我就出價。」「有，去看過二次（指系爭房屋），原告帶看這貳次」「是我到原告的店內看，談好後，我親簽的（指系爭定金委託書），原告店長跟我接洽的，店長姓呂，我現在不記得名字。」「有（委託上訴人仲介購買系爭房地）」「以2100萬（價格購買）」「我有開一張伍拾萬元的支票給原告公司」等語在卷（見原審卷第36頁、第33頁背面），自堪認許林月嬌確曾委託上訴人就系爭房地提出以總價款2,100萬元購買之要約。且系爭定金委託書第貳條第3項明定：「附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還定金」（見支卷第14頁），許林月嬌於知悉違約不買系爭房地法律效果之情形下，猶願於簽訂系爭定金委託書時一併交付50萬元支票予上訴人，更徵其有購買系爭房地之意願，否則何須為此損己而無任何益處之行為。

⒊雖被上訴人辯以證人許林月嬌既不清楚其所欲購買系爭房地地點，亦不知悉系爭房地即上訴人所承租之店面，顯無出價購買系爭房地之真意云云。惟系爭房地位於桃園市中壢區，距離許林月嬌所居住之臺北市內湖區（見支卷第14頁、原審卷第33頁之系爭定金委託書及原法院104年6月2日言詞辯論筆錄）甚遠，倘系爭房地所在地點非許林月嬌熟悉之住家或工作區域，於僅看屋二次之情形下，殊難期其能清楚知悉並記憶該房地之確切位置，故不因證人許林月嬌於原審證述：「（問：你剛有提到你去看房子二次，房子坐落地點是否清楚？）「這邊我很少來，所以不清楚」等語（見原審卷第35頁），即認其無購買系爭房地之意願。又證人許林月嬌於被上訴人訴訟代理人詢及：「是否知道從原告公司（即上訴人）如何到達系爭房屋？」，雖證述：「我不清楚」（見原審卷第35頁），但證人許林月嬌之所以如是回答，已另證稱：「我以為是問我我要買的房子住址怎麼去」（見原審卷第35頁背面），以前所述許林月嬌不甚熟悉系爭房地所在區域而言，證人許林月嬌之前揭證言並未悖於常情，仍難憑此即推論被上訴人無購買系爭房地之意願。是被上訴人徒以前詞抗辯許林月嬌與上訴人通謀虛偽簽訂系爭定金委託書云云，為不足採。

㈡被上訴人與許林月嬌間就系爭房地，是否已成立買賣契約？

⒈按買賣為諾成契約，本不須以書面為必要，僅須買賣雙方當事人就買賣標的物及價金意思表示合致，契約即為成立（最高法院20年上字第1207號、22年上字第914號判例參照）。至於事後為物權移轉登記須以書面為之，乃另一問題。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年度台上字第1504號判例參照）。

⒉上訴人主張系爭房地之買賣契約於被上訴人簽認許林月嬌所提出之條件時成立等語。查，系爭委託契約第壹章第4條第3項約定：「甲方（即被上訴人，下同）同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』時，或買方依第一項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還」（見支卷第9頁），可知被上訴人委託上訴人銷售系爭房地時，同意買賣契約之成立，係以經委託人即被上訴人在買方簽署之附停止條件定金委託書（即系爭定金委託書）上簽認同意出售為要件，並不以買賣雙方簽訂書面之買賣契約為必要，被上訴人自應受該約定之拘束。而許林月嬌委託上訴人居間代理向賣方即被上訴人傳達購屋意願時，已清楚表示所欲購買之不動產及其願以2,100萬元承購之條件（見第壹條及第貳條第1項約定），被上訴人簽認時，亦是勾選：「賣方（即被上訴人）同意依承購條件出售。委託人（即許林月嬌）支付之定金暫存於受託人（即上訴人）處，視為賣方已收定金，本不動產買賣同意使用『房屋交易安全制度』」，並無任何附帶要求，既有系爭定金委託書足憑，且為被上訴人所是認（見不爭執事項㈢），揆之前揭說明，自堪認被上訴人與許林月嬌間就系爭房地之買賣契約業已成立。

⒊雖被上訴人抗辯其與許林月嬌就系爭房地所有權移轉及交付等交易重要事項均未達成合意，難認買賣契約業已成立云云。但民法第345條第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，且系爭房地所有權移轉、買賣價金交付及標的物點交等事項，均於民法及其他相關規定中可供依循，被上訴人辯稱除標的及總價金外，其與許林月嬌就其餘必要之點尚未合意，買賣契約並未成立云云，亦不足採。

㈢被上訴人是否有系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款所定「拒絕與買方簽訂買賣契約」之情形？

⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例參照）。

⒉上訴人主張被上訴人已同意展延簽約之期限至103年9月17日，被上訴人卻於103年9月14日出售系爭房地，顯拒絕與買方簽訂買賣契約等情，業據其提出通訊軟體Line譯文、電話錄音光碟、電話錄音譯文及簡訊截圖等件為證（見原審卷第44-45頁，本院卷第45-49頁，原審卷第47-48頁）。查：

⑴上訴人之負責人莊政翰於103年9月9日上午以Line傳送催告許林月嬌簽約之存證信函內容予被上訴人後，上訴人之店長呂學松又以電話與被上訴人溝通：「（呂學松）：李大哥（即被上訴人），這樣我這邊會發個簡訊，一樣也會發給你，真的是幫忙啦，真的建議存證信函不要發，如果簡訊發出去她們（即許林月嬌）沒有履約，後續我們一定幫你弄到好，幫這個忙拜託一下～～」「（被上訴人：）好，這真的搞得我不知如何是好～～」「（呂學松：）這真的也是對你不好意思，但是後續我們真的有錄音，這個你可以放心，她們也說她們一定會買，只是過誰的名字的問題而已，兩千多萬，兩千一百萬，不管是過兒子或女兒的名字都會有問題，我跟小松不知道要賺多久，好羨慕，但是我大概知道她們的想法，那後續我用簡訊，我會發一封給你，就麻煩你暫緩～～」「（被上訴人：）好吧，好吧，就先這樣子了啦～～」「（呂學松：）謝謝李大哥我真的不知道，快哭出來～～」「（被上訴人）既然已經再三聯繫確認，我希望不要再有狀況～～」（見本院卷第49頁），有被上訴人未爭執真正之電話錄音譯文可證（見本院卷第65頁），且據被上訴人陳稱：「從原證8（即前⒉所述之電話錄音譯文）雖沒有被上訴人為反對之表示」（見本院卷第20頁）等語在卷，足見被上訴人確已同意呂學松所為以簡訊方式催告許林月嬌之提議。

⑵而呂學松於當日16時56分傳送「敬啟者：台端於一０三年八月二十九日以台北富邦銀行內湖分行支票，號碼（略），支票新台幣伍拾萬元整，委託中信房屋中壢福洲加盟店向李文賢先生（以下簡稱本人）要約購買…（即系爭房地），該要約業經屋主本人於一０三年九月二日簽認同意出售，買賣契約業已成立。經仲介業者多次安排簽約時間，然仲介業者多次安排簽約時間，然台端因個人因素多次延宕。本人謹配合台端同意至遲於九月十七日前完成書面買賣契約之簽訂。敬請台端如期完成簽約事宜。專此通知。逾期則本函視為解除貴我雙方買賣契約之意思表示，不另通知。屆時，本人沒收台端已支付之定金，此關台端權益甚鉅，希勿自誤為禱。」之簡訊（見原審卷第48頁）予被上訴人，被上訴人更是表示「被上訴人有收到原證9的簡訊（即前⒉所述之簡訊，見不爭執事項㈤），被上訴人以為是上訴人將存證信函的內容傳送來給被上訴人確認而已」（見本院卷第19頁背面），顯見被上訴人已明確知悉上訴人代理被上訴人所為催告之內容，被上訴人對該內容既未為反對之表示，亦未阻止上訴人傳送相同內容之簡訊予許林月嬌（見本院卷第20頁），則被上訴人同意展延簽約期限至103年9月17日一事至為明確，堪認上訴人已為適當之舉證。

⒊雖被上訴人辯稱其與呂學松之對話係強調買賣溝通過程必須有文字紀錄可供日後查詢，以免發生爭執時有所爭議，並無同意催告改以簡訊方式，更無同意展延簽約期限云云，但未為任何舉證，自乏所據而無可採。是被上訴人於103年9月14日將系爭房地出售他人（見不爭執事項㈥），應已該當系爭委託書第貳章第5條第2項第3款所定：「⑶甲方（即被上訴人，下同）同意出售或乙方（即上訴人）所媒介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書」之情形（見支卷第11頁）。

⒋被上訴人又抗辯許林月嬌未於103年9月9日前與其簽約，系爭定金委託書不發生效力，且未曾接獲上訴人簽約之通知，買賣契約尚未成立，其得在系爭委託契約委託期間屆滿後將系爭房地出售他人，亦無拒絕簽約之情云云。惟被上訴人已於103年9月2日21時30分簽認系爭定金委託書（見不爭執事項㈢），被上訴人與許林月嬌就系爭房地之買賣契約成立，業如前㈡所敘，自無系爭定金委託書第貳條所定：「自簽訂本委託書時起算，期限內賣方未簽認出售者，期滿本委託書自動失效。有效期限至103年9月10日24時止」「賣方未依本委託書條件簽認出售前，買方保有隨時撤回本委託書之權利」（見支卷第14頁）等情事，復無被上訴人所稱未曾接獲簽約通知而買賣契約尚未成立之可言。故被上訴人抗辯其得於103年9月3日委託期間（見支卷第13頁）屆至後另行出售系爭房地，並不構成委託書第貳章第5條第2項第3款之拒絕簽約云云，亦非可採。

㈣上訴人依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定，請求被上訴人給付92萬元，有無理由？

⒈按「乙方（即上訴人，下同）之服務報酬請求權，於甲方（即被上訴人，下同）簽認買方之『附停止條件定金委託書』或『內政部版要約書』，或買方簽認『購屋承諾書』時發生。甲方應給付乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價百分之4計算（兩造另簽訂系爭變更同意書，改以買方出價超過2,050萬元以上部分為服務報酬，本件出價為2,100萬元，服務報酬為50萬元）。」，為系爭委任契約第貳章第4條第1項所明定，上訴人於被上訴人簽認系爭定金委託書時，雖即取得服務報酬請求權。惟上訴人依系爭委託契約所負之義務，除居間仲介，另包括過戶、貸款及交屋手續之協助（系爭委託契約第貳章第3條及第4條第2項約定參照，見支卷第11頁），系爭委任契約第貳章第5條第1項、第2項第3款並明定：「甲方有本條第2項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務。」「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2條委託銷售總價百分之4計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之6（其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金）：⑶甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條件，已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」（見支卷第11頁），顯見系爭委任契約第貳章第5條第2項第3款約定之「其中百分之4為服務報酬、百分之2為違約金」，均屬被上訴人未依約簽約之債務不履行違約金，此觀諸該條明確記載「違約處理」即明。

⒉惟違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。上訴人雖主張被上訴人違約拒絕簽訂買賣契約，除造成其無法向許林月嬌收取服務報酬，也可能因此遭許林月嬌求償之損害，自得請求被上訴人給付92萬元（即原得收取之50萬元服務報酬及按許林月嬌所出價2,100萬元之2%違約金）。惟系爭委任契約第貳章第5條第2項第3款之違約金為賠償總額預定性違約金，已經兩造陳明（見本院卷第74頁），且上訴人依系爭委託契約所負之義務，除居間仲介，另包括過戶、貸款及交屋手續之協助，亦如前⒈所述，本件因被上訴人之違約，上訴人顯然省卻本應處理之過戶、貸款及交屋等事務所需付出之人事、勞務費用，故上訴人請求被上訴人給付92萬元之違約金確屬過高。茲審酌上訴人未能依系爭變更同意書請求給付服務報酬50萬元之損失，及為履行居間仲介而支出相關之勞力及時間成本等損害，認應核減為按許林月嬌承購價格百分之3計算即63萬元（計算式：2,100萬元×3%＝63萬元）為適當，上訴人於請求被上訴人給付63萬元之範圍為有理由。

⒊被上訴人雖抗辯上訴人既未完成點交手續，依系爭委任契約第貳章第4條第2項約定，給付報酬期間尚未屆至，無由請求報酬云云。惟承前所述，系爭委任契約第貳章第5條第2項第3款乃違約金之約定，上訴人請求之50萬元並非服務報酬，被上訴人所辯顯非有據，仍不可採。

七、從而，上訴人依系爭委託契約第貳章第5條第2項第3款約定，請求被上訴人給付63萬元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即103年10月18日（見支卷第42頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄並改判如主文第2項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，茲不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第十五庭