臺灣高等法院104年度上易字第1309號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1309號

上訴人

中國建築經理股份有限公司

法定代理人

鄭重

上訴人

徐翊銘

上訴人

永偕建設股份有限公司

法定代理人

鄭永金

共同訴訟代理人

李佳玲律師

共同訴訟代理人

鄭勵堅律師

上一人之複代理人

林瑩姮律師

被上訴人

彭玲珠

被上訴人

彭淑芳

共同訴訟代理人

文志榮律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣新竹地方法院104年度訴字第468號第一審判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落新竹縣竹東鎮○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為伊等共有，現與公路無適當之聯絡，需通行上訴人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）所有坐落同段707、708地號（下合稱系爭707等地號）土地如原判決附圖（下稱原附圖）所示C、A部分、上訴人徐翊銘（下稱徐翊銘）所有坐落同段687之1地號土地如原附圖所示B部分、上訴人永偕建設股份有限公司（下稱永偕公司，與中國建經公司、徐翊銘合稱為上訴人）所有坐落同段706地號土地如原附圖所示D部分土地（下合稱系爭被通行地）至公路；詎徐翊銘、中國建經公司、永偕公司分別於如原附圖所示B、C、D部分設置鐵門、鐵柱及鐵捲門（下合稱系爭地上物），致妨礙伊等通行等情。爰依民法第787條規定，求為確認伊等對系爭被通行地有通行權存在，及命上訴人將系爭地上物拆除之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另被上訴人逾上述範圍之請求，經原審為其等敗訴之判決，被上訴人就此部分並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人前以訴外人至善天下社區管理委員會（下稱至善社區）無權占用系爭土地為由，訴請至善社區拆除如原法院102年度竹東簡字第157號判決（下稱另案）附圖所示圍牆（下稱系爭圍牆），並獲勝訴判決確定，則被上訴人拆除系爭圍牆後，即可經由坐落新竹縣竹東鎮○○段000地號土地之既成道路（見本院卷第107頁土地複丈成果圖所示橘色路線，下稱系爭既成道路），達對外通行目的，且為對周圍地損害最少之通行方法，被上訴人自不得請求確認就系爭被通行地有通行權存在等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。

三、查，㈠系爭土地乃被上訴人共有，地目為林，使用分區為山坡地保育區，目前為閒置空地；㈡徐翊銘、中國建經公司、永偕公司分別於如原附圖所示B、C、D部分設置鐵門、鐵柱及鐵捲門；㈢系爭土地現與公路無適宜之聯絡，需經由周圍土地以至公路；㈣系爭土地與至善社區設置之系爭圍牆相鄰，系爭圍牆後方為系爭既成道路，可對外通行至公路；㈤被上訴人訴請至善社區拆除系爭圍牆，經另案判決被上訴人勝訴確定等情，有卷附土地登記謄本、公司登記資料、土地複丈成果圖、照片、另案判決可憑（見原審卷第5至13頁、第78至85頁、第94至103頁、第104至108頁、第155頁、第183頁），且經原審會同地政人員至現場履勘並測量屬實，亦有卷附勘驗測量筆錄、新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）104年8月26日東地所測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第67至68頁、第144至145頁、第195頁、第199至200頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第231頁、本院卷第110頁），另經本院依職權調閱另案判決卷宗核閱屬實（見本院卷第94頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠被上訴人請求確認就系爭被通行地有通行權存在，是否有據？㈡若無，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭地上物，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、被上訴人請求確認就系爭被通行地有通行權存在，是否有據？

⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。準此，土地所有權人以土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者為限，始能擇周圍地損害最少之處所及方法，於通行之必要範圍內，主張其有通行該周圍地之權利。

⒉系爭土地現與公路無適宜之聯絡，需經由周圍土地以連結至公路，有卷附土地登記謄本、現場照片可憑（見原審卷第5至13頁）；並經原審會同竹東地政事務所至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、現場照片、竹東地政事務所104年8月26日東地所測字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第67至71頁、第78至85頁、第199至200）；核與上訴人提出系爭土地現場情形照片相符（見原審卷第94至103頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第110頁），堪認被上訴人主張其共有之系爭土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而有通行周圍地以至公路之必要，固屬有據。然有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（民法第787條第2項前段規定參照），既如前述，則被上訴人自應選擇對周圍地損害最少之處所及方法，為其等對外聯絡之方式。

⒊參以系爭土地地目為林，使用分區為山坡地保育區（見原審卷第9至10頁土地登記第二類謄本所載），足見系爭土地僅能供農業使用，經濟價值有限；再參以系爭土地目前為閒置空地，雜草蔓生等情，有卷附現場照片（見原審卷第81至83頁）可稽，可知被上訴人並無積極利用系爭土地；又審酌系爭土地與至善社區設置之系爭圍牆相鄰，系爭圍牆後方即為系爭既成道路，被上訴人業已訴請至善社區拆除系爭圍牆，經另案判決被上訴人勝訴確定乙情，有卷附另案確定判決及其附圖可稽（見本院卷第94之1至第95之5頁），足見被上訴人經由另案判決執行結果，即可與系爭既成道路互為聯絡；而參以系爭既成道路（即如本院卷第107頁土地複丈成果圖所示橘色路線）平日供至善社區內住戶人車通行，可對外聯絡至公路（即如本院卷第107頁土地複丈成果圖所示同段703、704地號土地）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第110頁），可徵系爭既成道路並無建築房屋或其他經濟上利用之可能，倘被上訴人選擇系爭既成道路對外與公路聯絡，不但直接利用系爭既成道路之現有功能，且對系爭既成道路之所有權人無經濟上不利益；相較系爭被通行地乃丙種建築用地（見原審卷第7頁土地登記第二類謄本所載），上訴人除已有具體完整開發計畫外，並已準備向主管機關申請核發建築執照（見原審卷第109頁），倘被上訴人選擇經由系爭被通行地對外與公路聯絡，將造成上訴人無法進行原訂建築計畫，致受有經濟上重大損害；堪認被上訴人既經由系爭既成道路（即如本院卷第107頁複丈成果圖所示橘色路線）、系爭被通行地（即如原附圖所示A、B、C、D部分）均可達對外聯絡之目的，自應選擇對周圍地損害最少之處所及方法即通行系爭既成道路之方式，始為允當，被上訴人自不得對系爭被通行地主張通行權。

⒋被上訴人雖以至善社區為封閉型社區，對外聯絡大門設有管制，倘被上訴人經由系爭既成道路對外聯絡，不但出入不便，且對至善社區住戶安全影響頗大為由，主張伊有通行系爭被通行地之必要云云，惟查：

⑴、按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。又決定通行權範圍需斟酌之「擇其周圍地損害最小之處所及方法」，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最小之處所通行之（最高法院103年台上字第93號判決意旨參照）。

⑵、永偕公司、中國建經公司與系爭被通行地周圍鄰地所有權人，已著手規劃包含系爭被通行地在內約計4萬坪土地之開發計畫（下稱系爭被通行地開發計畫）等情，有卷附交易鑑證暨信託契約書、土地使用權同意書可憑（見原審卷第252至273頁）；而依卷附土地開發之詳細基礎營造計畫（見原審卷第109頁）內容以觀，可知永偕公司、中國建經公司為積極完成系爭被通行地開發計畫，已投注相當時間、金錢處理相關事務，並繪製土地開發之詳細基礎營造計畫，刻正向主管機關申請核發建築執照，倘若為使系爭土地與公路有適宜聯絡而通行系爭被通行地（即如原附圖所示A、B、C、D部分），勢必變更系爭被通行地開發計畫之規劃、設計，除永偕公司、中國建經公司就原預期完工之建設工程將有工期延宕之不利益外，另就上開歷經相當時間、金錢始完成之系爭被通行地開發計畫、詳細基礎營造計畫等，亦需重新設計，致浪費已投入之大量金錢、時間及人物力；且系爭707等地號土地面積合計為71.84平方公尺（計算式為：30.48＋41.36＝71.84），倘供系爭土地通行，則被通行之土地面積占系爭707等地號土地面積已近半數以上（計算式為：通行面積計48.01平方公尺〈25.10＋22.91＝48.01〉，48.01÷71.84＝0.66），致系爭707等土地已無法再供建築之用；綜上以觀，系爭被通行地倘供系爭土地與公路聯絡之用，將對上訴人造成鉅大之損害，此與系爭土地僅為閒置空地，被上訴人因通行系爭被通行地所能獲得之利益（即閒置空地可與公路聯絡）相較，明顯失衡。

⑶、而參以被上訴人自陳：被上訴人倘能經由系爭既成道路對外與公路聯絡，乃最便利於被上訴人及周圍鄰地之利用等語（見原審卷第3頁反面），足見被上訴人倘利用系爭既成道路（即如本院卷第107頁土地複丈成果圖所示橘色路線）對外聯絡，要屬符合被上訴人及周圍鄰地之最大利益；再觀諸系爭土地與至善社區設置之系爭圍牆相鄰，系爭圍牆後方為系爭既成道路，不但可直接對外與公路聯絡，且被上訴人訴請至善社區拆除系爭圍牆，業經另案判決被上訴人勝訴確定等情，已如前述，足見被上訴人經由系爭既成道路，顯已足通行至公路，且無庸改變系爭既成道路原使用目的，對系爭既成道路所有權人之影響，遠較通行系爭被通行地對上訴人影響為小，益徵被上訴人主張通行系爭被通行地，並非使周圍地損害最小之處所及方法，自無從認為被上訴人可主張對系爭被通行地有通行權存在。

⑷、是以，被上訴人以至善社區為封閉型社區，對外聯絡大門設有管制，倘被上訴人經由系爭既成道路對外聯絡，不但出入不便，且對至善社區住戶安全影響頗大為由，主張伊有通行系爭被通行地之必要云云，委無可取。

⒌依上說明，被上訴人以系爭土地為袋地，有需要使用系爭被通行地作為對外聯絡道路之必要為由，主張伊等得通行系爭被通行土地以至公路云云，並無可取；上訴人抗辯系爭土地通行系爭被通行地，並非使周圍地損害最小之處所及方法，核屬可採。

㈡、被上訴人訴請上訴人拆除系爭地上物，是否有據？

⒈承前所述，被上訴人以系爭土地為袋地，有使用系爭被通行地作為對外聯絡道路之必要為由，主張伊等對系爭被通行地有通行權云云，既無可取，則被上訴人進而以伊等對系爭被通行地有通行權為由，訴請上訴人拆除系爭地上物，亦屬無據，要無可取。

⒉依上說明，被上訴人以伊等對系爭被通行地有通行權為由，訴請上訴人拆除系爭地上物，即屬無據，要無可取。

五、從而，被上訴人依民法第787條規定，求為確認伊等對系爭被通行地有通行權存在，及命上訴人將系爭地上物拆除，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十六庭